ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. 273-36-45

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: info@11aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

Дело № А65-27699/2018

г.Самара

25 января 2019 года

Резолютивная часть постановления объявлена 21 января 2019 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 25 января 2019 года.  

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: 

председательствующего судьи Филипповой Е.Г., судей Рогалевой Е.М., Засыпкиной Т.С.,

при ведении протокола судебного заседания ФИО1 с участием:

от общества с ограниченной ответственностью «Ресторатор Плюс» - представителей  ФИО2 (доверенность от 24.09.2018), ФИО3 (доверенность от 22.10.2018),

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №5 по Республике Татарстан – представителей ФИО4 (доверенность от 06.08.2018), ФИО5 (доверенность от 14.12.2018),

от третьего лица: Управления Федеральной налоговой службы по Республике Татарстан - представителей ФИО4 (доверенность от 26.06.2018), ФИО5 (доверенность от 26.06.2018),

рассмотрев в открытом судебном заседании 21 января 2019 года апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №5 по Республике Татарстан

на решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 06 ноября 2018 года по делу №А65-27699/2018 (судья Минапов А.Р.), принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Ресторатор Плюс» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), Республика Татарстан, г.Казань, к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №5 по Республике Татарстан, Республика Татарстан, г.Казань, третье лицо:Управление Федеральной налоговой службы по Республике Татарстан, Республика Татарстан, г.Казань,

о признании недействительным решение от 22.03.2018 № 2.16-0-13/10 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения,

У С Т А Н О В И Л:

Общество с ограниченной ответственностью «Ресторатор Плюс» (далее - ООО «Ресторатор Плюс», общество, заявитель, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Республики Татарстан с заявлением к Межрайонной  инспекции Федеральной налоговой службы России №5 по Республике Татарстан (далее - налоговый орган, инспекция) о признании недействительным решения налогового органа № 2.16-0-13/10 от 22.03.2018 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

  К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Управление Федеральной налоговой службы России по Республике Татарстан (далее – УФНС России по Республике Татарстан).

Решением Арбитражного суда Республики Татарстан от 06 ноября 2018 года заявленные требования удовлетворены, решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №5 по Республике Татарстан № 2.16-0-13/10 о привлечении к ответственности за совершение налогового нарушения от 22.03.2018 признано недействительным. На Межрайонную инспекцию Федеральной налоговой службы №5 по Республике Татарстан возложена обязанность устранить нарушение прав и законных интересов ООО «Ресторатор Плюс». С Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №5 по Республике Татарстан в пользу ООО «Ресторатор Плюс» взыскано 3000 рублей расходов по уплате государственной пошлины.

В апелляционной жалобе налоговый орган просит решение суда отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований, ссылаясь на то, что суд первой инстанции признал оспариваемое решение инспекции недействительным в полном объеме, несмотря на то, что по эпизоду, касающемуся НДФЛ, решение инспекции обществом не оспаривалось. Обжалуя решение налогового органа от 22.03.2018 №2.16-0-13/10 в вышестоящий налоговый орган в порядке главы 19 НК РФ, налогоплательщик эпизод по НДФЛ также не оспаривал (т.2, л.д. 67-105).

По мнению налогового органа, фактически заявитель осуществлял деятельность с площадью зала более 150 квадратных метров, формально разделенного на части, что исключает возможность применения специального налогового режима в виде единого налога на вмененный доход. Факт взаимозависимости лиц, осуществляющих деятельность в ресторане «TRATTORIA GROUP», предоставил возможность при формальном разделении площади осуществлять деятельность на всей площади ресторана. ООО «Ресторатор ПЛЮС» была создана ситуация, направленная на занижение физического показателя - площадь зала, что позволило ему не учитывать доходы от реализации услуг по общей системе налогообложения.

В отзыве на апелляционную жалобу ООО «Ресторатор Плюс» просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения, ссылаясь на законность и обоснованность обжалуемого решения суда.

На основании ч.5 ст.158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) в судебном заседании 19 декабря 2018 года рассмотрение дела было отложено на 10 час 30 мин 21 января 2019 года, в связи с необходимостью дополнительного исследования материалов дела с учетом приведенных в судебном заседании доводов.

В судебном заседании представитель налогового органа поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Представители ООО «Ресторатор Плюс» возражал против удовлетворения апелляционной жалобы и просили оставить решение суда без изменения.

Проверив материалы дела, выслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, арбитражный апелляционный суд считает, что обжалуемый судебный акт следует отменить в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в решении, обстоятельствам дела и неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела. В той части, в какой  заявитель не обжаловал решение инспекции в вышестоящий налоговый орган, производство по делу подлежит прекращению в связи с несоблюдением заявителем досудебного порядка урегулирования спора.

Как следует из материалов дела, в отношении заявителя налоговым органом была проведена выездная налоговая проверка за период с 01.01.2013 по 31.12.2015, по результатам рассмотрения материалов которой инспекцией вынесено решение № 2.16-0-13/10 от 22.03.2018. Данным решением заявитель привлечен к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренной п. 3 ст. 122, п. 1 ст. 119, ст. 123 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ, Кодекс), в виде взыскания штрафных санкций, с учетом смягчающих ответственность обстоятельств, всего в размере 6 137 136 руб., начислены пени в связи с несвоевременной уплатой налогов на момент вынесения решения, а также доначислена недоимка по налогам (налог на добавленную стоимость, налог на прибыль организаций, налог, уплачиваемый в связи с применением упрощенной системы налогообложения) за 2013 - 2015 годы.

Не согласившись с принятым налоговым органом решением, заявитель в порядке, предусмотренном ст.139 НК РФ, обратился в УФНС России по Республике Татарстан с апелляционной жалобой.

Решением УФНС России по Республике Татарстан от 27.06.2018 № 2.8-18/018050@ апелляционная жалоба заявителя оставлена без удовлетворения.

Как усматривается из содержания апелляционной жалобы, заявитель обжаловал в УФНС России по Республике Татарстан решение инспекции № 2.16-0-13/10 от 22.03.2018 не в полном объеме, а только пункты 3.1, 3.2 итоговой части решения в части: доначисления налога на добавленную стоимость за 2013 - 2015 годы в размере 18 519 404 руб. и соответствующих сумм штрафа и пени на основании пункта 2.1.1 описательной части решения; доначисления налога на прибыль организаций за 2013 - 2015 годы в размере 11 123 708 руб. 20 коп., а также соответствующих сумм штрафа и пени на основании пункта 2.2 описательной части решения; доначисления по УСНО за 2013 год в размере 823 560 руб., а также соответствующих сумм штрафа и пени на основании пункта 2.3 описательной и решения.

Решение УФНС России по Республике Татарстан от 27.06.2018 № 2.8-18/018050@ содержит выводы лишь относительно указанных в апелляционной жалобе общества доводов. 

Соответственно решение инспекции не было обжаловано в установленном НК РФ порядке в полном объеме.

В силу п.2 ст.138 НК РФ акты налоговых органов ненормативного характера, действия или бездействие их должностных лиц (за исключением актов ненормативного характера, принятых по итогам рассмотрения жалоб, апелляционных жалоб, актов ненормативного характера федерального органа исполнительной власти, уполномоченного по контролю и надзору в области налогов и сборов, действий или бездействия его должностных лиц) могут быть обжалованы в судебном порядке только после их обжалования в вышестоящий налоговый орган в порядке, предусмотренном настоящим Кодексом.

В пункте 67 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 № 57 «О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации» разъяснено, что решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения и решение об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения могут быть оспорены в суде только в той части, в которой они были обжалованы в вышестоящий налоговый орган.

Частью 5 статьи 4 АПК РФ предусмотрено, что экономические споры, возникающие из административных и иных публичных правоотношений, могут быть переданы на разрешение арбитражного суда после соблюдения досудебного порядка урегулирования спора в случае, если такой порядок установлен федеральным законом.

Согласно п. 2 ч. 1 ст. 148 АПК РФ арбитражный суд оставляет исковое заявление без рассмотрения, если после его принятия к производству установит, что истцом не соблюден претензионный или иной досудебный порядок урегулирования спора с ответчиком, за исключением случаев, если его соблюдение не предусмотрено федеральным законом.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о несоблюдении заявителем досудебного порядка обжалования в части требований, которые не были указаны в апелляционной жалобе общества, поданной в УФНС России по Республике Татарстан. В этой связи заявление общества в указанной части подлежит оставлению без рассмотрения.

Как видно из материалов дела, налоговым органом на основании представленных обществом налоговых деклараций по ЕНВД за 1-4 кварталы 2013 года, 1-4 кварталы 2014 года, 1-4 кварталы 2015 года, установлено, что единый налог на вмененный доход за 2013-2015 годы в отношении спорного объекта исчислен, исходя из площади торгового зала в размере 150 кв. м; за 1-4 кварталы 2013 года исчислен исходя из площади торгового зала в размере 148 кв.м, 1-4 кварталы 2014 года в размере 148 кв.м; за 1-4 кварталы 2015 года исходя из площади торгового зала 148 кв.м.

В соответствии с подпунктами 8, 9 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности может применяться по решениям представительных органов муниципальных районов, городских округов, законодательных (представительных) органов государственной власти городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга в отношении оказания услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации общественного питания, и оказания услуг общественного питания, осуществляемые через объекты организации общественного питания, не имеющие зала обслуживания посетителей.

Для целей настоящей главы оказание услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей более 150 квадратных метров по каждому объекту организации общественного питания, признается видом предпринимательской деятельности, в отношении которого единый налог не применяется.

В статье 346.27 НК РФ определено, что услуги общественного питания - услуги по изготовлению кулинарной продукции и (или) кондитерских изделий, созданию условий для потребления и (или) реализации готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также по проведению досуга. К услугам общественного питания не относятся услуги по производству и реализации подакцизных товаров, указанных в подпунктах 3 и 4 пункта 1 статьи 181 НК РФ;

объект организации общественного питания, имеющий зал обслуживания посетителей, - здание (его часть) или строение, предназначенное для оказания услуг общественного питания, имеющее специально оборудованное помещение (открытую площадку) для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также для проведения досуга. К данной категории объектов организации общественного питания относятся рестораны, бары, кафе, столовые, закусочные;

объект организации общественного питания, не имеющий зала обслуживания посетителей, - объект организации общественного питания, неимеющий специально оборудованного помещения (открытой площадки) для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров. К данной категории объектов организации общественного питания относятся киоски, палатки, магазины (отделы) кулинарии при ресторанах, барах, кафе, столовых, закусочных и другие аналогичные точки общественного питания;

площадь зала обслуживания посетителей - площадь специально оборудованных помещений (открытых площадок) объекта организации общественного питания, предназначенных для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также для проведения досуга, определяемая на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

В целях настоящей главы к инвентаризационным и право устанавливающим документам относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети (организации общественного питания), содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы).

Основанием для вменения налогоплательщику по результатам проведенной проверки за период 2013-2015 годы налоговых обязательств по уплате налога на добавленную стоимость, налога на прибыль, налога, уплачиваемого в связи с применением УСН в указанном размере послужил вывод налогового органа о наличии в деятельности общества признаков формального разделения бизнеса между взаимозависимыми лицами (ООО «Ресторатор ПЛЮС» и ООО «Атриум»), осуществляющими схожий вид предпринимательской деятельности, целью которого являлось получение необоснованной налоговой выгоды в виде возможности использования специальных налоговых режимов, незаконно минимизирующих налоговые обязательства налогоплательщика. При этом выгодоприобретателем-бенефициаром данной «схемы» является непосредственно ООО «Ресторатор ПЛЮС».

В рамках проведенной налоговой проверки установлено, что для минимизации платежей заявитель формально разделил зал на несколько частей (заключив отдельные договоры аренды) с тем, чтобы каждая из организаций (ООО Ресторатор ПЛЮС и ООО «Атриум») соответствовала установленному нормативу по метражу используемого зала. Однако условно разграниченная площадь зала обслуживания посетителей представляет собой единое помещение: зал разделяют даже не стены, а «визуально обособляющая арка». Фактически заявитель осуществлял деятельность с площадью зала более 150 квадратных метров, формально разделенного на части, что исключает возможность применения специального налогового режима в виде единого налога на вмененный доход.

Данный вывод налоговым органом был сделан, исходя из следующих обстоятельств, установленных на основании добытых в ходе налоговой проверки доказательств, которые суд первой инстанции необоснованно не принял во внимание.

В ходе выездной налоговой проверки ООО «Ресторатор ПЛЮС» представило договор аренды нежилого помещения №1 006-Д от 01.11.2009, который был заключен между заявителем и ОАО «Миллениум Зилант-Сити», на аренду площади, дополнительное соглашение №3 от 07.12.2011 с муниципальным казенным учреждением «Комитет земельных и имущественных отношений исполнительного комитета муниципального образования г.Казани» общей площадью 528,8 кв.м.

Затем 12.07.2010 заявитель передал ООО «Атриум» часть арендованной площади - 332,92 (в том числе 145,7 кв.м площадь зала), заключив с последним договор субаренды нежилого помещения от 12.07.2010. При этом оплату коммунальных платежей производило ООО «Ресторатор ПЛЮС». А так как часть здания ресторана «Траттория», а именно из 528,8 кв.м - 332,8 кв.м, была сдана в субаренду ООО «Атриум», суммы по всем оплаченным оказанным услугам распределялись пропорционально занимаемой площади. Данные суммы по оплате были включены в переменную часть оплаты согласно договору субаренды между ООО «Ресторатор ПЛЮС» и ООО «Атриум». ООО «Атриум» предоставляло денежные займы ООО «Ресторатор ПЛЮС», и затем данные суммы предоставленных займов были частично закрыты взаимозачетами за счет арендных платежей.

Следует учесть, что ООО «Атриум» было создано 18.06.2010, то есть за месяц до заключения договора субаренды. Согласно договору субаренды не закладывался процент прибыли для арендодателя, сумма по оплате арендуемой площади и все коммунальные и иные платежи перевыставлялись пропорционально занимаемой площади или затраченным водо- и энергоресурсам. Следовательно, экономическая составляющая при создании ООО «Атриум» отсутствовала, данная организация была создана исключительно для того, чтобы минимизировать налоговые платежи.

Согласно схеме помещения (приложение №1 к договору субаренды нежилого помещения от 12.07.2010) площади зала ООО «Ресторатор ПЛЮС» и ООО «Атриум» располагаются на одном этаже в одном помещении, разделение зала только визуальное. Исходя из экспликации к поэтажному плану по нежилым помещениям в данном нежилом помещении имеются следующие помещения: кладовая суточного запаса продуктов - 1 ед., мясо-рыбный цех- 1ед., овощной цех - 1 ед., кладовая овощей - 1 ед., холодный цех - 1 ед., горячий цех - 1 ед., моечная кухонной посуды - 1 ед., зона сбора грязной посуды - 1 ед. 

Деятельность ресторана невозможна без закупки, а также хранения необходимого количества продуктов. В данном случае хранение продуктов, приготовление блюд осуществлялось в одних и тех же помещениях, как и обслуживание посетителей. 

Фактически услуги общественного питания оказывались ООО «Ресторатор плюс» в зале общей площадью 294 кв.м, в связи с чем применение спецрежима налогообложения в виде ЕНВД налоговый орган признал неправомерным. Поэтому в данном случае инспекция объединила деятельность двух налогоплательщиков ООО «Ресторатор плюс» и ООО «Атриум» и исчислила налоги в совокупности. При этом налоговый орган исходил из следующего.

В налоговом законодательстве отсутствуют понятия ресторана и бара.

В силу пункта 1 статьи 11 НК РФ институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в Налоговом кодексе, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях права, лишь в случаях, когда они неопределенны непосредственно в Налоговом кодексе Российской Федерации.

Согласно государственному стандарту Российской Федерации ГОСТ Р 50647-94 «Общественное питание. Термины и определения» (утвержден постановлением Госстандарта России от 21.02.1994 № 35, дата введения 01.07.1994) баром признается предприятие общественного питания с барной стойкой, реализующее смешанные, крепкие алкогольные, слабоалкогольные и безалкогольные напитки, закуски, мучные кондитерские и булочные изделия, покупные товары.

Государственный стандарт Российской Федерации ГОСТ Р 50762 -95 «Общественное питание. Классификация предприятий» (утвержден постановлением Госстандарта России от 05.04.1995 № 198, дата введения 01.07.1995) устанавливает классификацию предприятий общественного питания, общие требования к предприятиям общественного питания различных типов и.классов. Положения стандарта распространяются на предприятия общественного питания различных организационно-правовых форм.

ГОСТ Р 50762-95 «Общественное питание. Классификация предприятий» предусматривает следующие типы предприятий общественного питания: ресторан, бар, кафе, столовая, закусочная.

При этом ГОСТ Р 50762-95 «Общественное питание. Классификация предприятий» устанавливает, что ресторан - предприятие общественного питания с широким ассортиментом блюд сложного приготовления, включая заказные и фирменные; винно-водочные, табачные и кондитерские изделия, повышенным уровнем обслуживания в сочетании с организацией отдыха (п. 3.4); бар - предприятие общественного питания с барной стойкой, реализующее смешанные, крепкие алкогольные, слабоалкогольные и безалкогольные напитки, закуски, десерты, мучные кондитерские и булочные изделия, покупные товары (п. 3.5).

Одним из факторов при определении типа предприятия общественного питания является техническая оснащенность, то есть материальная база, инженерно-техническое оснащение и оборудование, состав помещений, архитектурно-планировочное решение и т.д. ( п.4.1 ГОСТ Р 50762-95 «Общественное питание. Классификация предприятий»).

ГОСТ Р 50762-95 «Общественное питание. Классификация предприятий» устанавливает состав помещений для потребителей на предприятиях различных типов и классов (п.5.11), а также нормы площади на одно место в зале для различных типов предприятий общественного питания (п.5.12).

Согласно приложения А ГОСТ Р 50762-95 «Общественное питания классификация пред предприятий» для всех типов предприятий общественного питания (ресторан, бар, кафе, столовая, закусочная) обязательно наличие зала в составе помещений для потребителей. Приложение Б ГОСТ Р 50762-95 «Общественное питание. Классификация предприятий», устанавливающее площадь помещений в квадратных метрах (минимальный предел) на одно место, определяет, что площадь зала на одно место в ресторане и баре должна быть не менее 1,8 кв.м.

В данном случае фактически ООО «Ресторатор ПЛЮС» при реализации алкогольной продукции и ООО «Атриум» при реализации питания использовали всю площадь зала обслуживания посетителей, превышающую 150 кв.м, следовательно, оказывали услуги общественного питания через объект организации общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей более 150 кв.м, что в соответствии с подпунктом 8 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ признается видом предпринимательской деятельности, в отношении которого, единый налог на вмененный доход не применяется.

Данный вывод подтверждается следующими обстоятельствами:

Инспекцией установлена взаимозависимость между ООО «Ресторатор ПЛЮС» и ООО «Атриум». Шарапов Айрат Гафиулловичи ФИО6 являются взаимозависимыми лицами согласно пп.3 п.1 ст.20, ст. 105.1 НК РФ.

Согласно п. 1 ст. 20 НК РФ взаимозависимыми лицами для целей налогообложения признаются физические лица и (или) организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц.

Основанием для признания лиц взаимозависимыми является наличие особых отношений между этими лицами, потенциально способных повлиять на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц.

В соответствии с п.1 статьи 105.1 НК РФ, если особенности отношений между лицами могут оказывать влияние на условия и (или) результаты сделок, совершаемых этими лицами, и (или) экономические результаты деятельности этих лиц или деятельности представляемых ими лиц, указанные в настоящем пункте лица признаются взаимозависимыми для целей налогообложения (далее взаимозависимые лица).

Для признания взаимной зависимости лиц учитывается влияние, которое может оказываться в силу участия одного лица в капитале других лиц, в соответствии с заключенным между ними соглашением либо при наличии иной возможности одного лица определять решения, принимаемые другими лицами. При этом такое влияние учитывается независимо от того, может ли оно оказываться одним лицом непосредственно и самостоятельно или совместно с его взаимозависимыми лицами, признаваемыми таковыми в соответствии с настоящей статьей.

Так, инспекцией установлено, что ООО «Ресторатор ПЛЮС» поставлено на учет 17.09.2009, ООО «Атриум» - 18.06.2010, учредителями данных организаций являются ФИО7 и ФИО6 (доля участия которых в каждой организации составляет более 25 процентов), которые также являлись руководителями данных организаций (ФИО7 - руководителем ООО «Ресторатор ПЛЮС», а ФИО6 - руководителем ООО «Атриум» с 17.03.2015, до указанного времени руководителем был ФИО8 Последний согласно свидетельским показаниям работников данных организаций и других свидетелей руководил полностью всем рестораном и при этом за проделанную работу отчитывался только перед ФИО7 и ФИО6, для которых данный бизнес был единым целым.

Доводы заявителя о ведении самостоятельной деятельности каждым из обществ - ООО «Ресторатор ПЛЮС», ООО «Атриум», налоговый орган опроверг по следующим основаниям:

- ООО «Ресторатор ПЛЮС», ООО «Атриум» осуществляют один вид деятельности, находятся по одному юридическому адресу, используют одни и те же помещения, кадровый персонал, имеют единую материально-техническую базу, работали с одинаковыми поставщиками, имели одного и того же экспедитора и главного бухгалтера, пользовались одинаковыми контейнерами для мусора, и представляли собой единое целое, кроме того, входили в единую сеть ресторанов Траттория - «TRATTORJA GROUP» и вели бизнес по ресторанной деятельности в одном ресторане по адресу: 

<

...>

- допрошенные в качестве свидетелей руководители обществ ФИО7 и ФИО6. не отрицали наличие рабочего места в организациях по одному адресу; ведение налоговой и бухгалтерской отчетности одними лицами, оказание услуг по вывозу мусора одним заказчикам; сотрудники данных организаций выполняли одну и ту же работу в соответствии с должностными обязанностями;

- организации совместно хранили бухгалтерские документы и документы по ведению финансово-хозяйственной деятельности, использовали единый IP адрес, расчетные счета обществ открыты одними и теми же лицами в одних банках; товарно-материальным обеспечением занимался один эспедитор - ФИО9;

- договор на аренду здания данного ресторана в проверяемый период был заключен только с ООО «Ресторатор ПЛЮС»; кроме того, согласно представленным документам в ходе проверки проверяемым налогоплательщиком с 14.01.2016 на данное здание был заключен договор №005 купли-продажи арендуемого имущества от 14.01.2016 с МКУ «КЗИО Исполнительного комитета муниципального образования города Казани» общей стоимостью 27 209 000 руб., с рассрочкой платежа до 13.01.2021 

Вышеуказанные обстоятельства подтверждают ведение ресторанного бизнеса только одним обществом и  создание ООО «Атриум» только для получения необоснованной налоговой выгоды в связи с минимизацией своих налоговых обязательств.

Данные обстоятельства подтверждаются показаниями допрошенных налоговым органом свидетелей ФИО10 (т.5 л.д.4-5), ФИО11 (т.5 л.д.6-7), ФИО12 (т.5 л.д.8-9), ФИО13 (т.5 л.д.20-21), ФИО14 . (т.5 л.д.57-60), ФИО15 (т.5 л.д.65-66), ФИО16 (т.5 л.д.67-68), ФИО17 (т.5 л.д.71-72), ФИО18 (т.5 л.д.73-74), ФИО19 (т.5 л.д.75-76), ФИО20 (т.5 л.д.77-78), ФИО21 (т.5 л.д.79-80), ФИО22 (т.5 л.д.82-84), ФИО23 (т.5 л.д.85-86), ФИО24 (т.5 л.д.87-88), ФИО25 (т.5 л.д.94-95), ФИО26 (т.5 л.д.96-97), ФИО27 (т.5 л.д.98-99), ФИО28 (т.5 л.д. 100-101), ФИО29 (т.5 л.д. 104-107), ФИО30 (т.5 л.д.108-109), ФИО31 (т.5 л.д.110-112), ФИО32 (т.5 л.д.113-114), ФИО33 (т.5 л.д.115-116), ФИО34 (т.5 л.д.118-121), ФИО35 (т.5 л.д.132-133), ФИО36 (т.5 л.д.136-138), ФИО37 (т.5 л.д.139-140), ФИО38 (т.5 л.д.141-142).

Суд первой инстанции не дал оценки показаниям ФИО8, который в проверяемый период являлся генеральным директором ООО «Атриум» (с 18.06.2010 по 16.03.2015). 

Согласно объяснениям от 15.09.2017, полученным сотрудниками УЭБ и ПК МВД по РТ, ФИО8 показал, что обслуживание клиентов проводилось в обоих залах, с одинаковыми условиями, персонал обслуживал ресторан целиком, бар обслуживал ресторан целиком. Корпоративные встречи (банкеты, свадьбы, торжества) проводились по выбору клиента либо в одном зале, либо в другом. При проведении встреч персонал заранее определялся администрацией ресторана. В обязанности управляющего рестораном «Траттория» входило: общее руководство рестораном и персоналом в целом, работа с гостями, ведение переговоров с поставщиками ресторана, контроль над деятельностью. В силу своих обязанностей приходилось вести деятельность в целом по ресторану и управлять персоналом всего ресторана (т.6, л.д.2).

В качестве доказательств, свидетельствующих о наличии признаков получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды в результате согласованных действий ООО «Ресторатор ПЛЮС» и ООО «Атриум» путем применения схемы дробления бизнеса, налоговый орган привел следующие доводы, которым суд первой инстанции не дал надлежащей правовой оценки:

- осуществление деятельности ООО «Ресторатор ПЛЮС» и ООО «Атриум» по одному юридическому адресу: 

<

...> (согласно сведениям из ЕГРЮЛ) (т.18 л.д. 142-143);

- использование единого сайта в Интернете с общим телефоном справочной службы (т.18 л.д. 144-145);

- использование ООО «Ресторатор ПЛЮС» и ООО «Атриум» одного вида деятельности - деятельность ресторанов и кафе (ОКВЭД 55.30);

- открытие расчетных счетов ООО «Ресторатор ПЛЮС» и ООО «Атриум» в акционерном коммерческом банке «Энергобанк» (ПАО) (согласно ответам на требования АКБ «Энергобанк» (ПАО) от 09.12.2016 №07/4516; от 15.08.2017 №07/3131) (т.18, л.д. 6-7; 27);

- реализация одним и тем же посетителям, их не разделяли на тех, кто пришел приобрести алкогольную продукцию от имени ООО «Ресторатор ПЛЮС» либо у ООО «Атриум» приобрести услуги в сфере общественного питания, поскольку посетителей рассаживали на общей территории, предназначенной для ведения предпринимательской деятельности, как и ООО «Ресторатор ПЛЮС», так ООО «Атриум» обслуживание осуществляли без разграничения посетителей, о чем свидетельствуют протоколы допросов работников общества (ФИО10 (т.5 л.д.4-5), ФИО11 (т.5 л.д.6-7), ФИО12 (т.5 л.д.8-9), ФИО13 . (т.5 л.д.20-21), ФИО14 . (т.5 л.д.57-60), ФИО15 (т.5 л.д.65-66), ФИО16 (т.5 л.д.67-68), ФИО17 (т.5 л.д.71-72), ФИО18 (т.5 л.д.73-74), ФИО19 (т.5 л.д.75-76), ФИО20 (т.5 л.д.77-78), ФИО21 (т.5 л.д.79-80), ФИО22 (т.5 л.д.82-84), ФИО23 (т.5 л.д.85-86), ФИО24 (т.5 л.д.87-88), ФИО25 (т.5 л.д.94-95), ФИО39 (т.5 л.д.96-97), ФИО27 (т.5 л.д.98-99), ФИО28 (т.5 л.д.100-101), ФИО29 (т.5 л.д.104-107), ФИО30 (т.5 л.д.108-109), ФИО31 (т.5 л.д.110-112), ФИО32 (т.5 л.д.113-114), ФИО33 (т.5 л.д.115-116), ФИО34 (т.5 л.д.118-121), ФИО35 (т.5 л.д.132-133), ФИО36 (т.5 л.д.136-138), ФИО37 (т.5 л.д.139-140), ФИО38 (т.5 л.д.141-142)). Данные обстоятельства также подтверждены свидетелем ФИО40 (т.19 л.д. 74-75, ), допрос которой был проведен в судебном заседании, при этом она показала, что посетителей ресторанов не разделяли на тех, кто пришел приобрести алкогольную продукцию от имени ООО «Ресторатор ПЛЮС», либо у ООО «Атриум» приобрести услуги в сфере общественного питания (т.19 л.д.73);

- использование сотрудниками обеих организаций одной формы одежды и работа в каждой организации по совместительству, о чем свидетельствуют протоколы допросов указанных работников общества (т.18 л.д.2-4);

- ФИО7 является руководителем и учредителем (60% от уставного капитала) ООО «Ресторатор ПЛЮС», а также учредителем (с долей участия 60 % уставного капитала) ООО «Атриум», ФИО6 учредитель с долей участия 40 % уставного капитала в обеих организациях (согласно сведениям из ЕГРЮЛ) (т.18 л.д.68-69; 77-78);

- ведение налогового (бухгалтерского) учета ООО «Ресторатор ПЛЮС» и ООО «Атриум» одним лицом ФИО41 (согласно объяснениям, полученным сотрудниками УЭБ и ПК МВД по РТ от 15.09.2017) (т.6 л.д.1);

- идентичность IР адресов, которые привязаны к юридическому адресу ООО «Ресторатор ПЛЮС», то есть осуществление всех банковских платежей, а также представление бухгалтерской, налоговой отчетности с одного и того же IР адреса (согласно ответам на требования АКБ «Энергобанк» (ПАО) от 09.12.2016 №07/4516; от 15.08.2017 №07/3131), несмотря на то, что по утверждению заявителя, офис ООО «Ресторатор ПЛЮС» находился по адресу: 

<

...>, у ООО «Атриум»: 

<

...> (т.18 л.д.6-67).

В ходе осмотра (согласно протоколу осмотра помещений от 17.05.2017 №36) фактического местонахождения юридического лица (

<

...>) установлено, что помещение представляет собой ресторан, имеющий единую вывеску с наименованием «TRATTORIA GROUP», один «вход-выход», режим работы, один уголок покупателя. Залы обслуживания посетителей в указанном ресторане представляют собой единое помещение без конструктивных разделений и перегородок, покупатели имеют свободный доступ ко всему залу ресторана и осуществляют оплату у кассира - операциониста, находящегося на едином стационарном месте в зале обслуживания, контрольно-кассовая техника не связана с зоной обслуживания конкретной организации, а является единым местом для проведения расчетов (т.18 л.д.142-143). Доказательства и какие-либо обозначения, выделяющие арендованную площадь, как используемую другой организаций, инспекцией в ходе проведенных осмотров не выявлено;

Допрошенные в качестве свидетелей посетители ресторана (ФИО42 (т.18 л.д.109-112), ФИО43 (т.18 л.д.113-116), ФИО44 (т.18 л.д.105-108), ФИО45 (т.18 л.д.100-104), ФИО46 (т.18 л.д.97-100), ФИО47 (т.18 л.д.93-96), ФИО48 (т.18 л.д.89-92), ФИО49 (т.18 л.д.85-88), ФИО50 (т.18 л.д.123-124), ФИО51 (т.18 л.д.121-122), ФИО52 (т.18 л.д.119-120), ФИО53 (т.18 л.д.117-118)) показали, что посетителей ресторана не разделяли на тех, кто пришел приобрести услуги в сфере общественного питания либо приобрести алкогольную продукцию, поскольку посетителей рассаживали на общей территории, предназначенной для ведения деятельности ресторана, как и ООО «Ресторатор ПЛЮС», так ООО «Атриум» обслуживание осуществлялось без разграничения посетителей; сотрудники обеих организаций использовали одну форму одежды, то есть установить, что имелись сотрудники, которые исполняют разные функции только у ООО «Ресторатор ПЛЮС» или у ООО «Атриум» было невозможно; для оплаты выдавался единый счет.

Согласно пункту 6 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.20.2006 года № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» необходимо иметь в виду, что взаимозависимость участников сделок сами по себе не может служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной. Однако эти обстоятельства в совокупности и взаимосвязи с иными обстоятельствами могут быть признаны обстоятельствами, свидетельствующими о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Между тем в рамках мероприятий налогового контроля налоговыми органами могут быть установлены факты снижения налогоплательщиками своих налоговых обязательств путем создания искусственной ситуации, при которой видимость действий нескольких лиц прикрывает фактическую деятельность одного налогоплательщика. При этом получение необоснованной налоговой выгоды достигается в результате применения инструментов, используемых в гражданско-правовых отношениях, формально соответствующих действующему законодательству.

Конституционный Суд Российской Федерации в определении от 04.07.2017 №1440-О сделал вывод о том, что налоговое законодательство не исключает в налоговых правоотношениях действия принципа диспозитивности и допускает возможность выбора налогоплательщиком того или иного метода учетной политики (применения налоговых льгот или отказа от них, применения специальных налоговых режимов и т.п.), которая, однако, не должна использоваться для неправомерного сокращения налоговых поступлений в бюджет в результате злоупотребления налогоплательщиками своими правомочиями.

Что касается инвестиционной деятельности общества, суд первой инстанции не учел, что в рассматриваемом деле налоговый орган не вменяет налогоплательщику экономическую нецелесообразность понесенных расходов, а по добытым в ходе налоговой проверки доказательствам налоговый орган установил, что налогоплательщик в целях незаконного применении упрощенной системы налогообложения произвел формальное разделение бизнеса, то есть совершил действия, обусловленные не экономической, а налоговой выгодой.

При этом инвестиционная деятельность не опровергает факт участия данных лиц в рассматриваемой схеме уклонения от налогообложения.

Кроме того, письмо ФНС России от 11.08.2017 №СА-4-7/15895@ не содержит положений о том, что «признак взаимозависимости (подконтрольности) не свидетельствует о недобросовестности налогоплательщика», как это отражено в оспариваемом решении суда от 06.11.2018.

К показаниям ФИО6, по мнению суда апелляционной инстанции, следует отнестись критически, поскольку он является учредителем ООО «Атриум» и заинтересован в исходе дела. 

Суд первой инстанции сослался на показания «опрошенных лиц», непосредственно взаимодействовавших с должностными лицами ООО «Ресторатор ПЛЮС», а именно: на показания ФИО54 Однако ФИО54 не взаимодействовала с должностными лицами заявителя, в ходе допроса ответила: не помню, заказ принимала девушка (т.5 л.д. 10.11).

Суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии доказательств осуществления деятельности в ресторане только ООО «Ресторатор ПЛЮС», как обязательного условия получения необоснованной налоговой выгоды путем дробления бизнеса, и, как следствие, законных оснований для констатации вывода о формальном разделении бизнеса между взаимозависимыми лицами. Сделав вывод о том, что каждая организация являлась независимым экономическим субъектом и может существовать отдельно, без участия другого лица, суд первой инстанции не привел надлежащих доказательств, подтверждающих данные обстоятельства.

Вместе с тем выводы суда первой инстанции об отсутствии признаков дробления бизнеса всецело зависят от обстоятельств дела, которые суд исследовал не в полном объеме.

Фактически заявитель осуществлял деятельность с площадью зала более 150 квадратных метров, формально разделенного на части, что исключает возможность применения специального налогового режима в виде единого налога на вмененный доход, что также подтверждается показаниями свидетелей ФИО10, ФИО11, ФИО12, ФИО13, ФИО14, ФИО15, ФИО16, ФИО17, ФИО18, ФИО19, ФИО20, ФИО21, ФИО22, ФИО23, ФИО24, ФИО25, ФИО39, ФИО27, ФИО28, ФИО29, ФИО30, ФИО31, ФИО32, ФИО33, ФИО34, ФИО35, ФИО36, ФИО37, ФИО38, ФИО8, которым должная правовая оценка судом не дана.

Судом первой инстанции необоснованно не приняты во внимание свидетельские показания посетителей ресторана (ФИО42, ФИО43, ФИО44, ФИО45, ФИО46, ФИО47, ФИО48, ФИО49, ФИО50, ФИО51, ФИО52, ФИО53). Выводы суда первой инстанции о том, что указанные посетители не имели отношения к заказу блюд, расчетов за них прямо противоречит их показаниям. Достоверность сообщенной свидетелями информации заявитель не опроверг.

Допрошенные налоговым органом лица не относятся к перечню лиц, которые не могли быть допрошены в качестве свидетелей. Доказательств, подтверждающих или обосновывающих заинтересованность свидетелей в даче каких-либо недостоверных показаний, в материалах дела отсутствуют, равно как и доказательств, опровергающих показания свидетелей.

Не исследовал суд первой инстанции и то, как именно организован производственный процесс и система обслуживания клиентов в разрезе точек общественного питания, чьим имуществом и оборудованием, силами каких конкретно работников. Суд первой инстанции лишь констатировал осуществление деятельности посредством использования оборудования (основных средств), принадлежащих на праве собственности или аренды. Между тем налоговый орган ссылался на конкретные факты хозяйственной деятельности, подтвержденные работниками при допросах.

Согласно свидетельским показаниям гостей (посетителей) ресторана, посетивших данное заведение, ООО «Ресторатор ПЛЮС» и ООО «Атриум» оказывало услуги по проведению торжественных мероприятий юридическим лицам в ресторане «Траттория», заказанные блюда и алкогольная продукция находились на столах, напитки и алкогольная продукция во время проведения банкета разносились официантами, которые являлись сотрудниками взаимозависимых организаций, счета на алкогольную продукцию выставлялись отдельно.

Судом первой инстанции необоснованно не были приняты во внимание свидетельские показания посетителей ресторана (ФИО42 (т. 18 л.д. 109-112), ФИО43 (т.18 л.д.113-116), ФИО44 (т.18 л.д.105-108), ФИО45 (т.18 л.д.100-104), ФИО55 (т.18 л.д.97-100), ФИО47 (т.18 л.д.93-96), ФИО48 (т.18 л.д.89-92), ФИО49 (т.18 л.д.85-88), ФИО50 (т.18 л.д.123-124), ФИО51 (т.18 л.д.121-122), ФИО52 (т.18 л.д.119-120), ФИО53 (т.18 л.д.117-118)). Вывод суда о том, что указанные посетители не имели отношения к заказу блюд, расчетов за них, противоречит их показаниям.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что ООО «Ресторатор ПЛЮС» при реализации алкогольной и безалкогольной продукции юридическим лицам фактически использовало всю площадь зала обслуживания ресторана «Траттория» и ООО «Атриум» при реализации продуктов общественного питания тоже фактически использовало всю площадь зала обслуживания ресторана «Траттория».

По результатам оценки имеющихся в материалах дела доказательств суд апелляционной инстанции полагает, что налоговым органом представлена совокупность доказательств, являющихся достаточными для вывода о создании обществом схемы «дробления бизнеса» с участием взаимозависимых лиц ООО «Ресторатор ПЛЮС», ООО «Атриум» путем использования гражданско-правовых инструментов, позволяющих минимизировать налоговые обязательства с целью недопущения превышения предельных размеров доходов для применения специального режима налогообложения в виде УСН (доход минус расход) и системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход по деятельности: оказание услуг общественного питания.

Согласно пункту 1 статьи 346.29 НК РФ объектом налогообложения для применения единого налога признается вмененный доход налогоплательщика.

В силу пункта 2 статьи 346.29 НК РФ налоговой базой для исчисления суммы единого налога признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности.

Статьей 346.27 НК РФ вмененный доход определен как потенциально возможный доход налогоплательщика единого налога, рассчитываемый с учетом совокупности условий, непосредственно влияющих на получение указанного дохода, и используемый для расчета величины единого налога по установленной ставке.

Как предусмотрено подпунктом 8 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ, система налогообложения в виде ЕНВД применяется в отношении оказания услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации общественного питания. При этом оказание услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей более 150 квадратных метров по каждому объекту организации общественного питания, признается видом предпринимательской деятельности, в отношении которого единый налог не применяется.

В данном случае налоговым органом оспариваемое решение принято в связи с установлением совокупность доказательств, свидетельствующих о создании заявителем схемы ухода от налогообложения по общеустановленному режиму налогообложения путем формального разделения торговой площади и распределения численности работников организации между ООО «Ресторатор  ПЛЮС» и взаимозависимым   арендатором   площади  зала обслуживания, то есть создания формальных признаков для возможности применения им системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход. 

В пункте 3 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12 октября 2006 года № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налоговой выгоды» разъяснено, что  налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

С учетом вышеизложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что ООО «Ресторатор ПЛЮС» искусственно, в отсутствие разумного экономического обоснования, была создана ситуация, направленная на занижение физического показателя - площадь зала, что позволило ему не учитывать доходы от реализации услуг по общей системе налогообложения.

Таким образом, оспариваемое решение инспекции о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения № 2.16-0-13/10 от 22.03.2018 соответствует законодательству и не нарушает прав и законных интересов заявителя, в связи с чем оснований для удовлетворения заявленных обществом требований не имеется.

На основании п.3 ч.1 ст.270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение суда от 06 ноября 2018 года следует отменить. Принять новый судебный акт.

В удовлетворении заявления ООО «Ресторатор Плюс» в части признания недействительными пунктов 3.1, 3.2 итоговой части решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №5 по Республике Татарстан от 22.03.2018 № 2.16-0-13/10 о привлечении ООО «Ресторатор Плюс» к ответственности за совершение налогового правонарушения в части: доначисления налога на добавленную стоимость за 2013 - 2015 годы в размере 18 519 404 руб. и соответствующих сумм штрафа и пени на основании пункта 2.1.1 описательной части решения; доначисления налога на прибыль организаций за 2013 - 2015 годы в размере 11 123 708 руб. 20 коп., а также соответствующих сумм штрафа и пени на основании пункта 2.2 описательной части решения; доначисления по УСНО за 2013 год в размере 823 560 руб., а также соответствующих сумм штрафа и пени на основании пункта 2.3 описательной и решения отказать.

В остальной части заявление ООО «Ресторатор Плюс» оставить без рассмотрения.

Поскольку в соответствии с пунктом 1 статьи 333.37 НК РФ государственные органы, выступающие по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, в качестве истцов или ответчиков освобождаются от уплаты государственной пошлины, госпошлина налоговым органом в федеральный бюджет не уплачивается.

Руководствуясь статьями 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд             

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 06 ноября 2018 года по делу №А65-27699/2018 отменить. Принять новый судебный акт.

В удовлетворении заявления общества с ограниченной ответственностью «Ресторатор Плюс» в части признания недействительными пунктов 3.1, 3.2 итоговой части решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №5 по Республике Татарстан от 22.03.2018 № 2.16-0-13/10 о привлечении ООО «Ресторатор Плюс» к ответственности за совершение налогового правонарушения в части: доначисления налога на добавленную стоимость за 2013 - 2015 годы в размере 18 519 404 руб. и соответствующих сумм штрафа и пени на основании пункта 2.1.1 описательной части решения; доначисления налога на прибыль организаций за 2013 - 2015 годы в размере 11 123 708 руб. 20 коп., а также соответствующих сумм штрафа и пени на основании пункта 2.2 описательной части решения; доначисления по УСНО за 2013 год в размере 823 560 руб., а также соответствующих сумм штрафа и пени на основании пункта 2.3 описательной и решения отказать.

В остальной части заявление общества с ограниченной ответственностью «Ресторатор Плюс» оставить без рассмотрения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий                 Е.Г. Филиппова

Судьи                                                                                                     Е.М. Рогалева 

 

                                                                                                                Т.С. Засыпкина