ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия (3812)37-26-06, факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, info@8aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело №   А46-15124/2019

19 декабря 2019 года

город Омск

Резолютивная часть постановления объявлена  12 декабря 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме  19 декабря 2019 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ивановой Н.Е.,

судей  Лотова А.Н., Шиндлер Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания:  секретарём ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-15179/2019) Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области на решение Арбитражного суда Омской области от 03.10.2019 по делу № А46-15124/2019 (судья Солодкевич И.М.),

принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Фабрика Вилан» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области 

о признании решения от 27.05.2019 № РНП-55-148/2019 недействительным,

при участии в судебном заседании:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области – представитель ФИО2 (по доверенности от 10.12.2018 № 35-03/АЗ сроком действия по 31.12.2019);

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Фабрика Вилан» (далее – ООО «Фабрика Вилан», общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области (далее – Омское УФАС России, Управление, антимонопольный орган, заинтересованное лицо) о признании решения от 27.05.2019 № РНП-55-148/2019 недействительным.

Решением от 03.10.2019 Арбитражного суда Омской области по делу № А46-15124/2019 заявленные требования удовлетворены, решение Управления признано недействительным как не соответствующее Федеральному закону от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ), Правилам ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утверждённым Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 № 1062 (далее – Правила № 1062). 

Кроме того, суд обязал Управление в течение 3-х рабочих дней исключить сведения об ООО «Фабрика Вилан» из реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), внесённые на основании решения от 27.05.2019 № РНП-55-148/2019.

Не согласившись с принятым решением, Омское УФАС России в апелляционной жалобе просит его отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленного требования.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель указывает следующее:

- в связи с тем, что победителем электронного аукциона ООО «Фабрика Вилан» предложена цена, сниженная более чем на двадцать пять процентов начальной (максимальной) цены контракта, а именно на 34,5%, то одновременно с подписанным проектом контракта обществу надлежало предоставить обеспечение исполнения контракта в размере, превышающем в полтора раза размер обеспечения контракта, или информацию, подтверждающую добросовестность; однако до заключения контракта участником не представлено обеспечение исполнения контракта либо информация о добросовестности;

- ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), в том числе включение сведений о таких лицах, а равно их исключение, относится к исключительным полномочиям Федеральной антимонопольной службы, в связи с чем возложение обязанности по исключению сведений об ООО «Фабрика Вилан» из реестра на Омское УФАС России неправомерно.

В предоставленном до начала судебного заседания отзыве общество просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

ООО «Фабрика Вилан», надлежащим образом извещенное о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителя в судебное заседание суда апелляционной инстанции не обеспечило, ходатайства об отложении судебного заседания не заявило, в связи с чем суд апелляционной инстанции в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) рассмотрел апелляционную жалобу в отсутствие представителя указанного лица.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель Омского УФАС России поддержал требования, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение от 03.10.2019 Арбитражного суда Омской области по делу № А46-15124/2019 отменить и принять по делу новый судебный акт.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на нее, заслушав представителя антимонопольного органа, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

Как усматривается из материалов дела, Казённым учреждением Омской области «Хозяйственное управление Правительства Омской области» (далее – КУ ОО «ХОЗУ Правительства Омской области») 09.04.2019 размещено извещение № 0352200027419000030 о проведении электронного аукциона и документация об электронном аукционе с начальной (максимальной) ценой контракта в размере 192 581 руб. 62 коп.

В данном аукционе приняло участие и признано победителем (протокол подведения итогов электронного аукциона от 25.04.2019) как предложившее наименьшую цену (126 148 руб. 36 коп. – менее начальной на 34,5%) ООО «Фабрика Вилан» (идентификационный номер заявки 104882813).

Проект контракта 29.04.2019 направлен обществу для подписания, 08.05.2019 (в связи с представлением последним протокола разногласий) ему предложен доработанный проект контракта.

Данный проект контракта 15.05.2019 подписан ООО «Фабрика Вилан» с представлением обеспечения исполнения контракта в размере 9629 руб. 08 коп. по платежному поручению от 15.05.2019 № 276. 

16.05.2019 общество (как нарушившее положения части 6 статьи 37, части 13 статьи 83.2 Закона № 44-ФЗ, касающиеся необходимости при снижении начальной (максимальной) цены контракта более, чем на 25 %, предоставления обеспечения исполнения контракта в размере, превышающем в полтора раза размер обеспечения исполнения контракта, указанный в документации о проведении конкурса или аукциона), признано уклонившимся от заключения контракта, 17.05.2019 размещена информация об отмене процедуры заключения контракта.

20.05.2019 в антимонопольный орган поступило обращение КУ ОО «ХОЗУ Правительства Омской области» о включении в реестр недобросовестных поставщиков сведений в отношении ООО «Фабрика Вилан» в связи с его уклонением от заключения договора.

По результатам проведенной проверки Управлением принято решение от 27.05.2019 № РНП-55-148/2019 о включении сведений об ООО «Фабрика Вилан» (в том числе о его генеральном директоре и единственном участнике ФИО3) в реестр недобросовестных поставщиков сроком на 2 года.

Не согласившись с указанным выше решением, общество обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

03.10.2019 Арбитражный суд Омской области принял решение, являющееся предметом апелляционного обжалования по настоящему делу.

Проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции находит основания для его отмены, исходя из следующего.

В силу положений статьи 22 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» антимонопольный орган выполняет функции государственного контроля за соблюдением антимонопольного законодательства, контроля в сфере размещения заказов, выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по прекращению нарушения антимонопольного законодательства, а также в соответствии с частью 1 статьи 104 Закона № 44-ФЗ осуществляет ведение реестра недобросовестных поставщиков.

Согласно части 2 статьи 104 Закона № 44-ФЗ в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Частью 5 статьи 104 Закона № 44-ФЗ предусмотрена обязанность заказчика в случае уклонения единственного участника закупки от заключения контракта в течение пяти рабочих дней с даты истечения указанного в документации о закупке срока подписания контракта направлять в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, информацию о факте уклонения и подтверждающие документы.

В соответствии с частью 7 статьи 104 Закона № 44-ФЗ в течение десяти рабочих дней с даты поступления документов и информации, указанных в частях 4 - 6 данной статьи, федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, осуществляет проверку содержащихся в указанных документах и информации фактов.

В случае подтверждения достоверности этих фактов федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, включает информацию, предусмотренную частью 3 статьи 104 Закона № 44-ФЗ, в реестр недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней с даты подтверждения этих фактов.

Размещение сведений об участнике размещения заказа в реестре недобросовестных поставщиков осуществляется лишь в случае, если антимонопольный орган в результате проведенной проверки установит факт уклонения участника размещения заказа от заключения контракта, выявит обстоятельства, свидетельствующие о намерении участника размещения заказа отказаться от заключения контракта, о направленности его действий на несоблюдение условий контракта или уклонение от его исполнения.

Включение хозяйствующего субъекта в реестр недобросовестных поставщиков является санкцией за недобросовестное поведение поставщика в регулируемой сфере правоотношений и влечет за собой негативные последствия в виде лишения возможности хозяйствующего субъекта в течение двух лет участвовать в государственных (муниципальных) торгах.

Реестр недобросовестных поставщиков является специальной мерой государственного принуждения, установленной законодателем в целях обеспечения добросовестного исполнения участником размещения заказа принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного или муниципального заказа обязательств.

Из разъяснений Конституционного Суда Российской Федерации, изложенных в Постановлениях от 30.07.2001 № 13-П и от 21.11.2002 № 15-П, следует, что меры государственного понуждения должны применяться с учетом характера совершенного правонарушения, размера причиненного вреда, степени вины правонарушителя, его имущественного положения и иных существенных обстоятельств. Применяемые государственными органами санкции, в том числе штрафного характера, должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционного защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения.

Таким образом, антимонопольный орган при рассмотрении вопроса о применении к хозяйствующему субъекту меры публично-правовой ответственности, не может ограничиваться формальной констатацией лишь факта нарушения, не выявляя иные связанные с ним обстоятельства, в том числе наличие или отсутствие вины соответствующих субъектов.

Суд первой инстанции, принимая во внимание изложенные выше нормы и оценив в порядке статьи 71 АПК РФ предоставленные в материалы дела доказательства, пришел к выводу, что у антимонопольного органа отсутствовали правовые основания для вывода о наличии со стороны ООО «Фабрика Вилан» недобросовестного поведения.

Повторно рассмотрев дело, проверив доводы апелляционной жалобы, коллегия судей находит вышеизложенные выводы суда первой инстанции ошибочными, при этом исходит из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 59 Закона № 44-ФЗ под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.

Порядок заключения контракта по результатам электронных процедур поставщика (подрядчика, исполнителя), в том числе открытого аукциона в электронной форме, установлен статьей 83.2 Закона № 44-ФЗ.

В соответствии с частью 1 статьи 83.2 Закона № 44-ФЗ по результатам электронной процедуры контракт заключается с победителем электронной процедуры, а в случаях, предусмотренных настоящим Федеральным законом, с иным участником этой процедуры, заявка которого на участие в этой процедуре признана соответствующей требованиям, установленным документацией и (или) извещением о закупке.

Согласно части 3 статьи 83.2 Закона № 44-ФЗ в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронной процедуры подписывает усиленной электронной подписью указанный проект контракта, размещает на электронной площадке подписанный проект контракта и документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта, если данное требование установлено в извещении и (или) документации о закупке, либо размещает протокол разногласий, предусмотренный частью 4 настоящей статьи. В случае, если при проведении открытого конкурса в электронной форме, конкурса с ограниченным участием в электронной форме, двухэтапного конкурса в электронной форме или электронного аукциона цена контракта снижена на двадцать пять процентов и более от начальной (максимальной) цены контракта, победитель соответствующей электронной процедуры одновременно предоставляет обеспечение исполнения контракта в соответствии с частью 1 статьи 37 настоящего Федерального закона или обеспечение исполнения контракта в размере, предусмотренном документацией о соответствующей электронной процедуре, и информацию, предусмотренные частью 2 статьи 37 настоящего Федерального закона, а также обоснование цены контракта в соответствии с частью 9 статьи 37 настоящего Федерального закона при заключении контракта на поставку товара, необходимого для нормального жизнеобеспечения (продовольствия, средств для скорой, в том числе скорой специализированной, медицинской помощи в экстренной или неотложной форме, лекарственных средств, топлива).

Согласно части 1 статьи 37 Закона № 44-ФЗ если при проведении конкурса или аукциона начальная (максимальная) цена контракта составляет более чем пятнадцать миллионов рублей и участником закупки, с которым заключается контракт, предложена цена контракта, которая на двадцать пять и более процентов ниже начальной (максимальной) цены контракта, контракт заключается только после предоставления таким участником обеспечения исполнения контракта в размере, превышающем в полтора раза размер обеспечения исполнения контракта, указанный в документации о проведении конкурса или аукциона, но не менее чем в размере аванса (если контрактом предусмотрена выплата аванса).

Частью 2 статьи 37 Закона № 44-ФЗ предусмотрено, что если при проведении конкурса или аукциона начальная (максимальная) цена контракта составляет пятнадцать миллионов рублей и менее и участником закупки, с которым заключается контракт, предложена цена контракта, которая на двадцать пять и более процентов ниже начальной (максимальной) цены контракта, контракт заключается только после предоставления таким участником обеспечения исполнения контракта в размере, указанном в части 1 настоящей статьи, или информации, подтверждающей добросовестность такого участника на дату подачи заявки в соответствии с частью 3 настоящей статьи.

В соответствии с частью 13 статьи 83.2 Закона № 44-ФЗ победитель электронной процедуры (за исключением победителя, предусмотренного частью 14 настоящей статьи) признается заказчиком уклонившимся от заключения контракта в случае, если в сроки, предусмотренные настоящей статьей, он не направил заказчику проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени такого победителя, или не направил протокол разногласий, предусмотренный частью 4 настоящей статьи, или не исполнил требования, предусмотренные статьей 37 настоящего Федерального закона (в случае снижения при проведении электронного аукциона или конкурса цены контракта на двадцать пять процентов и более от начальной (максимальной) цены контракта). При этом заказчик не позднее одного рабочего дня, следующего за днем признания победителя электронной процедуры уклонившимся от заключения контракта, составляет и размещает в единой информационной системе и на электронной площадке с использованием единой информационной системы протокол о признании такого победителя уклонившимся от заключения контракта, содержащий информацию о месте и времени его составления, о победителе, признанном уклонившимся от заключения контракта, о факте, являющемся основанием для такого признания, а также реквизиты документов, подтверждающих этот факт.

При этом уклонение от заключения государственного контракта может выражаться как в совершении целенаправленных (умышленных) действий или бездействия, осуществленных с указанной целью, так и в их совершении по неосторожности, когда участник электронного аукциона по небрежности не принимает необходимых мер по соблюдению норм и правил, необходимых для заключения контракта, то есть создает условия, влекущие невозможность подписания контракта.

Таким образом, принимая решение об участии в процедуре осуществления закупки и подавая заявку, участник должен осознавать возможность наступления для него неблагоприятных последствий в случае признания его победителем и уклонения от заключения контракта в дальнейшем.

В свою очередь, непредоставление обеспечения исполнения контракта, предоставление его с нарушением установленного срока или не в полном объеме свидетельствует о небрежности и не применении необходимых мер по соблюдению норм и правил, необходимых для заключения контракта, то есть создает условия, влекущие невозможность его подписания.

Как указывалось выше, КУ ОО «ХОЗУ Правительства Омской области» 09.04.2019 размещено извещение № 0352200027419000030 о проведении электронного аукциона и документация об электронном аукционе с начальной (максимальной) ценой контракта в размере 192 581 руб. 62 коп.

Победителем спорного аукциона признано ООО «Фабрика Вилан» как лицо, предложившее наименьшую цену (126 148 руб. 36 коп. – менее начальной на 34,5%).

По результатам электронного аукциона проект контракта подписан ООО «Фабрика Вилан» 15.05.2019.

При этом обществом предоставлено обеспечение исполнения контракта в размере 9629 руб. 08 коп. по платежному поручению от 15.05.2019 № 276, то есть без соблюдения требования статьи 37 Закона № 44-ФЗ о необходимости при снижении начальной (максимальной) цены контракта более, чем на 25 %, предоставления обеспечения исполнения контракта в размере, превышающем в полтора раза размер обеспечения исполнения контракта, указанный в документации о проведении конкурса или аукциона.

При этом суд апелляционной инстанции отмечает, что на требование о предоставлении обеспечения исполнения контракта в размере, превышающем в полтора раза размер обеспечения контракта, указанного в документации, или о предоставлении обеспечения исполнения контракта в размере, указанном в извещении, вместе с информацией, подтверждающей добросовестность участника, указано в карточке электронного проекта контракта и карточке доработанного электронного проекта контракта.

Кроме того, аналогичное условие включено в сам проект контракта, подписанный обществом 15.05.2019, а именно в пункте 8.1 проекта контракта указанно, что сумма обеспечения составляет 14 443 руб. 62 коп., а в примечании 3 к пункту 8.1 проекта контракта указано «В случае, если предложенная поставщиком цена снижена на двадцать пять и более процентов по отношению к начальной (максимальной) цене контракта, поставщик предоставляет обеспечение исполнения контракта с учетом положений статьи 37 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ».

Таким образом, ООО «Фабрика Вилан» обладало информацией о необходимости предоставления обеспечения исполнения в указанном выше размере, однако не исполнило данную обязанность.

Общество, действуя добросовестно, обязано было проверить достоверность представленных им документов заказчику об обеспечении исполнения контракта, у него имелась возможность для проверки условий, содержащихся в проекте контракта, а также оплаченной в обеспечение исполнения контракта суммы, прежде чем названные документы представлены заказчику в обеспечение исполнения контракта; вместе с тем данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по соблюдению требований действующего законодательства в сфере закупок, в связи с чем суд апелляционной инстанции считает вывод антимонопольного органа о признании общества уклонившимся от заключения контракта обоснованным.

Отсутствие прямого умысла (намерения) на уклонение от заключения контракта с заказчиком, само по себе, не является обстоятельством, исключающем в его действиях недобросовестности, так как вина участника электронного аукциона может выражаться не только в форме умысла (при совершении противоправных действий – участник предвидел возможность наступления общественно опасных последствий, имел намерение их наступления или не имел, но сознательно допускал негативные последствия либо относился к ним безразлично), но и в форме неосторожности,то есть при совершении действий участник предвидел возможность наступления негативных последствий, но без достаточных к тому оснований самонадеянно рассчитывал на их предотвращение либо вообще их не предвидел, хотя при необходимой внимательности и предусмотрительности должен был и мог предвидеть эти последствия.

Анализируя доводы ООО «Фабрика Вилан» о том, что невозможность предоставления обеспечения исполнения контракта была обусловлена тем, что работник, в чью компетенцию относилось разрешение данных вопросов, не вышел на работу, суд апелляционной инстанции исходит из того, что принимая решение об участии в процедуре проведения электронного аукциона и подавая соответствующую заявку, общество несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных Законом № 44-ФЗ, в случае совершения им действий (бездействия), противоречащих требованиям этого Закона, в том числе, приведших к невозможности заключения контракта с этим лицом как признанного победителем аукциона. При этом такими действиями (бездействием) не соблюдаются права заказчика относительно условий (выявленных им как лучшие) и срока исполнения контракта.

Общество, являясь участником аукциона, обязано обладать достаточной компетентностью в вопросах порядка и условий реализации прав и обязанностей, возникающих у него в связи с участием в специфических правоотношениях в сфере заключения контрактов для обеспечения государственных и муниципальных нужд. Соответственно, претендуя на заключение контракта путем участия в аукционе, общество не только имело возможность учитывать специфику заключения контрактов на электронной площадке, но и обязано было это сделать. Невыполнение в данном случае участником размещения заказа требований закона влечет невозможность заключения с ним контракта, а, следовательно, нарушение интересов заказчика.

Принятие мер к предоставлению обеспечения исполнения контракта не в полной сумме является риском самого общества в порядке статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации, несущего ответственность за действия (бездействия) своих сотрудников.

Более того, суд апелляционной инстанции принимает во внимание, что какие-либо пояснения по факту непредставления обеспечения исполнения контракта в антимонопольную службу обществом предоставлены не были, равно как и не были произведены меры по доплате недостающей суммы обеспечения.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции признает обоснованным решение антимонопольного органа от 27.05.2019 № РНП-55-148/2019 о включении общества в реестр недобросовестных поставщиков и отказывает в удовлетворении заявленных ООО «Фабрика Вилан» требований.

При этом суд апелляционной инстанции также отмечает, что частью 1 статьи 104 Закона № 44-ФЗ установлено, что ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок.

Согласно пункту 4 Правил № 1062 ведение реестра, в том числе включение (исключение) в реестр информации о недобросовестных поставщиках (подрядчиках, исполнителях), осуществляется Федеральной антимонопольной службой. Включение информации в реестр осуществляется с учетом требований законодательства Российской Федерации о защите государственной тайны.

Таким образом, ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), в том числе включение сведений о таких лицах, а равно их исключение, относится к исключительным полномочиям Федеральной антимонопольной службы, в связи с чем, по верному замечанию Управления, возложение обязанности по исключению сведений из реестра на Омское УФАС России неправомерно.

При таких обстоятельствах решение от 03.10.2019 Арбитражного суда Омской области по делу № А46-15124/2019 подлежит отмене, апелляционная жалоба Управления – удовлетворению.

Расходы по уплате государственной пошлины в связи с рассмотрением заявления в порядке статьи 110 АПК РФ относятся на ООО «Фабрика Вилан». 

Поскольку Омское УФАС России от уплаты государственной пошлины в силу подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации освобождено, государственная пошлина в связи с рассмотрением апелляционной жалобы судом апелляционной инстанции не распределяется.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьёй 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 03.10.2019 по делу № А46-15124/2019 отменить, принять по делу новый судебный акт.

В удовлетворении требований, заявленных обществом с ограниченной ответственностью «Фабрика Вилан», отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.Е. Иванова

Судьи

А.Н. Лотов

 Н.А. Шиндлер