Арбитражный суд Хабаровского края

г. Хабаровск, ул. Ленина 37, 680030, www.khabarovsk.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

№ дела А73-9687/2018

г. Хабаровск

28 декабря 2018 года

Резолютивная часть решения объявлена 27 декабря 2018 года

Мотивированное решение изготовлено 28 декабря 2018 года

 

Арбитражный суд в составе: судьи Руденко Р.А., с участием секретаря судебного заседания ФИО1, ведущей протокол судебного заседания с использованием средств аудиозаписи, 

рассмотрел в заседании суда дело по заявлению Общества с ограниченной ответственностью «Созвездие»

 о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю № 17 от 01.06.2018г. о привлечении к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ

 

В предварительное судебное заседание явились: 

от заявителя - ФИО2, представитель по доверенности от 02.04.2018г.;

от административного органа - ФИО3, представитель по доверенности от 11.08.2017г. № 4/6112.

 

Суд установил: Общество с ограниченной ответственностью «Созвездие» обратилось в Арбитражный суд с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю № 17 от 01.06.2018г. о привлечении к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ в виде предупреждения.

Представитель заявителя в судебном заседании заявленные требования поддержал по основаниям, изложенным в заявлении, ответил на вопросы суда.

 

В судебном заседании представитель административного органа с заявленными требованиями не согласился по основаниям, изложенным в отзыве на заявление, ответил на вопросы суда.

В судебное заседание представители сторон не представили возражений против завершения предварительного судебного заседания и рассмотрения дела в одном судебном заседании.

Учитывая отсутствие возражений сторон в отношении перехода из предварительного судебного заседания к рассмотрению дела по существу, суд в порядке ч. 4 ст. 137 Арбитражного процессуального кодекса РФ завершил подготовку к судебному разбирательству и перешел к рассмотрению дела в одном судебном заседании.

В ходе судебного разбирательства установлено следующее.

Общества с ограниченной ответственностью «Созвездие» (далее - ООО «Созвездие», Общество) зарегистрировано в качестве юридического лица, о чем ему присвоен ОГРН-1052740191437, ИНН-2724086670; адрес: 680014, 

<

...>).

Определением 13.09.2018г. производство по настоящему делу приостанавливалось до вступления в законную силу решения Арбитражного суда Хабаровского края по делу № А73-6204/2018.

Определением суда от 13.12.2018г. производство по делу № А73-9687/2018 возобновлено.

Как следует из материалов дела, в УФАС России по Хабаровскому краю поступило заявление потребителя (вх. № 4/12547 от 20.11.2017г.) о нарушении рекламного  законодательства при распространении по адресу: 

<

...>, рекламы следующего содержания:

«minicen.ru АПТЕКА МИНИЦЕН сделай заказ - купи в аптеке через час», распространяемой над входом в аптеку;

«minicen.ru наша главная цель низкая цена!», распространяемой на входной двери в аптеку;

«ближайшие аптеки «МИНИЦЕН» расположены по адресам: ул. Карла Маркса, 182, ул. Ленинградская, 85, ул. ФИО7, 51, ТЦ «ЭВР», ул. Павла Морозова, 113, ул. Краснореченская, 46а, ул. Ленина, 77, пр-т 60 Лет Октября, 67, ул. Руднева, 74, ул. Пушкина, 70, ул. Даниловского, 21. АТЕКА МИНИЦЕН лекарства со склада», распространяемой на внутренней двери.

На основании обращения УФАС России по Хабаровскому краю определением от 17.01.2018г. возбуждено дело № 04-5/10 по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

 

По результатам рассмотрения дела, комиссией УФАС России по Хабаровскому краю вынесено решение от 27.03.2018г. по делу № 04-5/10, в соответствии с которым признаны ненадлежащими рекламы, распространяемые ООО «Созвездие» по адресу: ул. Забайкальская, 24:

«minicen.ru АПТЕКА МИНИЦЕН сделай заказ - купи в аптеке через час», распространяемой над входом в аптеку;

«minicen.ru наша главная цель низкая цена!», распространяемой на входной двери в аптеку; поскольку в них нарушены требования пункта 4 части 3 статьи 5 Федерального закона «О рекламе»;

«ближайшие аптеки «МИНИЦЕН» расположены по адресам: ул. Карла Маркса, 182, ул. Ленинградская, 85, ул. ФИО7, 51, ТЦ «ЭВР», ул. Павла Морозова, 113, ул. Краснореченская, 46а, ул. Ленина, 77, пр-т 60 Лет Октября, 67, ул. Руднева,74, ул. Пушкина, 70, ул. Даниловского, 21. АТЕКА МИНИЦЕН лекарства со склада», поскольку в ней нарушены требования части 7 статьи 5 Федерального закона «О рекламе».

На основании указанного решения ООО «Созвездие» выдано предписание от 02.04.2018г., в соответствии с которым предписано в пятнадцатидневный срок со дня получения настоящего предписания прекратить нарушение законодательства Российской Федерации о рекламе, а именно: размещение любым способом, любыми средствами, в том числе в аптеках по месту осуществления деятельности, рекламы аптек «Миницен», содержащих недостоверные сведения о минимальных ценах, рекламы о возможности приобретения товаров в аптеках по другим адресам в отсутствие части существенной информации об отличии цен в аптеках по разным адресам.

Определением от 02.04.2018г. № 4/2590 ООО «Созвездие» было извещено о месте и времени составления протокола об административном правонарушении на 10.05.2018г. на 11 часов 15 минут, которое получено Обществом 09.04.2018г., что подтверждается почтовым уведомлением, представленным в материалы дела.

08.05.2018г. от ООО «Созвездие» в УФАС России по Хабаровскому краю поступило одатайство о приостановлении производства по делу № 04-5/10 в связи с принятием в соответствии со статьями 90 – 93, 199 Арбитражного процессуального кодекса РФ определением Арбитражного суда от 20.04.2018г. по делу № А73-6204/2018 обеспечительных мер в виде приостановления  действия решения УФАС России по Хабаровскому краю от 27.03.2018г. по делу № 04-5/10 и предписания от 02.04.2018г. до вступления в законную силу судебного акта.

Определением УФАС России по Хабаровскому краю от 10.05.2018г. № 4/3779 в удовлетворении заявленного ходатайства ООО «Созвездие» было отказано.

 

10.05.2018г. Управлением ФАС России по Хабаровскому краю в отношении ООО «Созвездие», в присутствии представителя Общества ФИО2, действующего на основании доверенности № 1/18 от 10.05.2018г., был составлен протокол об административном правонарушении по ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ.

Представителем ООО «Созвездие» представлены объяснения по существу выявленного нарушения от 10.05.2018г.

Протокол об административном правонарушении подписан представителем Общества ФИО2, вручен ему под роспись 10.05.2018г.

Определением от 10.05.2018г. № 4/3811 ООО «Созвездие» было извещено о месте и времени рассмотрении дела об административном правонарушении на 01.06.2018г. на 10 часов 30 минут, которое получено Обществом 19.05.2018г., что подтверждается сведениями, размещенными на официальном сайте ФГУП «Почта России».

01.06.2018г. вр.и.о начальника Управлением ФАС России по Хабаровскому краю Ребус Л.В., в присутствии представителя Общества ФИО2, действующего на основании доверенности № 1/18 от 10.05.2018г. вынесено постановление № 17 от 01.06.2018г. о назначении ООО «Созвездие»  административного наказания по ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ в виде предупреждения.

Не согласившись с решением УФАС России по Хабаровскому краю от 27.03.2018г. по делу № 04-5/10 и предписанием от 02.04.2018г., а также постановлением № 17 от 01.06.2018г. антимонопольного органа, Общество обратилось в Арбитражный суд с заявлениями о признании их незаконными.

Решением арбитражного суда Хабаровского края 02.07.2018г. № А73-6204/2018 указанные решение от 27.03.2018г. по делу № 04-5/10 и предписание от 02.04.2018г. Управления ФАС России по Хабаровскому краю признаны законными и обоснованными.

Решение арбитражного суда Хабаровского края от 02.07.2018г. № А73-6204/2018 оставлено без изменения постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 26.09.2018г. № 06АП-4391/2018, а также постановлением Арбитражного суда Дальневосточного округа от 05.12.2018г. № Ф03-4948/2018.

Суд при рассмотрении дела № А73-6204/2018 пришел к следующим выводам.

В соответствии с пунктом 1 статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006г. № 38-ФЗ «О рекламе» (далее - Закон о рекламе), под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

 

Объектом рекламирования, в силу пункта 2 статьи 3 Закона о рекламе, являются товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

ФАС России в соответствии с пунктом 24 Плана оказания методической помощи территориальным органам ФАС России в 2018 году, утвержденным приказом ФАС России от 19.04.2018г. № 508/18, письмом от 20.06.2018г. № АД/4557/18 «Об оценке неопределенного круга лиц в рекламе» направило разъяснение по вопросу применения пункта 1 статьи 3 Федерального закона «О рекламе» - является ли рекламой информация о возможности приобретения определенных товаров/услуг ограниченным кругом лиц (например, клиентами компании).

Указанным письмом разъяснено следующее. «Согласно пункту 1 статьи 3 Федерального закона «О рекламе» реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В данной норме под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования.

Таким образом, под рекламой понимается определенная неперсонифицированная информация, направленная на продвижение объекта рекламирования, в том числе, если она направляется по конкретному адресному списку.

При этом реклама может иметь целевую аудиторию, к которой относятся некие лица, для которых в первую очередь предназначена такая информация. Однако направленность рекламы на неопределенный круг оценивается лиц исходя из выбранного способа и средства распространения рекламы, а также содержания самой рекламной информации. Если рекламная информация представляет интерес и доступна также и иным лицам, не только входящим в ее целевую аудиторию, то направленность такой рекламы выходит за пределы целевой аудитории и относится к неопределенному кругу лиц.

В соответствии с пунктом 2 статьи 3 Федерального закона «О рекламе» - объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Таким образом, квалификация информации как рекламы либо иного рода информации зависит от совокупности направленности и содержания сути сведений, приведенных в такой информации.

По мнению специалистов ФАС России, если информация отвечает признакам рекламы и имея некую целевую аудиторию (например, клиенты компании, зрители телеканала, прохожие определенной территории), формирует интерес у неопределенного круга лиц, соответственно, выходит за пределы своей целевой аудитории, такая информация является рекламой и подпадает под регулирование Федерального закона «О рекламе».

УФАС России по Хабаровскому краю установлено и не отрицалось Обществом в ходе судебного разбирательства, ООО «Созвездие», являясь владельцем сети аптек, распространяет в отношении сети аптек информацию следующего содержания: «minicen.ru АПТЕКА МИНИЦЕН сделай заказ - купи в аптеке через час»;  «minicen.ru наша главная цель низкая цена!»; «ближайшие аптеки «МИНИЦЕН» расположены по адресам: ул. Карла Маркса, 182, ул. Ленинградская, 85, ул. ФИО7, 51, ТЦ «ЭВР», ул. Павла Морозова, 113, ул. Краснореченская, 46а, ул. Ленина, 77, пр-т 60 Лет Октября, 67, ул. Руднева,74, ул. Пушкина, 70, ул. Даниловского, 21. АТЕКА МИНИЦЕН лекарства со склада».

Такая информация в частности распространена над входом, на входной и внутренней двери в аптеку ООО «Созвездие» в г. Хабаровске по адресу ул. Забайкальская, 24.

Довод заявителя о том, что данная информация не является рекламной и не является характеристикой аптеки с низкими ценами, а служит средством индивидуализации «бренда», судом отклоняется.

Исходя из значений слова «мини», содержащихся в толковом словаре русского языка под редакцией ФИО4, данный термин в контексте рекламной информации означает - маленькая по размеру, наименьшая цена. (Мини - (от лат. minimum - наименьший). Первая часть сложных слов. 1. Вносит зн.: маленький по размеру или значению).

В свою очередь, по мнению ООО «Созвездие», ссылающегося на заключение специалиста-лингвиста ФИО5 от 15.06.2018 № 221, семантический и словарный анализ свидетельствуют о том, что значение слова «миницена» - небольшая, маленькая по размеру стоимость товаров или услуг. Это значение не является синонимичным словосочетанием «наименьшая цена», «самая низкая цена», так как эти словосочетания употребляются в значении «стоимость товаров и услуг максимально низкая из возможных». Кроме этого, Общество ссылается на это же заключение специалиста, согласно которому словосочетание «Аптека миницен» не формирует представление о том, что аптека осуществляет продажу всего ассортимента товаров, реализуемого аптекой, по ценам гарантированно ниже (наименьшим ценам), чем у иных аптечных учреждений города.

 

Однако, ООО «Созвездие» не учтено следующее.

По смыслу разъяснений, содержащихся в пункте 28 Постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» оценка рекламы осуществляется с позиции обычного потребителя, не обладающего специальными знаниями.

В данном случае, слово «миницен» используется Обществом не самостоятельно, а совместно со словом «Аптека».

При этом суд посчитал не требующим доказывания факт того, что слово «Аптека» однозначно ассоциируется у рядовых потребителей с местом, в котором производится реализация лекарственных препаратов.

Следовательно, совместное использование словосочетания «Аптека Миницен» воспринимается именно как возможность купить в указанном месте лекарства по минимальным ценам.

Президиум Суда по интеллектуальным правам в постановлении от 04.08.2016 по делу № СИП-108/2016, поддержал выводы Суда по интеллектуальным правам о том, что обозначение «аптека миницен» не обладает различительной способностью, поскольку написание словесного обозначения «миницен» с нарушением правил орфографии русского языка не изменяет его семантического значения и данное словосочетание прямо указывает на ценовую характеристику товаров, которые продаются в аптеке и вызывают прямые и однозначные ассоциации с аптекой, товары в которой продаются по минимально низким ценам.

Эти выводы Суда по интеллектуальным правам являются обязательными для суда, рассматривающего дело, в силу принципа обязательности судебных актов.

Кроме того, аналогичная правовая позиция судебных инстанций изложена во вступившем в законную силу судебном акте по делу № А73-9479/2016 Арбитражного суда Хабаровского края.

В соответствии с пунктом 4 статьи 3 Закона о рекламе - ненадлежащей рекламой является реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

На основании части 1 статьи 5 Закона о рекламе - реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.

Согласно пункту 4 части 3 статьи 5 Закона о рекламе - недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения о стоимости или цене товара, порядке его оплаты, размере скидок, тарифов и других условиях приобретения товара.

 

В силу части 7 статьи 5 Закона о рекламе, не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

Как указывалось выше, обозначение «Аптека Миницен» прямо указывает на ценовую характеристику товаров, которые продаются в аптеке и вызывают прямые и однозначные ассоциации с аптекой, товары в которой продаются по минимально низким ценам.

Для подтверждения достоверности распространяемой по адресу: 

<

...>, рекламной информации о минимальных ценах УФАС России по Хабаровскому краю проведен выборочный мониторинг цен на лекарственные препараты, реализуемые аптеками, осуществляющими деятельность с использованием словосочетания «аптека миницен».

В выборку вошли следующие предприятия: ООО «Созвездие» (4 аптеки); ООО «Аверс Аптека миницен» (6 аптек); ООО «Образ» (1 аптека); ООО «Аконит» (1 аптека). В выборку включен 61 лекарственный препарат. Для сопоставимости цен препараты взяты по единой дозировке действующего вещества, по равному количеству единиц в упаковке и на одну дату - на 22.11.2017. Анализ проведен на основании полученной от аптечных учреждений информации о ценах на отпускаемые ими лекарственные препараты.

В результате мониторинга УФАС России по Хабаровскому краю установлено, что по состоянию на 22.11.2017г. цены в аптеке по адресу ул. Забайкальская, 24, не превышают цены в аптеках по другим адресам относятся к категории низких цен среди сравниваемых. 

Однако по состоянию на 15.02.2018г. на отдельные препараты у рекламодателя одна из самых высоких цен по сравнению с другими аптеками.

При сравнении цен на лекарственные препараты (информация о ценах получена с рекламируемого сайта minicen.ru), установлено, что цены на ряд лекарственных препаратов по адресу: Забайкальская, 24, превышают цену на такие же препараты, реализуемые в аптеке на ул. Пушкина, 70, например: Детралекс таб. 0,5 г. № 30 дороже на 134,50 руб.; Терафлекс Адванс кпс. № 120 дороже на 614 руб.; Терафлекс кпс. № 100, дороже на 154,50 руб.; Аторис таб.10 мг. № 90 дороже на 144 руб.; Аторис таб. 20 мг. № 30 дороже на 103 руб.; Аторис таб. 40 мг. № 30 дороже на 147 руб.; Аторис таб. 30 мг. № 30 дороже на 171,50 руб.; Лориста Н таб. 50 мг/12,5мг таб. № 90 дороже на 119 руб.; Лориста Н таб. 100 мг/25мг таб. № 30 дороже на 110 руб.

 

В аптеке по адресу: ул. Забайкальская, 24 препараты дороже, чем в аптеке на ул. Даниловского, 21: Терафлекс кпс. № 200 на 697,80 руб.; Бетасерк таб. 24 мг. № 20 на 91,50 руб.; Бетасерк таб. 24 мг. № 60 на 185,50 руб. По состоянию на 03.03.2018 препарат Роксера таб.5 мг № 90 стоил дороже на 171 руб., чем в аптеке на ул. Пушкина, 70.; ФИО6 таб. 4 мг. № 30 дороже на 36 руб.; Ко-перенева таб. 125 мг+4мг № 30 дороже на 100 руб.; Арифон Ретард таб Л ,5 мг. № 30 дороже на 56,50 руб. Доппельгерц Актив Омега-3 капе. № 80 Бад дороже на 98,50 руб., чем в аптеке на ФИО7, 51.

По состоянию на 26.03.2018г. в аптеке по адресу ул. Забайкальская, 24, препараты стоили дороже, чем в аптеке по ул. Пушкина, 70: Аэртал таб. 0,1 г. № 60 на 152руб.; Аркоксиа таб. 120 мг.№ 7 на 146,50 руб.; Аторис таб. 20 мг. № 90 на 128,00.

Поэтому, проведя по мониторингу по сайтам аптек в сети «Интернет» ценовую информацию на лекарства по состоянию на различные даты, УФАС России по Хабаровскому краю правомерно использовало ее и при рассмотрении дела № 04-5/10.

Доводы Общества о том, что сравнение УФАС России по Хабаровскому краю цен на лекарственные препараты, проведенные по состоянию на 15.02.2018г., 03.03.2018г., 26.03.2018г. не могут являться объективными, судом отклонены, поскольку из материалов дела следует и не опровергнуто Обществом, что соответствующая реклама распространялась ООО «Созвездие», в том числе и по состоянию на указанные даты.

Таким образом, суд согласился с выводами УФАС России по Хабаровскому краю о том, что анализом ценовой информации подтверждается, что цены на многие лекарственные препараты в сети аптек ООО «Созвездие» выше, чем в других аптеках г. Хабаровска, реализующие аналогичные лекарственные препараты.

Доводы Общества об отсутствии в оспариваемом решении любой информации о методологии математической и статистической обработки данных о ценах на лекарства, полученных от аптечных организаций, а сформированная выборка лекарственных препаратов не является репрезентативной, вследствие недостаточного объема выборки, судом отклонены.

Заявляя указанные доводы, со ссылкой на заключение специалиста, Обществом не учтено, что анализ ценовой информации производился УФАС России по Хабаровскому краю в рамках рассмотрения дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Следовательно, анализ цен на лекарственные препараты в рамках проверки достоверности рекламы должен быть проведен с позиции обычного потребителя, не обладающего специальными знаниями.

Поэтому, такой анализ должен проводиться применительно к конкретным ценам на конкретные лекарственные препараты, т.е. в абсолютных величинах, которые имеют значение для потенциального потребителя, а не в относительных величинах, характеризующих некий уровень цен на определенную выборку лекарственных препаратов.

В связи с этим антимонопольный орган при анализе цен правомерно использовал метод простого сравнения величины цен на лекарственные препараты в различных аптеках в определенный период времени, поскольку с точки зрения обычного потребителя имеет существенное значение разница в ценах в абсолютных величинах.

При этом, как обоснованно указано УФАС России по Хабаровскому краю, с точки зрения рядового потребителя, является достаточным наличие в продаже одного препарата, цена которого не является минимальной среди иных аптек, для признания недостоверной рекламы «Аптека Миницен».

Поэтому судом отклонены доводы заявителя со ссылкой на экспертное заключение ведущего научного сотрудника ВЦ ДВО РАН ФИО8 от 18.06.2018г. о том, что по результатам научных исследований (февраль - март 2018 года), уровень цен в аптеках ООО «Созвездие» стабильно находится в сегменте минимальных цен в период 2017 – 2018 г.г.

Кроме того, выводы заключения специалиста основаны только лишь на сравнении уровней средних ценовых индексов различных аптечных организаций г. Хабаровска (таблица 2), тогда как УФАС России по Хабаровскому краю проведен сравнительный анализ отличия минимальных и максимальных цен в аптеках г. Хабаровска.

Кроме этого судом учтено, что лекарственных препаратов одного наименования, указанных в анализе УФАС России по Хабаровскому краю, в аптеках ООО «Созвездие» в абсолютных показателях отличалась в зависимости от места нахождения аптеки Общества, то есть не являлась единой.

Доводы Общества о том, что обращение покупателя не подлежало рассмотрению УФАС России по Хабаровскому краю в силу того, что данное обращение было без доказательств покупки лекарственных препаратов в аптеке, судом отклонен.

В соответствии с пунктом 12 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 17.08.2006г. № 50, дело может быть возбуждено Федеральной антимонопольной службой или ее территориальными органами  по собственной инициативе при выявлении фактов, указывающих на признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также по представлению прокурора, обращению органа государственной власти или органа местного самоуправления, заявлению физического или юридического лица.

 

Согласно пункту 13 указанных Правил, заявление подается в антимонопольный орган в письменной форме с приложением документов, свидетельствующих о признаках нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе. Документы на иностранных языках представляются с приложением нотариально заверенного их перевода на русский язык.

В заявлении должны содержаться: наименование и место нахождения заявителя - юридического лица (фамилия, имя, отчество и место жительства заявителя - физического лица); наименование рекламодателя, рекламопроизводителя, рекламораспространителя, действия которых содержат признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе или наименование федерального органа исполнительной власти, органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации, органа местного самоуправления, принявшего акт, полностью или в части противоречащий законодательству Российской Федерации о рекламе; описание фактов, свидетельствующих о наличии признаков нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, с указанием способа, места и времени распространения рекламы или указание акта федерального органа исполнительной власти, акта органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации, акта органа местного самоуправления, полностью или в части противоречащего законодательству Российской Федерации о рекламе, с приложением имеющихся доказательств.

Судом установлено, что заявление потребителя в антимонопольный орган соответствует указанным требованиям, поскольку в нем содержится наименование заявителя, а также его место нахождения.

Более того, частью 2 статьи 36 Закона о рекламе предусмотрено право антимонопольного органа по собственной инициативе возбуждать и рассматривать дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Учитывая в совокупности изложенное, суд указал, что УФАС России по Хабаровскому краю пришло к обоснованному выводу о несоответствии требованиям пункта 4 части 3 и части 7 статьи 5 Закона о рекламе рекламы «Аптека миницен», размещенной ООО «Созвездие».

В соответствии с частью 3 статьи 36 Закона о рекламе - предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе выдается на основании решения антимонопольного органа о признании рекламы ненадлежащей и должно содержать указание о прекращении ее распространения.

 

В этой связи на основании решения от 27.03.2018 УФАС России по Хабаровскому краю правомерно выдано Обществу предписание от 02.04.2018г., которым на Общество возложена обязанность в пятнадцатидневный срок со дня получения настоящего предписания прекратить нарушение законодательства Российской Федерации о рекламе, а именно: размещение любым способом, любыми средствами, в том числе в аптеках по месту осуществления деятельности, рекламы аптек «Миницен», содержащих недостоверные сведения о минимальных ценах, рекламы о возможности приобретения товаров в аптеках по другим адресам в отсутствие части существенной информации об отличии цен в аптеках по разным адресам.

С учетом изложенных обстоятельств суд отказал ООО «Созвездие» в удовлетворении заявленных требований.

В соответствии со ст. 69 Арбитражного процессуального кодекса РФ - обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

В соответствии с ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ - нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 6 настоящей статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса, - влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Согласно п. 1, ч. 2, п. 4 ч. 3 статьи 5 Закона РФ «О рекламе» - реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.

Как указано ранее, ООО «Созвездие» распространяло недостоверную рекламу, что установлено вступившим в законную силу решением арбитражного суда Хабаровского края 02.07.2018г. № А73-6204/2018, оставленным без изменения постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 26.09.2018г. № 06АП-4391/2018, а также постановлением Арбитражного суда Дальневосточного округа от 05.12.2018г. № Ф03-4948/2018.

Проанализировав указанную рекламу, суд соглашается с выводами административного органа, что реклама, которая распространялась ООО «Созвездие» противоречит статье 5 Закона РФ «О рекламе», является ненадлежащей, что является административным правонарушением, ответственность за которое предусмотрена ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ.

В части 1 статьи 1.5 КоАП РФ установлено, что лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Согласно статье 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое КоАП РФ или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (часть 2 статьи 2.1 КоАП РФ).

Согласно пункту 16.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» от 02.06.2004г. № 10 в отличие от физических лиц в отношении юридических лиц КоАП РФ формы вины (статья 2.2 КоАП РФ) не выделяет.

Следовательно, и в тех случаях, когда в соответствующих статьях Особенной части КоАП РФ возможность привлечения к административной ответственности за административное правонарушение ставится в зависимость от формы вины, в отношении юридических лиц требуется лишь установление того, что у соответствующего лица имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (часть 2 статьи 2.1 КоАП РФ). 

Обстоятельства, указанные в части 1 или части 2 статьи 2.2 КоАП РФ, применительно к юридическим лицам установлению не подлежат.

Суду не представлено доказательств, что ООО «Созвездие» не могло, будучи осмотрительным, исполнить требования действующего законодательства о рекламе.

Таким образом, административный орган обосновано признал ООО «Созвездие» нарушившим Закон РФ «О рекламе», в действиях Общества имеется состав административного правонарушения, предусмотренного ч. 1  ст. 14.3 КоАП РФ. 

В соответствии со статьей 2.9 КоАП РФ при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченное решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

В п. 18 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004г. № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» предусмотрено, что при квалификации правонарушения в качестве малозначительного необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям.

Малозначительность административного правонарушения является категорией оценочной, критерии оценки КоАП РФ не установлены и определяются судом в каждом конкретном случае.

Постановлением Пленума ВАС РФ от 20.11.2008г. № 60 «О внесении дополнений в некоторые постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, касающиеся рассмотрения арбитражными судами дел об административных правонарушениях» квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях.

Состав правонарушения по ч. 1 ст. 14.3  КоАП РФ является формальным, ответственность за его совершение применяется вне зависимости от наступления ущерба или иных вредных последствий.

Суд считает, что совершенное правонарушение не может быть признано малозначительным, поскольку ООО «Созвездие» распространяло ненадлежащую рекламу. 

Несоответствие распространенной рекламы требованиям Закона РФ «О рекламе» нарушает права и законные интересы потребителей на получение полной и достоверной информации о предоставляемом товаре, услуге.

Таким образом, рассматриваемые действия (бездействие) ООО «Созвездие» представляют существенную угрозу охраняемым общественным отношениям.

Согласно статье 3.1 КоАП РФ - административное наказание является установленной государством мерой ответственности за совершение административного правонарушения и применяется в целях предупреждения совершения новых правонарушений как самим правонарушителем, так и другими лицами. Поэтому при наличии формальных признаков состава правонарушения подлежит оценке вопрос о целесообразности меры воздействия, применяемой к правонарушителю. 

В силу ст. 24.1 КоАП РФ задачами производства по делам об административных правонарушениях являются всестороннее, полное, объективное и своевременное выяснение обстоятельств каждого дела, разрешение его в соответствии с законом, обеспечение исполнения вынесенного постановления, а также выявление причин и условий, способствовавших совершению административных правонарушений. 

 

Согласно общим правилам назначения административного наказания, основанным на принципах справедливости, соразмерности и индивидуализации ответственности, административное наказание за совершение административного правонарушения назначается в пределах, установленных законом, предусматривающим ответственность за данное административное правонарушение, в соответствии с КоАП РФ (ч. 1 ст. 4.1 КоАП РФ). 

При назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность (часть 3 статьи 4.1 КоАП РФ). 

В соответствии с ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ - гарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 6 настоящей статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса, - влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей; на должностных лиц - от четырех тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

В соответствии со ст. 4.1.1. КоАП РФ - являющимся субъектами малого и среднего предпринимательства лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, и юридическим лицам, а также их работникам за впервые совершенное административное правонарушение, выявленное в ходе осуществления государственного контроля (надзора), муниципального контроля, в случаях, если назначение административного наказания в виде предупреждения не предусмотрено соответствующей статьей раздела II настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации об административных правонарушениях, административное наказание в виде административного штрафа подлежит замене на предупреждение при наличии обстоятельств, предусмотренных частью 2 статьи 3.4 настоящего Кодекса, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 настоящей статьи.

Административное наказание в виде административного штрафа не подлежит замене на предупреждение в случае совершения административного правонарушения, предусмотренного статьями 14.31 - 14.33, 19.3, 19.5, 19.5.1, 19.6, 19.8 - 19.8.2, 19.23, частями 2 и 3 статьи 19.27, статьями 19.28, 19.29, 19.30, 19.33 настоящего Кодекса.

В случае замены административного наказания в виде административного штрафа на предупреждение дополнительное административное наказание, предусмотренное соответствующей статьей раздела II настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации об административных правонарушениях, не применяется.

 

В соответствии со ст. 3.4 КоАП РФ - предупреждение это мера административного наказания, выраженная в официальном порицании физического или юридического лица. Предупреждение выносится в письменной форме.

Предупреждение устанавливается за впервые совершенные административные правонарушения при отсутствии причинения вреда или возникновения угрозы причинения вреда жизни и здоровью людей, объектам животного и растительного мира, окружающей среде, объектам культурного наследия (памятникам истории и культуры) народов Российской Федерации, безопасности государства, угрозы чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера, а также при отсутствии имущественного ущерба.

В случаях, если назначение административного наказания в виде предупреждения не предусмотрено соответствующей статьей раздела II настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации об административных правонарушениях, административное наказание в виде административного штрафа может быть заменено являющимся субъектами малого и среднего предпринимательства лицу, осуществляющему предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, или юридическому лицу, а также их работникам на предупреждение в соответствии со статьей 4.1.1 настоящего Кодекса.

Из обжалуемого постановления следует, что при рассмотрении дела об административном правонарушении должностным лицом Управления установлено, что ООО «Созвездие» относится к субъектам малого предпринимательства в соответствии с Законом РФ от 24.07.2007г. № 209-ФЗ, что подтверждается сведениями, размещенными в Едином реестре субъектов малого или среднего предпринимательства.

При рассмотрении дела об административном правонарушении должностным лицом Управления не установлено обстоятельств, не позволяющих назначить ООО «Созвездие» административного наказания в виде предупреждения, как это указано в ст. 3.4, 4.1.1 КоАП РФ.

Из оспариваемого постановления следует, что административное наказание в соответствии ч. 1 ст. 14.3  КоАП РФ назначено ООО «Созвездие» в виде предупреждения с учетом положений ст. 3.4, 4.1.1 КоАП РФ.

Учитывая изложенное, заявленные требования ООО «Созвездие» удовлетворению не подлежат, у суда не имеется оснований для изменения обжалуемого постановления. 

Доводы представителя ООО «Созвездие» о нарушении УФАС России по Хабаровскому краю процедуры рассмотрения дела об административном правонарушении, не нашли своего подтверждения при рассмотрении дела в суде. Как и не представлено Обществом доказательств о нарушении его прав при принятии обжалуемого постановления. 

 

Порядок и сроки привлечения Общества к административной ответственности соответствуют требованиям КоАП РФ.

Руководствуясь статьей 30.7 КоАП РФ, статьями 167-170, 176, 207-211 Арбитражного процессуального кодекса РФ, Арбитражный суд

 

Р Е Ш И Л:

В удовлетворении заявленных требований Общества с ограниченной ответственностью «Созвездие» о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю № 17 от 01.06.2018г. о привлечении к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ - отказать.

Решение вступает в законную силу по истечении десятидневного срока со дня его принятия (изготовления его в полном объеме), если не подана апелляционная жалоба. 

Решение может быть обжаловано в апелляционном порядке в Шестой арбитражный апелляционный суд в течение десяти дней с даты принятия решения.

Апелляционная жалоба подается в арбитражный суд апелляционной инстанции через арбитражный суд, принявший решение - Арбитражный суд Хабаровского края.

 

Судья                                                                                                 Р.А. Руденко