АРБИТРАЖНЫЙ СУД РОСТОВСКОЙ ОБЛАСТИ

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А53-20316/20

12 ноября 2020 года

г. Ростов-на-Дону

Резолютивная часть решения объявлена   05 ноября 2020 года

Полный текст решения изготовлен            12 ноября 2020 года

Арбитражный суд Ростовской области в составе судьи Бондарчук Е. В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Наследие» (ИНН 

<

***>, ОГРН  

<

***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области                         (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

и к третьим лицам, не заявляющим самостоятельных требований относительно предмета спора: Ростовскому филиалу Федерального государственного казенного учреждения  «Дирекция по строительству и эксплуатации объектов Росграницы», ФИО2

о признании незаконным решения от 18.06.2020 по делу № 061/01/17-1630/2019) и признании незаконным и отмене постановления от 21.08.2020 № 061/04/14.32-1476/2020

при участии:

от заявителя: представители  ФИО3, Павленко А.А.;

от заинтересованного лица: представители  ФИО4, ФИО5, ФИО6; 

от третьего лица: представитель ФИО7; 

установил:

общества с ограниченной ответственностью «Наследие» (далее ООО «Наследие», общество, заявитель) обратилось в арбитражный суд Ростовской области с заявлениями к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее – Ростовское УФАС России, УФАС по РО, антимонопольный орган, заинтересованное лицо) о признании незаконным решения от 18.06.2020 по делу № 061/01/17-1630/2019 и признании недействительным и отмене  постановления от 21.08.2020 № 061/04/14.32-1476/2020 о привлечении к административной ответственности,  предусмотренной частью 2 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации «Об административных правонарушениях» незаконным.

В процессе рассмотрения дела судом, по ходатайству УФАС по РО произведено объединение настоящего дела с делом № А53-26563/20 в одно производство с присвоением единого номера № А53-20316/2020.

Представитель заявителя в судебное заседание явился, поддержал доводы, изложенные в заявлении, и настаивал на их удовлетворении.

Представителем заявителя заявлено устное ходатайство об отложении дела на более поздний срок, с целью извещения третьего лица ФИО2 о дате судебного заседания с целью соблюдения его прав на судебную защиту.

Ходатайство судом рассмотрено и отклонено, поскольку материалы дела содержат доказательства направления данному участнику процесса процессуальных документов. 

Представителем ФИО3 заявлено письменное ходатайство о принятии требований в уточненном варианте, которое было дополнено требованием об обязании УФАС по РО  опубликовать официальные опровержения о нарушении ООО «Наследие»  ФЗ «О защите конкуренции».

Ходатайство судом рассмотрено и отклонено. 

Представителем  заявителя адвокатом Павленко А.А. заявлено требование об уточнении требований заявления и поставлен вопрос об обязании УФАС по РО опубликовать на официальном сайте опровержение о нарушении обществом ФЗ «О защите конкуренции».

Ходатайство судом рассмотрено и отклонено.  

Представителем общества заявлено ходатайство о приобщении дополнительных документов к материалам дела.

Ходатайство судом рассмотрено и удовлетворено.

Представителем заявителя заявлено письменное ходатайство о вызове в судебное заседание свидетелей, членов конкурсной комиссии заказчика.

Ходатайство судом рассмотрено и отклонено, как необоснованное. 

Представителем заявителя заявлено ходатайство о необходимости ознакомления со всеми представленными в материалы дела документами.

Ходатайство судом рассмотрено и удовлетворено.

Представителем заявителя заявлено ходатайство о приобщении дополнительных документов к материалам дела.

Ходатайство судом рассмотрено и удовлетворено. 

Представитель УФАС по РО в судебное заседание явился, отклонил доводы, изложенные в заявлении по основаниям их необоснованности и с учетом ранее заявленного обществом ходатайства (о предоставлении полного пакета документов положенных в основу принятия спорного решения)  представил полный пакет материалов антимонопольного дела, который судом приобщен к материалам дела. 

Представитель Ростовского филиала Федерального государственного казенного учреждения  «Дирекция по строительству и эксплуатации объектов Росграницы» в судебное заседание явился, отклонил доводы, изложенные в заявлении по основаниям их необоснованности и просил суд отказать обществу в удовлетворении заявления. 

ФИО2 (третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора) в судебное заседание не явился. Из пояснений представителя общества, данных в судебном заседании, следует что в настоящий момент ФИО2 находится в ФКУ СИЗО-1 ГУФСИН России по Ростовской области.

С целью информирования данного участника процесса в распоряжение  ФКУ СИЗО-1была направлена информация и копии ранее принятых определений об отложении дела и об объявлении перерыва в судебном заседании. 

03.11.2020 в распоряжение суда поступила расписка о получении ФИО2 процессуальных документов и информации о дате судебного заедания, которая судом приобщена к материалам дела. 

В порядке определенном положениями ст. 163 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации, в судебном заседании, состоявшемся 28.10.2020     объявлялся перерыв до 28.10.2020 до 16 час. 00 мин., до 17 час. 45 мин., до 29.10.2020 до 14 час. 00 мин. и до 05.11.2020 до 11 час. 30 мин. После перерыва судебное заседание в назначенное время продолжено.  

При исследовании имеющихся в материалах дела документов, арбитражным судом Ростовской области установлено следующее.  

31.07.2019 в Ростовское УФАС России (вх. 12254) поступила информация УФСБ России по Ростовской области о возможных признаках нарушения антимонопольного законодательства в действиях ФГКУ Росгранстрой и ООО «Наследие» при исполнении контракта, заключенного по итогам открытого аукциона в электронной форме № 0358100034517000088 «Поставка системы охраны периметра на автомобильные пункты пропуска Донецк (Изварино), ФИО8 Курган, Весело-Вознесенка, Чертково, Новошахтинск, Гуково для нужд Ростовского филиала ФГКУ Росгранстрой.

Материалы проведенной проверки переданы УФСБ России по Ростовской области в Ростовское УФАС России письмом от 09.10.2019 (вх. № 16715).

По итогам проведенной проверки Ростовским УФАС России 20.09.2019 возбуждено дело № 061/01/17-1630/19 в отношении ФГКУ Росгранстрой» и ООО «Наследие» по признакам нарушения пункта 1 части 1 статьи 17 ФЗ «О защите конкуренции».

18.06.2020 комиссией антимонопольного органа вынесено решение по делу № 061/01/17-1630/2019 согласно которому ООО «Наследие» и ФГКУ Росгранстрой в лице Ростовского филиала признаны нарушившими пункт 1 части 1 статьи 17 ФЗ «О защите конкуренции».

14.08.2020 заместителем начальника отдела по борьбе с картелями Ростовского УФАС России составлен протокол об административном правонарушении № 061/04/14.32-1476/2020 по признакам наличия в действиях ООО «Наследие» состава административного правонарушения, предусмотренного часть. 1 статьи 14.32 КоАП.

21.08.2020 заместителем руководителя Ростовского УФАС России вынесено постановление № 061/04/14.32-1476/2020, согласно которому ООО «Наследие» признано нарушившим часть 2 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и назначено административное наказание,  и штраф в размере 2 032 241 руб.

Не согласившись с вынесенными решением и постановлением, воспользовавшись правом на обжалование, предусмотренным статьями 198, 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, ООО «Наследие» обратились в суд с заявлениями.

Доводы ООО «Наследие» сводятся к следующему: несоответствие оспариваемого решения ФЗ «О защите конкуренции», в материалах дела отсутствуют как прямые, так и косвенные доказательства антиконкурентного соглашения, заключенного между ООО «Наследие» и ФГКУ Росгранстрой; комиссия антимонопольного органа вышла за пределы своих полномочий, установленных ФЗ «О защите конкуренции»; каждый из выявленных признаков сговора между заказчиком и участником является недоказанным, а их совокупность недостаточной для констатации факта нарушения требований антимонопольного законодательства; выводы комиссии антимонопольного органа сделаны на основании недопустимых доказательств; в нарушение статьи 49 ФЗ «О защите конкуренции» оценке были подвергнуты не все доказательства, представленные лицами, участвующими в деле; комиссия антимонопольного органа использовала в качестве доказательства материалы оперативно-розыскной деятельности, что противоречит сложившейся правоприменительной практике (дело №А53-29467/17); комиссия антимонопольного органа неоднократно необоснованно отклоняла ходатайства ООО «Наследия», что является нарушением ФЗ «О защите конкуренции»; вынесение спорного решения привело к возбуждению двух уголовных дел в отношении директоров ООО «Наследие» и Ростовского филиала ФГКУ Росгранстрой; незаконность решения по делу подтверждает отсутствие состава и события административного правонарушения и автоматически подтверждает незаконность постановления о привлечении ООО «Наследие» к административной ответственности.   

Доводы антимонопольного органа при рассмотрении настоящего дела сводились к тому, что решение по делу № 061/01/17-1630/2019 и постановление по делу № 061/04/14.32-1476/2020 являются законными и обоснованными; факт антиконкурентного соглашения между ООО «Наследие» и ФГКУ Росгранстрой доказан надлежащим образом; комиссия антимонопольного органа не вышла за пределы имеющихся полномочий; состав и событие административного правонарушения доказаны в полном объеме, административный штраф применен и рассчитан  верно.   

Представитель ФГКУ Росгранстрой, привлеченный в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, поддержал позицию антимонопольного органа, пояснил, что юридическое лицо – ФГКУ Росгранстрой признает факт наличия антиконкурентного соглашения. 

Изучив материалы дела, исследовав представленные доказательства и заслушав представителей сторон, участвующих в деле, суд пришел к выводу о том, что заявленные требования не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 4 статьи 200 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя.

Из части 2 статьи 201 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации следует, что для признания недействительным решения антимонопольного органа необходимо установить его несоответствие закону или иному нормативному правовому акту, нарушение этим решением прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту в соответствии с частью 5 статьи 200 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации возлагается на государственный орган, должностное лицо.

Между тем, согласно статье 123 Конституции Российской Федерации, статьям 7, 8, 9 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. В соответствии со статьей 65 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений, представить доказательства.

Целями ФЗ «О защите конкуренции» являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков.

Согласно части 1 статьи 17 ФЗ «О защите конкуренции» при проведении торгов, запроса котировок цен на товары (далее - запрос котировок), запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе:

пункт 1) координация организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками деятельности их участников, а также заключение соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации.

Указанный перечень не является исчерпывающим.

Заказчик – ФГКУ «Росгранстрой» 28.10.2017 разместил на официальном сайте www.zakupki.gov.ru извещение о проведении открытого аукциона в электронной форме № 0358100034517000088. 

Предмет аукциона - «Поставка системы охраны периметра на автомобильные пункты пропуска Донецк (Изварино), ФИО8 Курган, Весело-Вознесенка, Чертково, Новошахтинск, Гуково для нужд Ростовского филиала ФГКУ Росгранстрой».

Начальная (максимальная) цена контракта установлена в размере 30 490 520,31 руб.

В соответствии с протоколом рассмотрения заявки единственного участника от 27.11.2017 заявка участника – ООО «Наследие» признана соответствующей требованиям аукционной документации. ООО «Наследие» признано победителем аукциона с ценой 30 490 520,31 руб. (снижение 0,0% от НМЦК).

12.12.2017 между ФГКУ «Росгранстрой» и ООО «Наследие» заключен государственный контракт № 150.17/03-ОЭ/61, пунктом 3.1. которого установлено, что «Поставка оборудования, а также его установка, монтаж и ввод в эксплуатацию осуществляется в срок с даты заключения контракта до 15.12.2017».

Подписав данный контракт ООО «Наследие» взяло на себя обязательства в период с 12.12.2017 по 15.12.2017 поставить оборудование на шесть пропускных пунктов согласно приложению № 1 к государственному контракту № 150.17/03-ОЭ/61 (оформлено на 95 листах), а также установить, смонтировать и ввести в эксплуатацию поставленное оборудование, согласно условиям контракта.

22.12.2017 директор ФГКУ Росгранстрой – ФИО2 (далее – Заказчик) и директор ООО «Наследие» ФИО9 подписали:

1. акт приема-передачи, согласно которому поставщик (ООО «Наследие») передает, а заказчик (ФГБУ Росгранстрой) принимает систему охраны периметра на автомобильные пункты пропуска Донецк (Изварино), ФИО8 Курган, Весело-Вознесенка, Чертково, Новошахтинск, Гуково для нужд Ростовского филиала ФГКУ Росгранстрой. В результате осмотра Стороны пришли к выводу, что передаваемая система охраны периметра находится в рабочем состоянии, претензий к качеству и количеству нет;

2. товарную накладную от 22.12.2017 № 11, согласно которой:

- товар – система охраны периметра на автомобильные пункты пропуска Донецк (Изварино), ФИО8 Курган, Весело-Вознесенка, Чертково, Новошахтинск, Гуково;

- количество – 1 (один);

- цена – сумма 25 839 423,99 руб. + НДС 18% = 30 490 520,31 руб.

Согласно данным документам ООО «Наследие» исполнило контракт в полном объеме за 10 дней, а Заказчик – ФГУП Росгранстрой признал контракт исполненным.

Платежным поручением от 26.12.2017 № 373105 ФГКУ Росгранстрой осуществило полную оплату денежных средств по контракту № 150.17/03-ОЭ/61 от 12.12.2017 в размере 30 490 520, 31 руб.

26.12.2017 после получения оплаты по контракту от ФГКУ Росгранстрой, ООО «Наследие» приобрело три автомобиля, один из которых «премиум класса» был передан в личное пользование директору ФГКУ Росгранстрой ФИО2, подписавшему акт приема-передачи от 22.12.2017.

Таким образом, обстоятельства открытого аукциона № 0358100034517000088, начиная с момента его формирования до подписания акта приема передачи и оплаты по контракту указывают на наличие договоренности между Заказчиком – ФГКУ Росгранстрой и ООО «Наследие».

Суд вынужден согласиться с доводом  антимонопольного органа о том, что особенностью антиконкурентных соглашений является скрытый, неявный характер, доказывание в этой части производится через совокупность признаков, указывающих на наличие таких соглашений (договоренностей).

Следует учитывать, что каждый отдельно взятый признак не является доказательством сговора.

Соответственно, косвенные доказательства сговора – антиконкурентного соглашения - необходимо рассматривать в совокупности.

По мнению антимонопольного органа, именно совокупность выявленных в ходе рассмотрения антимонопольного дела косвенных фактов и доказывает наличие картельного сговора в действиях ООО «Наследие» и ФГКУ Росгранстрой.

В рамках рассмотрения данного дела Комиссией Ростовского УФАС России выявлена следующая совокупность признаков:

- размещение закупки Заказчиком в конце финансового года, затягивание процедуры аукциона путем внесения изменений в аукционную документацию трижды, и как следствие установление несоразмерных предмету контракта сроков его исполнения;  

- намеренные действия ООО «Наследие» по подписанию контракта с заранее неисполнимыми сроками выполнения работ; следует отдельно отметить, что для исполнения контракта необходимо получить пропуска в «режимную зону», предварительно согласовав их с ПУ ФСБ России по РО (минимум 3 дня);  

- отсутствие документов (информации), подтверждающих намерение ООО «Наследие» исполнить контракт, в том числе – в установленные сроки;

- доказанные факты взаимоотношений между Заказчиком – директором ФГКУ Росгранстрой ФИО2 и ООО «Наследие», единственным учредителем которого является ФИО10 (бывшая жена ФИО2), 

подтверждающая факт предварительной договоренности о совместных действиях между Заказчиком – ФГКУ Росгранстрой и участником – ООО «Наследие» при проведении открытого аукциона в электронной форме № 0358100034517000088 «Поставка системы охраны периметра на автомобильные пункты пропуска Донецк (Изварино), ФИО8 Курган, Весело-Вознесенка, Чертково, Новошахтинск, Гуково для нужд Ростовского филиала ФГКУ Росгранстрой и последующем исполнении контракта.

Заключение Заказчиком – ФГКУ Росгранстрой и участником – ООО «Наследие» антиконкурентного соглашения также подтверждается:

- надлежаще доказанным фактом ненадлежащего исполнения контракта ООО «Наследие»;

- ненадлежащая приемка Заказчиком оборудования, с нарушением, в том числе условий контракта. Заказчик единолично, в нарушение условий контракта, принял и дал указание оплатить оборудование, которое фактически не поставлено, не смонтировано и не установлено.

- отсутствие надлежащих доказательств правомерности действий ООО «Наследие» по исполнению контракта (документов, подтверждающих приобретение оборудования, материалов для исполнения контракта);

- доказанный факт личной заинтересованности Заказчика – директора ФГКУ Росгранстрой ФИО2 в заключении контракта именно с ООО «Наследие».

Каждый из приведённых выше доводов антимонопольного органа подтвержден материалами дела, а именно.

Цель проведения открытого аукциона в электронной форме № 0358100034517000088 заключение контракта на «Поставку системы охраны периметра на автомобильные пункты пропуска Донецк (Изварино), ФИО8 Курган, Весело-Вознесенка, Чертково, Новошахтинск, Гуково для нужд Ростовского филиала ФГКУ Росгранстрой.

Согласно разделу аукционной документации «Описание объекта закупки» Заказчик закупал системы охраны периметра для конкретных пунктов пропуска через государственную границу:

Место поставки №1: Многосторонний автомобильный пункт пропуска через государственную границу Российской Федерации ФИО8-Курган: 

<

...> км автодороги ФИО8-Курган – Успенка.

Место поставки №2: Многосторонний автомобильный пункт пропуска через государственную границу Российской Федерации Новошахтинск: Ростовской область, Красносулинский район, 876-й км А/М  М-19.

Место поставки №3: Многосторонний автомобильный пункт пропуска через государственную границу Российской Федерации Чертково: Ростовская область, п. Чертково, Пролетарская 2-б.

Место поставки №4: Многосторонний автомобильный пункт пропуска через государственную границу Российской Федерации Донецк (Изварино): 

<

...>.

Место поставки №5: Многосторонний автомобильный пункт пропуска через государственную границу Российской Федерации Гуково: Ростовская область, Красносулинский район, 23-й км от трассы Зверево-Ровеньки.

Место поставки № 6: Многосторонний автомобильный пункт пропуска через государственную границу Российской Федерации Весело-Вознесенка: Ростовская область, Неклиновский район, с. Весело-Вознесенка, 118-ый км трассы М23 Ростов-на-Дону – Таганрог – граница с Украиной.

Следует отметить, что аукционная документация содержит описание и требования по каждому пункту пропуска. Более того, Заказчик предусмотрел деление на «периметр режимной зоны» и «периметр хозяйственной зоны» по каждому пункту пропуска.

Место поставки №1: Многосторонний автомобильный пункт пропуска через государственную границу Российской Федерации ФИО8-Курган: 

<

...> км автодороги ФИО8-Курган – Успенка:

1. Периметр режимной зоны:

- перечень оборудования и требования к нему;

- перечень сопутствующих изделий и материалов, используемых при установке и монтаже и требования к ним;

- перечень материалов для крепления протяжных коробок и извещателей к опорам ограждения (ворот) и требования к ним;

- перечень материалов для установки шкафов уличных и требования к ним;

- устройство заземления и требования к нему;

- перечень материалов для устройства кабельной канализации и требования к ним.

- кабели и провода, используемые в ходе исполнения контракта и требования к ним.

2. Периметр хозяйственной зоны:

- перечень оборудования и требования к нему;

- перечень сопутствующих изделий и материалов и требования к ним;

- перечень материалов для крепления протяжных коробок и извещателей к опорам ограждения (ворот) и требования к ним;

- устройство заземления и требования к нему;

- кабели и провода, используемые в ходе исполнения контракта и требования к ним.

3. Ограждение периметра и требования к нему.

Аналогично по всем шести пунктам пропуска.

Следует отметить, что перечень оборудования, материалов и сопутствующих изделий, а также их объем, прописанный в техническом задании по каждому из шести пунктов отличается друг от друга. 

Комиссией Ростовского УФАС России было установлено, что предметом закупки является не система охраны периметра шести пунктов пропуска, а шесть систем охраны периметров шести отдельных пунктов пропуска.   

Частью 2 статьи 70 Закона о контрактной системе (действовавшей в период проведения данного аукциона) установлено, что в течение пяти дней с даты размещения в единой информационной системе указанного в части 8 статьи 69 Федерального закона протокола заказчик размещает в единой информационной системе без своей подписи проект контракта, который составляется путем включения цены контракта, предложенной участником электронного аукциона, с которым заключается контракт, информации о товаре (товарном знаке и (или) конкретных показателях товара), указанной в заявке на участие в таком аукционе его участника, в проект контракта, прилагаемый к документации о таком аукционе.

Подписанный ФГКУ Росгранстрой и ООО «Наследие» контракт по итогам рассматриваемого аукциона содержит приложение № 1 к контракту (неотъемлемая часть) – 95 листов – на которых подробно описаны требования к закупаемым товарам, к используемым в ходе исполнения контракта материалам, оборудованию и т.д.   

Как указано выше, закупались системы охраны периметров для шести автомобильных пунктов пропуска.

Однако, согласно акту приема-передачи от 22.12.2017 и товарной накладной от 22.12.2017 № 11, Заказчиком принята система охраны периметра на автомобильные пункты пропуска Донецк (Изварино), ФИО8 Курган, Весело-Вознесенка, Чертково, Новошахтинск, Гуково в количестве 1 (одной) штуки.

Согласно платежному поручению от 26.12.2017 № 373105 Заказчик оплатил 30 490 520, 31 руб. за поставку системы охраны периметра на АПП.

Пунктом 3.1. контракта установлено, что «Поставка оборудования, а также его установка, монтаж и ввод в эксплуатацию осуществляется в срок с даты заключения контракта до 15.12.2017».

Пунктом 2.3. контракта предусмотрено, что цена контракта включает в себя все расходы Поставщика, в том числе расходы на транспортировку Оборудования к месту поставки, разгрузку, установку, монтаж, демонтаж, ввод в эксплуатацию оборудования, стоимость тары, упаковки и маркировки оборудования, стоимость оборудования, расходных материалов, изделий, конструкций, хранение, вывоз мусора, а также затраты, связанные со складскими, командировочными расходами, затраты по исполнению гарантийных обязательств в период гарантийного срока, расходы на оплату таможенных пошлин, налогов, сборов и других обязательных, уплачиваемых Поставщиком в рамках исполнения обязательств по контракту.

В соответствии с п. 3.7. контракта, передача Оборудования производится путём подписания товарной накладной и акта приёма-передачи. Товарная накладная, акт приёма-передачи подписываются приёмочной комиссией Заказчика по результатам приёмки Оборудования.

Согласно п. 3.8 Контракта, приёмка Оборудования производится приёмочной комиссией в течение 3 (трёх) рабочих дней с момента окончания поставки и установки Оборудования. 

Антимонопольный орган пришел к обоснованному  выводу о том, что учитывая объем работ, описанный в приложении № 1 к контракту, исполнить данный контракт в течение 10 дней (даже при условии начала с 28.11.2017 – день, следующий за днем размещения протокола подведения итогов) невозможно.

Судом установлено, что антимонопольный орган неоднократно предоставлял ООО «Наследие» возможность представить документы, подтверждающие приобретение оборудования, материалов и иных сопутствующих товаров, для исполнения контракта. ООО «Наследие» предоставленной возможностью не воспользовалось и истребуемые документы в распоряжение суда не были представлены.

Представители антимонопольного органа и ООО «Наследия» после ознакомления с материалами судебного дела подтвердили, что «документы, представленные ООО «Наследие» в обоснование исполнения контракта» представлены в суд в полном объеме.

Суд обозрел данные документы, представленные на 278 листах в бумажном варианте и пришел к выводу, аналогичному выводу антимонопольного органа, отраженному в решении – «документы представлены в беспорядочном виде (не последовательно, без привязки к предмету, отсутствует опись);  даты приобретения товаров более чем 70% документов значительно выходят за пределы исполнения контракта; например, представлен договор подряда от 20.02.2018 № 01.20/2-2018 с ООО «Современные технологии безопасности», предметом которого являются «монтажные и пусконаладочные работы на автомобильном пункте пропуска ФИО8 Курган»; порядка 50% представленных документов невозможно отнести к предмету рассматриваемого контракта;  представлены акты сверки с ООО «Современные технологии безопасности» за 2018 и 2019. 

Учитывая, что акт приема-передачи подписан Ростовским филиалом ФГКУ Росгранстрой и ООО «Наследие» 22.12.2017, а денежные средства за исполнение государственного контракта переведены 26.12.2017 представленные ООО «Наследие» документы правомерно не были приняты  Комиссией Ростовского УФАС России», в качестве надлежащего доказательства. 

  Довод представителя ООО «Наследия» о том, что ни один документ, представленный в данном сшиве не датирован ранее даты подведения итогов аукциона, не может быть подтверждён документально, так как не все документы читаемы. А учитывая, что контракт не был исполнен в полном объеме, в том числе на дату подписания акты приема-передачи, данный аргумент является несостоятельным.

Суд изучил экспертизы, представленные в материалы дела:

По запросу УМВД России по г. Ростову-на-Дону «Донским центром экспертизы» проведено строительно-техническое исследование, оформленное в виде заключения специалиста от 06.08.2019 № 23/35. Данное заключение официально передано антимонопольному органу УФСБ России по Ростовской области.

По итогам проведенного исследования специалист пришел к выводу о том, что всего стоимость фактически не выполненных ООО «Наследие» работ, которые данное общество должно было выполнить в рамках исполнения государственного контракта от 12.12.2017 № 150.17/03-ОЭ/61 составляет 10 559 680 руб.

ФГКУ «Дирекция по строительству и эксплуатации объектов Росграницы» г. Москва провело в отношении своего Ростовского филиала проверку по исполнению государственного контракта от 12.12.2017 № 150.17/03-ОЭ/61». Проверка была инициирована ФГКУ Росгранстрой по итогам рассмотрения представления Генеральной прокуратуры Российской Федерации от 08.10.2019 года № 23/2-241-2018 об устранении нарушений законодательства при расходовании бюджетных средств, выделяемых на обустройство пунктов пропуска через государственную границу Российской Федерации, утвержденного распоряжением Минтранса России от 18.11.2019 года № НЗ-163-р.

Цель: проверка соответствия оборудования, поставленного, смонтированного и введенного в эксплуатацию ООО «Наследие» в рамках исполнения Контракта на многосторонних автомобильных пунктах пропуска через государственную границу Российской Федерации Чертково, Донецк-Изварино, Новощахтинск, Гуково, ФИО8 Курган, Вееело-Вознесенка (далее - Пункты пропуска), техническому заданию.

В ходе выездной проверки на пункты пропуска, аудиторской группе были предоставлены объяснения главных инженеров - начальников обособленных отделений пунктов пропуска ДАПП Чертково, МАПП Донецк (Изварино), МАПП Весело-Вознесенка, МАПП ФИО8 Курган, МАПП Гуково, согласно которым работы по установке системы охраны периметра на МАПП Весело-Вознесенка, МАПП ФИО8 Курган, МАПП Гуково, МАПП Новошахтинск производились с февраля по сентябрь 2018 года. На ДАПП Чертково и МАПП Донецк (Изварино) поставка оборудования для установки системы охраны периметровой зоны осуществлялась с мая по август 2018 года.

Суд пришел к выводу о том, что итоги двух проверок - строительно-технического исследования и внеплановой проверки ФГКУ Росгранстрой своего Ростовского филиала - подтверждают выводы антимонопольного органа о том, что ООО «Наследие» не исполнило контракт в полном объеме в установленные сроки, а Ростовский филиал ФГКУ Росгранстрой единолично в лице Заказчика в нарушение условий контракта принял и дал указание оплатить оборудование, которое фактически не поставлено, не смонтировано и не установлено.

В тоже время, суд считает необходимым отметить, что на данном этапе имеется вступивший в силу приговор Кировского районного суда г. Ростова-на-Дону, согласно которому объем невыполненных обязательств по контракту составляет 3 107 570,11 руб.

Касаемо довода ООО «Наследия» о том, что антимонопольный орган не имел права использовать в своей деятельности в качестве доказательства материалы оперативно-розыскной деятельности, суд пришел к следующему выводу.

ООО «Наследие» сослалось на решение Арбитражного суда Ростовской области от 15.11.2017 по делу № А53-29467/17 (вступившему в законную силу), согласно которому «использование результатов ОРД в качестве доказательства по делу о нарушении антимонопольного законодательства является незаконным», однако имеем место и иная судебная  практика, свидетельствующая об обратном.

Указанная позиция подтверждена определением Верховного суда Российской Федерации от 26.02.2020 № 308-ЭС20-242.  

Суд дал оценку информации, представленной Пограничным управлением ФСБ России по Ростовской области информации (вх. № 18918 от 13.11.2019 и № 19917 от 27.11.2019). 

Суд изучил хронологию событий, отраженных в решении антимонопольного органа, а именно:

- 12.12.2017 между ФГКУ «Росгранстрой» и ООО «Наследие» заключен государственный контракт № 150.17/03-ОЭ/61.

- 22.12.2017 ФИО2 и директор ООО «Наследие» ФИО9 подписали акт приема-передачи и товарную накладную от 22.12.2017 № 11. 

- 26.12.2017 платежным поручением № 373105 ФГКУ Росгранстрой осуществило полную оплату денежных средств ООО «Наследие» по контракту № 150.17/03-ОЭ/61 от 12.12.2017 в размере 30 490 520, 31 руб.

- 26.12.2017 ООО «Наследие» платежными поручениями № 000856, № 000863 и № 000846 оплатило покупку трех автомобилей «премиум класса».

Автомобиль Mercedes-Benz GLC 300 4MATIC, VIN: 

<

***>, 2017 года выпуска, стоимость 3 631 000 руб., автомобиль получен ООО «Наследие» и поставлен на учет в МРЭО ГИБДД 29.12.2017, гос. номер 

<

***> передан в пользование ФИО2

Из пояснений сотрудников ФГКУ Росгранстрой и владельца парковочного пространства Бизнес-центра «Аметист» следует, что в январе 2018 года в пользование Заказчика поступил автомобиль марки Мерседес (Джип), который стоял на парковке, принадлежащей бизнес центру «Аметист». 

В ходе рассмотрения антимонопольного дела ФИО2 подтвердил факт пользования автомобилем, однако обратил внимание антимонопольного органа, что оплату парковки производил за счет собственных средств.

Кроме того, ни ФИО2, ни ФИО9 не отрицали своего давнего знакомства.

Согласно выписки из ЕГРЮЛ, размещенной на официальном сайте www.nalog.ru, единственным учредителем ООО «Наследие» является ФИО10, бывшая жена ФИО2 

Представитель антимонопольного органа в ходе судебного заседания пояснила следующее.

Антимонопольный орган при вынесении спорного решения дал оценку всем имеющимся в материалах дела № 061/01/17-1630/2020 доказательствам. 

В материалах антимонопольного дела действительно имеется решение комиссии Ростовского УФАС России в сфере закупок от 06.12.2017 по делу № 2331/03. Указанное решение в судебном порядке не обжаловалось, является законным и обоснованным. Комиссия Ростовского УФАС России по рассмотрению дела № 061/01/17-1630/2019 не вправе переоценивать решение по делу № 2331/03.

Суду на обозрение представителем Заказчика – ФГКУ Росгранстрой были представлены следующие документы:

- постановление № 112002008108000024 от 22.04.2020 о возбуждении уголовного дела в отношении ФИО9 по признакам преступления, предусмотренного п. «б» ч. 4 ст. 291 УК РФ и ФИО2, по признакам преступления, предусмотренного п. «в» ч. 5 ст. 290 УК РФ;

- постановление № 11902008102000021 от 10.10.2019 о возбуждении уголовного дела в отношении ФИО2, по признакам преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 286 УК РФ;

- постановление № 11901008114000133 от 14.08.2019 о возбуждении уголовного дела в отношении ФИО9 по признакам преступления, предусмотренного ч. 4 ст. 159 УК РФ.

Спорное решение по делу № 061/01/17-1630/2019 вынесено комиссией антимонопольного органа 18.06.2020.

Таким образом, суд приходит к выводу о том, что довод ООО «Наследие» о том, что «вынесение спорного решения привело к возбуждению двух уголовных дел в отношении директоров ООО «Наследие» и Ростовского филиала ФГКУ Росгранстрой» опровергнут в ходе рассмотрения дела.

Относительно доводов представителя ООО «Наследия» о том, что «комиссия антимонопольного органа неоднократно необоснованно отклоняла ходатайства ООО «Наследия», что является нарушением ФЗ «О защите конкуренции», суд пришел к следующему выводу.

Изучив представленные материалы дела № 061/01/17-1630/2019 суд установил, что ООО «Наследие» на рассмотрении дела 29.05.2020 заявило три ходатайства:

- о привлечении ФИО11, ФИО12, ФИО13, ФИО14, ФИО15, ФИО16, ФИО17 в качестве лиц, располагающих сведениями;

- о привлечении ФИО18 в качестве лиц, располагающих сведениями;

- о привлечении ФИО19 в качестве лиц, располагающих сведениями.

Антимонопольный орган определениями от 29.05.2020г. (представлены в материалы судебного дела) отказал ООО «Наследие» в привлечении указанных лиц. 

В распоряжении антимонопольного органа в рамках дела № 061/01/17-1630/2019 имелись письменные пояснения ФИО18, ФИО19 и главных инженеров - начальников обособленных отделений пунктов пропуска ДАПП Чертково, МАПП Донецк (Изварино), МАПП Весело-Вознесенка, МАПП ФИО8 Курган, МАПП Гуково, МАПП Новошахтинск - ФИО11, ФИО12, ФИО13, ФИО14, ФИО15, ФИО16, ФИО17

Пояснения ФИО18 представлены УФСБ России по Ростовской области, объяснения остальных лиц представлены Заказчиком – ФГКУ Росгранстрой. 

В соответствии со статьей 45.1 ФЗ «О защите конкуренции»:

- пункт 1. Под доказательствами по делу о нарушении антимонопольного законодательства понимаются сведения о фактах, которые получены в установленном настоящим Федеральным законом порядке и на основании которых комиссия устанавливает наличие либо отсутствие нарушения антимонопольного законодательства, обоснованность доводов лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для полного и всестороннего рассмотрения дела.

- пункт 3: В качестве доказательств по делу о нарушении антимонопольного законодательства допускаются письменные доказательства и вещественные доказательства, пояснения лиц, участвующих в деле, пояснения лиц, располагающих сведениями о рассматриваемых комиссией обстоятельствах, заключения экспертов, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

- пункт 4: Письменными доказательствами по делу о нарушении антимонопольного законодательства являются содержащие сведения об обстоятельствах, имеющих значение для рассмотрения дела, акты, договоры, справки, переписка, иные документы и материалы, выполненные в форме цифровой, графической записи, в том числе полученные посредством факсимильной, электронной или другой связи, изготовления копий электронных носителей информации либо иным позволяющим установить достоверность документа способом.

Согласно части 5 статьи 45 ФЗ «О защите конкуренции» при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства комиссия вправе запрашивать у лиц, участвующих в деле, документы, сведения и пояснения в письменной или устной форме по вопросам, возникающим в ходе рассмотрения дела, привлекать к участию в деле иных лиц.

Учитывая изложенное, суд приходит к выводу о том, что Комиссия Ростовского УФАС России действовала в рамках имеющихся полномочий и не нарушила права и законные интересы ООО «Наследие».  

Согласно статье 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Исходя из совокупности имеющихся в материалах дела доказательств, суд приходит к выводу о законности оспариваемого решения, поскольку действия ООО «Наследие» и ФГКУ «Росгранстрой» в лице Ростовского филиала, выразившиеся в заключении антиконкурентного соглашения, нарушают п. 1 ч. 1 ст. 17 ФЗ «О защите конкуренции».

Судом установлено, что вышеуказанные действия ООО «Наследие» и ФГКУ «Росгранстрой» явились результатом реализованного ими соглашения.

Данные действия ООО «Наследие» и ФГКУ «Росгранстрой» не являются результатом объективных причин (факторов), поскольку при рассмотрении данного дела наличие таких причин (факторов) объясняющих поведение ответчиков не установлено.

Доводы ООО «Наследие» о  том, что Ростовское УФАС России не доказало наличие в действиях общества, договоренности в письменной или устной форме не нашли своего подтверждения в ходе судебного разбирательства. 

В соответствии с правовой позицией, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.12.2010 № 9966/10, факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключенности в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством. Кроме того, законодательно не определено, какие доказательства его подтверждают, а также не установлены требования к форме подтверждающих документов.

ФЗ «О защите конкуренции» допускает констатацию факта достижения соглашения без выявления составления письменного документа, то есть в устной форме, при этом о достижении такого соглашения могут свидетельствовать одновременные и совпадающие по содержанию действия, которые стороны предпринимают (осуществляют) в развитие и исполнение условий договоренности.

Соглашение, достигнутое в устной форме, не может и не должно быть документально подтверждено. О наличии устного соглашения может служить определенная модель поведения участников соглашения. Таким образом, в отсутствие доказательств наличия письменного соглашения вывод о существовании между сторонами устного соглашения может быть сделан на основе анализа их поведения.

Достаточность доказательств в каждом случае определяется на основе оценки всей совокупности фактов, в том числе исходя из общего положения дел на товарном рынке.

Антимонопольный орган, рассматривая дело № 061/01/17-1630/2019, не вышел за пределы своих полномочий, определенных статьями 22, 23 Федерального закона «О защите конкуренции».

Оспариваемое решение соответствует нормам статьи 17 Федерального закона «О защите конкуренции», не нарушает прав и законных интересов заявителя. 

Согласно части 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования. 

Поскольку оспариваемое решение антимонопольного органа соответствует положениям ФЗ «О защите конкуренции», а также не нарушает права и законные интересы заявителей в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, ООО «Наследие» надлежит отказать в удовлетворении заявленных требований о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области от 18.06.2020 по делу № 061/01/17-1630/2019. 

ООО «Наследие» в рамках настоящего дела также оспаривается и постановление Ростовского УФАС России от 21.08.2020 № 061/04/14.32-1476/2020 о привлечении общества к административной ответственности по части 2 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Основанием для возбуждения дела № № 061/04/14.32-1476/2020 послужило решение Ростовского УФАС России по делу № 061/01/17-1630/2019.

В силу части 7 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

Согласно части 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Частью 2 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации «Об административных правонарушениях» предусмотрено, что заключение недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такое соглашение имеет своей целью либо приводит или может привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, либо участие в них,

- влечет наложение административного штрафа от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не более одной двадцать пятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

Наличие объективной стороны правонарушения в действиях ООО «Наследие» установлено и подтверждено решением Ростовского УФАС России от 18.06.2020 по делу № 061/01/17-1630/2019 с законностью и обоснованностью которого, согласился суд.

В связи с установленными при рассмотрении дела обстоятельствами, суд приходит к выводу о том, что действия ООО «Наследие» образуют состав административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В соответствии с частью 2 статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению. Имея возможность для недопущения действий, запрещенных ФЗ «О защите конкуренции», ООО «Наследие» не приняло необходимых мер по недопущению нарушения ФЗ «О защите конкуренции». При этом какие-либо неустранимые препятствия для надлежащего исполнения законодательства отсутствовали. При должной степени заботливости и осмотрительности ООО «Наследие» имело возможность для соблюдения установленных требований законодательства. 

Материалами дела подтверждено, что квалификация содеянного антимонопольным органом определена верно, нарушений порядка привлечения к административной ответственности, равно как и обстоятельств, исключающих производство по делу, судом не установлено.

Размер штрафа рассчитан антимонопольным органом в соответствии с указанной нормой, срок давности привлечения к административной ответственности не истек. 

С учетом приведенной выше позиции суд не находит оснований для удовлетворения заявления и в части оспаривания позволения административного органа. 

Судебные расходы в данном случае подлежат отнесению на заявителя, которым при подаче заявления в суд госпошлина была оплачена, о чем свидетельствует имеющееся в материалах дела платежное поручение от 30.06.2020 № 376. 

Руководствуясь статьями 167-170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

В удовлетворении заявлений отказать.  

Настоящее решение может быть обжаловано через Арбитражный суд Ростовской области в апелляционном порядке в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение десяти дней с даты принятия решения, а также в кассационном порядке в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в течение двух месяцев с даты вступления решения по делу в законную силу при условии, что оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Судья    Е.В. Бондарчук