Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115, г. Владивосток, 690001

тел.: (423) 221-09-01, факс (423) 221-09-98

http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело

№ А51-17728/2018

г. Владивосток

18 апреля 2019 года

Резолютивная часть постановления объявлена 11 апреля 2019 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 18 апреля 2019 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Т.А. Солохиной,

судей Л.А. Бессчасной, А.В. Пятковой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Д.Т. Васильевой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Уральская горно-техническая компания»,

апелляционное производство № 05АП-178/2019

на решение от 29.11.2018 

судьи А.В. Бурова

по делу № А51-17728/2018 Арбитражного суда Приморского края

по иску общества с ограниченной ответственностью «Торговый Дом Полиметалл» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

 к обществу с ограниченной ответственностью «Уральская горно-техническая компания» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

 третье лицо: общество с ограниченной ответственностью «Золоторудная компания «Майское» о взыскании 5 316 891, 59 руб.

при участии:

от ООО «Уральская горнотехническая компания» - ФИО2, по доверенности от 03.09.2018, сроком на 1 год, паспорт,от ООО «Торговый Дом Полиметалл»: ФИО3, доверенности от 03.03.2017, сроком на 3 год, паспорт; ФИО4, доверенности от 10.08.2018, сроком до 05.07.2019 года, паспорт.

от ООО «Золоторудная компания «Майское» представитель не явился, о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Торговый Дом Полиметалл» (далее – истец) обратилось в Арбитражный суд Приморского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Уральская горно-техническая компания» (далее – ответчик) о взыскании 5 316 891,59 руб., из них 4 946 000,00 руб. основного долга, 370 891,59 руб. убытков и 49 584,00 руб. государственной пошлины по иску.

         Решением суда от 29.11.2018 исковые требования удовлетворены.

         Ответчик, не согласившись с принятым решением, подал апелляционную жалобу, просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. В доводах жалобы указывает на то, что экспертное заключение №8826 от 12.04.2018, на которое сослался суд при принятии решения, не могло быть положено в основу судебного акта. Ответчик обратился за рецензией на данное заключение, согласно которой рецензируемое заключение произведено с нарушением действующего законодательства и методик проведения данного вида исследований, некомпетентным в области экспертизы промышленного оборудования  специалистом, полученные в процессе исследования выводы не мотивированы и не убедительны, исследование проведено поверхностно, без научной обоснованности. Вопросы, поставленные перед экспертом, выходят за рамки его компетенции. Кроме того, при экспертизе не была произведена идентификация электродвигателей. Ссылаясь также и на иные обстоятельства, ответчик указывает на то, что указанное экспертное заключение содержит обширный перечень недостатков, не позволяющий признать его достоверным и допустимым доказательством.

         Также ответчик указывает на то, что суд необоснованно не принял во внимание фотоматериалы, представленные им, которые были получены вместе с письмом-претензией истца от 20.01.2017 и несмотря на то, что представитель истца подтвердил факт разбора поставленного товара.

         Судом не учтено, что истец грубо нарушил окончательную приемку товара, что является самостоятельным основанием для отказа в иске. В рекламационных актах истца отсутствуют внешние повреждения поставленного товара, тогда как в заключении специалиста №8826 от 12.04.2018 перечислен ряд внешних повреждений, которые невозможно не заметить при осмотре. Таким образом, выявленные повреждения корпусов вентиляторов являются следствием транспортировки, либо безответственного хранения, что также является самостоятельным основанием для снятия гарантии.

         В отношении вывода суда о недобросовестности действий ответчика по непринятии каких-либо действий по проверке факта поставки некачественной продукции ответчик указывает на то, что истцом произведен самостоятельный разбор поставленного товара, что является недопустимым, в связи с чем, проведение действий по проверке факта поставки некачественного товара нецелесообразно.

         Также ответчик указывает на допущенные судом процессуальные нарушения в виде отказа в привлечении к участию в деле в качестве третьих лиц ООО «Концерн Медведь производственный участок №7», ООО «Торгинвест», ООО «ВЭМ». Суд, ссылается на наличие в материалах дела сведений о выезде специалиста, однако на самом деле таких документов в деле нет. Ответчик считает, что суд пропустил стадию исследования представленных в материалы дела доказательств и их оценки. Суд перешел непосредственно к прениям сторон, что не соответствует  задачам судопроизводства в арбитражных судах и нарушает право ответчика на справедливое судебное разбирательство, что подтверждается аудиозаписью к протоколу и отсутствием в тексте решения оценки рецензии от 12.10.2018 на экспертное заключение №8826 от 12.04.2018.

         Представитель ответчика в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы. Вместе с тем, ходатайства о привлечении к участию в деле в качестве третьих лиц ООО «ВЭМ», ООО «Концерн медведь производственный участок №7», ООО «Торгинвест» не поддерживает, настаивает на ходатайстве об истребовании доказательств у АНО Центр «Независимая экспертиза» документов в подтверждение выезда специалиста ФИО5 на место осмотра ООО «Золоторудной компании «Майское» Чукотский АО, вахтовый посёлок «Майское», 187 км.

         Представители истца на доводы апелляционной жалобы возразили по основаниям, изложенным в письменном отзыве. Также возразили по заявленному ходатайству.

         Судебная коллегия в соответствии со статьями 66, 159, 184, 185 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), в удовлетворении ходатайства ООО «Уральская горнотехническая компания»  об истребовании доказательств с учетом предмета заявленного спора отказывает, поскольку, материалы дела содержат доказательства, позволяющие рассмотреть спор по существу.

         ООО «Золоторудная компания «Майское», извещенное о времени и месте судебного разбирательства надлежащим образом явку своего представителя не обеспечило. Согласно представленному отзыву просит решение суда оставить без изменения, в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

         В соответствии с частью 5 статьи 156, статьей 266 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие представителя ООО «Золоторудная компания «Майское».

         Исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзывов на нее, выслушав представителей сторон, проверив в порядке статей 266 - 271 АПК РФ правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, арбитражный суд апелляционной инстанции не установил оснований для изменения или отмены оспариваемого судебного акта в силу следующих обстоятельств.

         Согласно материалам дела, между ООО «Уральской горно-технической компанией» (далее также - поставщик) и ООО «ТД Полиметалл» (далее также - покупатель) заключен договор №ТДПМ 8 (03-1-1475) от 20.01.2017г. (далее - договор), в соответствии с условиями которого, поставщик обязуется передавать в собственность покупателю товарно-материальные ценности, ранее не находившиеся в эксплуатации. Условия о наименовании, количестве товаров в каждой партии, их стоимости определяются сторонами путем подписания спецификации (п. 1.2. договора).

         Спецификацией №01-17 ВФ от 10.02.2017г. стороны согласовали поставку партии товара: 

         - вентиляторов ВМЭ-8 (АВРМ 2001, 2 50кВт, 380/660 В, 3000 об/мин, клим испол, УХЛ5) в количестве 6 штук по цене 246 610,17 рублей (без учета НДС) за единицу общей стоимостью 1 746 000,00 рублей с учетом НДС 18 % путем доставки товара поставщиком до склада по адресу: 692940 Приморский край, г. Находка, 

<

...> «Восточный ТоргМорТранс» для ООО «ТД «Полиметалл»; 

         - вентиляторов ВМЭ-12 (АВРМ 280S4 110 кВт, 1500 об/мин, 380/660 110 кВт 1500 об. Мин IP 54 исполнение общепромышленное, клим испол, УХЛ5) в количестве 2 штуки по цене 610 169,49 рублей (без учета НДС) за единицу общей стоимостью 1 440 000,00 рублей с учетом НДС 18 % путем доставки товара поставщиком до склада покупателя по адресу: 692940 Приморский край, г. Находка, 

<

...> «Восточный ТоргМорТранс» для ООО «ТД «Полиметалл».

         Спецификацией №02-17 ВФ от 13.02.2017 г. стороны согласовали поставку партии товара: 

         - вентиляторов ВМЭ-6 (АВРМ 160М2 25кВт, 380/660 В, 3000 об/мин, клим испол, УХЛ5) в количестве 8 штук по цене 186 440,68 рублей (без учета НДС) за единицу общей стоимостью 1 760 000,00 рублей с учетом НДС 18 % путем доставки товара поставщиком до склада покупателя по адресу: 692940 Приморский край, г. Находка, 

<

...> «Восточный ТоргМорТранс» для ООО «ТД «Полиметалл».

         Общая стоимость товаров, предусмотренных спецификацией №01 -17 ВФ от 10.02.2017 г., №02-17 ВФ от 13.02.2017 г. составила 4 946 000 и оплачена покупателем платежными поручениями №10373 от 10.07.2017 г., №8910 от 16.06.2017 г., №9127 от 20.06.2017 г.

         В соответствии с пунктом 3.11.2. договора, в день доставки товара поставщиком в пункт назначения осуществляется приемка товаров, входящих в состав соответствующей партии, по количеству грузовых мест на предмет соответствия данным перевозочных документов и по качеству на предмет отсутствия явных внешних повреждений (дефектов) товаров и/или упаковки товаров. 

         В соответствии с пунктом 3.20 договора вскрытие упаковки и окончательная приемка товаров по количеству, комплектности, качеству и ввод товаров в эксплуатацию (окончательная приемка) осуществляется покупателем (третьим лицом, определяемым по усмотрению покупателя -конечный получатель) в месте будущей эксплуатации товара (далее - объект).

         Предусмотренные спецификацией №01-17 ВФ от 10.02.2017г., спецификацией №02-17 ВФ от 13.02.2017 г. товары предназначались для дальнейшей передачи в собственность ООО «ЗК «Майское» в соответствии с заявкой № 01 -16 ВФ от 21.12.2016 г. к договору поставки № (03-2-191)99 от 15.06.2009 г.

         Спецификацией № 01-17 ВФ от 10.02.2017 г., спецификацией № 02-17 ВФ от 13.02.2017 г. установлено, что приемка товара по количеству, ассортименту, качеству осуществляется конечным получателем - ООО «ЗК «Майское» (далее - конечный получатель. Третье лицо).

         Приемка товаров, предусмотренных спецификацией №01-17 ВФ от 10.02.2017 г., спецификацией №02-17 ВФ от 13.02.2017 г., по количеству грузовых мест и на предмет отсутствия внешних повреждений упаковки осуществлена грузополучателем по поручению покупателя 05.06.2017 г. (в части приемки вентиляторов ВМЭ-8 в количестве 6 единиц), 14.06.2017 г. (в части вентиляторов ВМЭ-6 в количестве 1 шт, 26.06.2017 г. (в части вентиляторов ВМЭ-6 в количестве 7 единиц), 14.06.2017 г. (в части приемки вентиляторов ВМЭ-12 в количестве 2 единиц), что подтверждается актами выдачи груза от 05.06.2017 г. (Приложение к экспедиторской расписке №КСТНХДОО18552085 от 25.04.2017 г.), от 14.06.2017 г. (Приложение к экспедиторской расписке №КСТНХДОО18724653 от 16.05.2017 г.), от 26.06.2017 г. (Приложение к экспедиторской расписке № КСТНХДОО 18891465 от 01.06.2017 г.).

         Приемка товаров, предусмотренных спецификацией №01-17 ВФ от 10.02.2017 г., спецификацией № 02-17 ВФ от 13.02.2017 г., по количеству, ассортименту, качеству (окончательная приемка) осуществлялось конечным получателем - ООО «ЗК «Майское».

         В ходе окончательной приемки установлено следующее:         - у вентиляторов ВМЭ-8 заводские номера ЦБКМ0000625, ЦБКМ0000626, ЦБКМ0000627, ЦБКМ0000629, ЦБКМ0000630, ЦБКМ0000628 при выполнении окончательной приемки выявлены дефекты, свидетельствующие о том, что указанные вентиляторы не являются новыми, а восстановлены из ранее бывших в эксплуатации, о чем составлены Рекламационные акты №251/1 от 07.12.2017 г., №251/2 от 07.12.2017 г., №251/3 от 07.12.2017 г., № 251/4 от 07.12.2017 г., №251/5 от 07.12.2017 г., №251/6 от 17.12.2017 г;

         - у вентиляторов ВМЭ-6 заводские номера ЦБКМ0000631, ЦБКМ0000632, ЦБКМ0000633, ЦБКМ0000634, ЦБКМ0000635, ЦБКМ0000636, ЦБКМ0000637, ЦБКМ0000638 при выполнении окончательной приемки выявлены дефекты, свидетельствующие о том, что указанные вентиляторы на являются новыми, а восстановлены из ранее бывших в эксплуатации, о чем конечным получателем составлены Рекламационные акты №250/1 от 07.12.2017 г., №250/2 от 07.12.2017 г., №250/3 от 07.12.2017 г., № 250/4 от 07.12.2017 г., №250/5 от 07.12.2017 г., №250/6 от 07.12.2017 г., № 250/7 от 07.12.2017 г., №250/8 от 07.12.2017 г.

         О выявленных несоответствиях качества товара условиям договора истец уведомил ответчика, направив уведомления-претензии исх. № ТДПМ 5/04-1 от 10.01.2018 г., №ТДПМ 5/04-8 от 10.01.2018 г., содержащие требование о замене товара ненадлежащего качества на товары, качество которых соответствует условиям договора. Кроме того, в указанном уведомлении ответчику было предложено своими силами и за свой счет вывезти товар ненадлежащего качества со склада конечного получателя, предоставлены сведения о месте нахождения поставленного товара ненадлежащего качества.

         Ответчиком требование истца о замене товара ненадлежащего качества на товар, качество которого соответствует условиям договора, не удовлетворено, в связи с чем 01.02.2018 г. исх. № ТДПМ 5/04-102 истец уведомил ответчика о необходимости выезда представителя ответчика на объект по адресу: Чукотский АО, 

<

...> (ООО «ЗК Майское) для составления акта в соответствии с пунктами 3.21, 3.22, 3.23, 3.24 договора. 

         Ответчиком Уведомление исх. №ТДПМ 5/04-102 от 01.02.2018 г. получено, в ответ на данное уведомление ответчик письмом исх. № 050 от 01.02.2018 г. заявил об отказе в направлении своих представителей на объект для участия в окончательной приемке и составлении соответствующего акта.

         23.03.2017г. истец письмом исх. № ТДПМ 5/04-311 уведомил ответчика о дате осмотра товаров независимым экспертом на объекте ООО «ЗК «Майское». Явку представителя в место осмотра к дате, указанной в уведомлении, ответчик не обеспечил.

         В соответствии с экспертным заключением № 8826 от 12.04.2018 г., выданным Автономной некоммерческой организацией Центр исследований, сертификации и технических испытаний «Независимая Экспертиза» вентиляторы ВМЭ-6 заводские номера ЦБКМ0000631, ЦБКМ0000632, ЦБКМ0000633, ЦБКМ0000634, ЦБКМ0000635, ЦБКМ0000636, ЦБКМ0000637, ЦБКМ0000638, ВМЭ-8 заводские номера ЦБКМ0000625, ЦБКМ0000626, ЦБКМ0000627, ЦБКМ0000629, ЦБКМ0000630, ЦБКМ0000628, ВМЭ-12 заводские номера ЦБКМ0000623, ЦБКМ0000624 имеют критические неустранимые дефекты, все выявленные в процессе экспертного исследования дефекты (недостатки) вентиляторов носят производственный характер.

         В соответствии с пунктом 2 статьи 475 ГК РФ истцом реализовано право на отказ от договора в части поставки товара в соответствии со спецификацией № 01 -17 ВФ от 10.02.2017 г., спецификацией № 02-17 ВФ от 13.02.2017 г. путем направления в адрес ответчика уведомления об отказе от договора исх. № ТДПМ 5/04-834 от 28.06.2018 г. с требованием в срок не позднее семи рабочих дней с даты получения уведомления возвратить истцу денежные средства, уплаченные за товар.

         Уведомление исх. №ТДПМ 5/04-834 от 28.06.2018 г. получено ответчиком 03.07.2018 г., что подтверждается отчетом об отслеживании грузов DHL Express. Срок возврата истцу денежных средств, уплаченных за товар, истек 12.07.2018 г. Однако до настоящего времени ответчик обязанность по возврату истцу денежных средств, уплаченных за товар, не исполнил.

         Ссылаясь на ненадлежащее исполнение ответчиком обязательств по поставке товара надлежащего качества, общество с ограниченной ответственностью «Торговый Дом Полиметалл» обратилось в арбитражный суд с иском о взыскании основного долга и убытков.

         В силу статей 307, 309, 310 ГК РФ обязательства возникают из договоров и иных оснований, предусмотренных законом, и должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается.

         Общие требования к качеству поставляемого товара определены статьей 469 ГК РФ, согласно пунктам 1, 2 которой продавец обязан передать покупателю товар, качество которого соответствует договору купли-продажи. При отсутствии в договоре купли-продажи условий о качестве товара продавец обязан передать покупателю товар, пригодный для целей, для которых товар такого рода обычно используется. Если продавец при заключении договора был поставлен покупателем в известность о конкретных целях приобретения товара, продавец обязан передать покупателю товар, пригодный для использования в соответствии с этими целями. При продаже товара по образцу и (или) по описанию продавец обязан передать покупателю товар, который соответствует образцу и (или) описанию.

         По условиям договора №ТДПМ 8 (03-1-1475) от 20.01.2017г. поставщик обязался передавать в собственность покупателю товарно-материальные ценности, ранее не находившиеся в эксплуатации.

         На основании пункта 1 статьи 474 ГК РФ проверка качества товара может быть предусмотрена законом, иными правовыми актами, обязательными требованиями, установленными в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, или договором купли-продажи. Порядок проверки качества товара устанавливается законом, иными правовыми актами, обязательными требованиями, установленными в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, или договором. В случаях, когда порядок проверки установлен законом, иными правовыми актами, обязательными требованиями, установленными в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании порядок проверки качества товаров, определяемый договором, должен соответствовать этим требованиям.

        Как предусмотрено пунктом 1 статьи 475 ГК РФ, если недостатки товара не были оговорены продавцом, покупатель, которому передан товар ненадлежащего качества, вправе по своему выбору потребовать от продавца: соразмерного уменьшения покупной цены; безвозмездного устранения недостатков товара в разумный срок; возмещения своих расходов на устранение недостатков товара.

         В случае существенного нарушения требований к качеству товара (обнаружения неустранимых недостатков, недостатков, которые не могут быть устранены без несоразмерных расходов или затрат времени, или выявляются неоднократно, либо проявляются вновь после их устранения, и других подобных недостатков) покупатель вправе по своему выбору: отказаться от исполнения договора купли-продажи и потребовать возврата уплаченной за товар денежной суммы; потребовать замены товара ненадлежащего качества товаром, соответствующим договору (пункт 2 статьи 475 ГК РФ).

         Правила, предусмотренные статьей 475 ГК РФ, применяются, если указанным Кодексом или другим законом не установлено иное (пункт 5 статьи 475 Гражданского кодекса Российской Федерации).

  Из приведенных законоположений следует, что покупатель имеет право на возврат стоимости товара, в случае наличия существенных недостатков переданного ему продавцом товара. При этом обязанность доказать факт передачи товара ненадлежащего качества лежит на покупателе.

         В пункте 1 статьи 476 Кодекса установлено, что продавец отвечает за недостатки товара, если покупатель докажет, что недостатки возникли до его передачи покупателю или по причинам, возникшим до этого момента.

         Согласно статье 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

         Арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств (часть 1 статьи 71 АПК РФ).

         В качестве доказательства поставки товара ненадлежащего качества истец представил суду экспертное заключение №8826 от 12.04.2018 Некоммерческой организации Центр исследований, сертификации и технических испытаний «Независимая Экспертиза» (том 1 л.д.73), согласно которому: вентиляторы ВМЭ-6 заводские номера ЦБКМ0000631, ЦБКМ0000632, ЦБКМ0000633, ЦБКМ0000634, ЦБКМ0000635, ЦБКМ0000636, ЦБКМ0000637, ЦБКМ0000638, ВМЭ-8 заводские номера ЦБКМ0000625, ЦБКМ0000626, ЦБКМ0000627, ЦБКМ0000629, ЦБКМ0000630, ЦБКМ0000628, ВМЭ-12 заводские номера ЦБКМ0000623, ЦБКМ0000624 имеют критические неустранимые дефекты, все выявленные в процессе экспертного исследования дефекты (недостатки) вентиляторов носят производственный характер.

         Согласно заключительной части экспертного заключения (пункт 3.1) вентиляторы ВМЭ-6 заводские номера ЦБКМ0000631, ЦБКМ0000632, ЦБКМ0000633, ЦБКМ0000634, ЦБКМ0000635, ЦБКМ0000636, ЦБКМ0000637, ЦБКМ0000638, ВМЭ-8 заводские номера ЦБКМ0000625, ЦБКМ0000626, ЦБКМ0000627, ЦБКМ0000629, ЦБКМ0000630, ЦБКМ0000628, ВМЭ-12 заводские номера ЦБКМ0000623, ЦБКМ0000624 изготовленные и поставленные по договору поставки ТДПМ 8 (03-1-1475) от 20.01.2017г. ООО «Уральская горно-техническая компания» в адрес ООО «ТД Полиметалл» не соответствует по качеству описанным в Технических условиях 3146-001-25004625-2016 производителя и отраженным в указанном договоре. Отклонения по качеству всей продукции носят критический характер по ГОСТ 15467-79 «Управление качеством продукции» или имеют существенные недостатки по ГК РФ. Наличие дефектов не позволяет использовать вентиляторы по назначению, т.к. оборудование представляет опасность для персонала.

         Из материалов дела судом установлено, что приемка поставленного товара по количеству, ассортименту, качеству, в ходе которой выявлены существенные недостатки проведена в порядке, установленном договором. Ответчик был в установленном порядке извещен о проведении приемочных мероприятий, однако явку своего представителя для участия в приемочных мероприятий не обеспечил.

         Материалами дела также подтверждается то обстоятельство, что истец уведомлял ответчика письмом от 23.03.2018 (том 1 л.д.100) о проведении независимой экспертизы товара с указанием места и времени ее проведения и предложением обеспечить явку своего представителя, однако ответчик ответным письмом от 26.03.2018 №088 (том 2 л.д.101) запросил у истца дополнительные сведения, вместе с тем указав на нецелесообразность участия своего представителя при проведении независимой экспертизы ввиду грубого нарушения истцом окончательной приемки товара.  

         Как следует из материалов дела, в судебном заседании 22.11.2018 представителем истца было заявлено ходатайство о назначении судебной экспертизы с целью проверки качества поставленного товара, однако ответчик против ее назначения возражал. 

         В апелляционной жалобе ответчик приводит доводы о том, что экспертное заключение №8826 от 12.04.2018, не могло быть положено в основу судебного акта, поскольку имеет существенные недостатки, а именно: заключение произведено с нарушением действующего законодательства и методик проведения данного вида исследований, некомпетентным в области экспертизы промышленного оборудования  специалистом, полученные в процессе исследования выводы не мотивированы и не убедительны, исследование проведено поверхностно, без научной обоснованности. Вопросы, поставленные перед экспертом, выходят за рамки его компетенции. При экспертизе не была произведена идентификация электродвигателей. 

         Проверив данные доводы ответчика в соответствии с правилами статьи 71 АПК РФ,  судебная коллегия пришла к выводу об их необоснованности.

         Так,  к направленному в адрес ответчика и представленному в материалы дела экспертному заключению №8826 от 12.04.2018 приложены копии документов, подтверждающих наличие у эксперта высшего технического образования с присуждением квалификации инженера-физика по специальности «Электроника и автоматика физических установок», а также документ, подтверждающий прохождение экспертом программы профессиональной переподготовки «Судебная товароведческая экспертиза». Кроме того, соответствие эксперта, выдавшего заключение №8826 от 12.04.2018 требованиям Федерального закона №73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации», предъявляемым к независимым судебным экспертам, подтверждается Сертификатом соответствия, копия которого также приложена к экспертному заключению.

         В ходе рассмотрения дела судом первой инстанции истец, в целях подтверждения надлежащей квалификации эксперта, представил суду письмо и.о генерального директора АНО Центр «Независимая экспертиза»  ФИО6 от 26.09.2018 №2789, согласно которому наличие высшего образования и квалификационных аттестатов в области судебной экспертизы позволяют судебному эксперту ФИО5 самостоятельно проводить все виды технических экспертиз.

         Согласно экспертному заключению в ходе осмотра товара экспертом произведена идентификация товара по заводским номерам, указанным в табличках на кожухах вентиляторов, заводские номера, указанные в табличках на кожухах вентиляторов сведены с заводскими номерами, указанными в паспортах на вентиляторы (том 1 л.д. 84-85, 90, 98). Ответчиком в ходе рассмотрения дела судом первой инстанции, а также в апелляционной жалобе не оспаривался сам факт указания в экспертном заключении номеров двигателей именно тех вентиляторов, которые были поставлены истцу.

         Выявление дефектов товара при осуществлении окончательной приемки осуществлял независимый эксперт, обладающий специальными познаниями в области оценки соответствия данного вида товаров, предъявляемым к качеству.

         В рассматриваемом заключении эксперта также дано описание методов, примененных в целях выдачи данного заключения, а также обоснование применения данных методов. Из заключения усматривается, что выводы о несоответствии предъявленного к исследованию товара требованиям, предъявляемым к качеству, делались в том числе, на основе представленных эксперту Технических условий изготовителя.

         Суд апелляционной инстанции принимает во внимание, что порядок приемки товара на предмет соответствия товара требованиям, предъявляемым к качеству, предусмотрен пунктами 3.21-3.25 договора (том 1 л.д.13-14), а ответчик, в свою очередь, не представил суду доказательств необходимости применения иного порядка проверки качества товара. Названные условия договора не ограничивают право покупателя (конечного покупателя) привлекать независимых экспертов к осуществлению приемки товара по его качеству.

         Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что вопреки позиции ответчика, экспертное заключение №8826 от 12.04.2018 соответствует требованиям, предъявляемым к товароведческой экспертизе, выполнено специалистом, имеющим надлежащую квалификацию, и является допустимым доказательством по настоящему делу. 

         При этом несогласие ответчика с выводами, содержащимися в заключении со ссылкой на рецензию, при наличии вышеприведенных обстоятельств, не является достаточным основанием для исключения данного заключения из числа доказательств по делу, учитывая отсутствие в деле доказательств того, что спорные вентиляторы не являлись бывшими в употреблении и не имели тех неустранимых дефектов, на которые ссылается истец. В то же время, содержащиеся в паспортах на вентиляторы отметки «Испытан и годен к эксплуатации» сами по себе также не свидетельствуют об отсутствии дефектов товара, поскольку факт проведения приемо-сдаточных испытаний и входного контроля на отдельных промежуточных этапах производства товаров не исключает возможность итогового несоответствия товара, предъявляемым к качеству. 

         Учитывая изложенные обстоятельства, коллегия признает обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что ответчиком, как поставщиком спорного товара, допущено существенное нарушение требований к качеству товара, которое не может быть устранено без несоразмерных расходов и затрат времени, в связи с чем у истца на основании абзаца 2 пункта 2 статьи 475 ГК РФ возникло право требования к ответчику уплаченной за товар денежной суммы.

         Далее, оценивая доводы ответчика о том, что истцом допущено грубое нарушение окончательной приемки товара, коллегия установила, что в соответствии с пунктом 3.21 договора получатель не обязан приостанавливать приемку при обнаружении недостатков. Как указывалось выше, уведомление об обнаружении недостатков ответчику было направлено своевременно, однако мер по направлению своего представителя последний не принял, сославшись на нецелесообразность.

         Фотоматериалы, представленные ответчиком в ходе рассмотрения дела судом первой инстанции, выполнены самим ответчиком и противоречат заключению независимого специалиста, кроме того, суд, не обладая специальными познаниями, лишен возможности оценить по представленным фотографиям характер недостатков и наличие либо отсутствие воздействия кого-либо на спорные вентиляторы.

         При этом заявляя свои доводы относительно неправомерных действий истца и недопустимости использования представленного им экспертного заключения, ответчик в то же время не принял мер по реализации своего права на заявление перед судом ходатайства о назначении судебной экспертизы с включением в предмет доказывания вопроса о наличии или отсутствии следов демонтажа, которые могли повлиять на качество спорного товара.

         Принимая во внимание положения части 1 статьи 65 АПК РФ о распределении бремени доказывания между сторонами обстоятельств, на которых они основывают свои требования и возражения, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о недоказанности  ответчиком утверждения о том, что дефекты товара, на которые ссылается истец, носят непроизводственный характер и возникли в результате неправильных действий самого истца. Ссылаясь на то, что вентиляторы были разобраны истцом, ответчик в то же время не привел суду доказательств того, что сам по себе факт разбора вентиляторов может повлечь необратимые повреждения и сделает невозможным дальнейшее использование товара по назначению. 

         Согласно разъяснению Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.10.1997 №18 «О некоторых вопросах, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации» (пункт 14) покупатель может применять порядок приемки товаров по качеству, установленный в Инструкции о порядке приемки продукции производственно-технического назначения и товаров народного потребления по качеству, утвержденной Постановлением Госарбитража от 25.04.1966 №П-7 когда это предусмотрено договором поставки.

         Вместе с тем, договор поставки, заключенный сторонами, не предусматривает применения требований Инструкции №П-7 при осуществлении приемки товара по качеству, соответственно, довод жалобы в данной части также отклоняется.

         В соответствии с пунктом 1 статьи 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

         Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода) (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

         По смыслу изложенного, для взыскания убытков лицо, требующее их возмещения, должно доказать нарушение своего права, наличие причинной связи между нарушением права и возникшими убытками, а также размер убытков. Доказыванию подлежит каждый элемент убытков.

         В рассматриваемом случае, расходы истца в заявленной им сумме в связи с поставкой товара ненадлежащего качества подтвержден документально, судом установлено, что истец понес убытки в виде расходов на осуществление приемки товара на складе покупателя в п. Врангель г. Находка Приморского края, а также на доставку товара от склада покупателя до объекта, расположенного в п. Певек Чукотского АО, поскольку для целей получения товара надлежащего качества ему необходимо будет снова понести вышеуказанные расходы. 

         Расчет убытков, представленный истцом в виде расходов на приемку товара и доставку товара в сумме 103 068, 41 руб. до объекта судом первой инстанции проверен и признан арифметически верным,  доказательств того, что данные расходы являются завышенными или необязательными к несению, ответчиком суду не представлено. В целях установления соответствия или несоответствия поставленного товара требованиям к качеству конечным получателем понесены расходы на оплату услуг эксперта в сумме 267 823,18 руб.,  факт несения которых, а также их размер подтверждается актом приемки-сдачи оказанных услуг № 8826 от 12.04.2018.

         Кроме того, конечным получателем в адрес истца направлена претензия исх. № ЗКМ/01-03/1071-ВП от 23.07.2018 г., содержащая требование о возмещении убытков в виде расходов по оплате услуг эксперта, в связи с чем, расходы по оплате услуг эксперта правомерно включены истцом в состав убытков как расходы, которые истец должен будет понести в связи с ненадлежащим исполнением ответчиком обязательства по поставке товара надлежащего качества.

         Оценив установленные по делу обстоятельства, коллегия приходит к выводу о том, что истцом представлены надлежащие доказательства наличия необходимой совокупности элементов состава для гражданско-правовой ответственности в виде взыскания убытков, а именно, наличие и размер убытков, противоправное поведение ответчика, причинившего убытки и причинная связь между такими противоправными действиями ответчика и убытками, в  связи с чем удовлетворение судом первой инстанции исковых требований в полном объеме, является законным и обоснованным.

         Доводы ответчика, изложенные в апелляционной жалобе, не опровергают сделанные судом выводы, и по существу направлены на иную оценку собранных по делу доказательств и фактических обстоятельств дела, аналогичны доводам, ранее заявлявшимся в суде первой инстанции, которым дана соответствующая правовая оценка.

         Нормы материального права применены судами первой инстанции правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены принятого судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

         В соответствии со статьей 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины, связанной с рассмотрением апелляционной жалобы в сумме 3000 рублей подлежат отнесению на ответчика.

         Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 29.11.2018  по делу №А51-17728/2018  оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

         Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

Т.А. Солохина

Судьи

Л.А. Бессчасная

А.В. Пяткова