АРБИТРАЖНЫЙ СУД РОСТОВСКОЙ ОБЛАСТИ

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А53-41258/2019

24 сентября 2020 года

г. Ростов-на-Дону

Резолютивная часть решения объявлена 17 сентября 2020 года.

Решение в полном объеме изготовлено 24 сентября 2020 года.

Арбитражный суд Ростовской области в составе судьи Твердого А.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания       ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «ПолимерБитумВолгоград» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) 

к Таганрогской таможне (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) 

о признании недействительными решений,

при участии:

от заявителя: посредством системы веб-конференции ИС «КАД» представителя ФИО2, доверенность от 20.01.2020, представителя ФИО3, доверенность от 20.03.2019, 

от заинтересованного лица: не явился, извещен,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «ПолимерБитумВолгоград» (далее – заявитель, ООО «ПолимерБитумВолгоград», общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Таганрогской таможне (далее – заинтересованное лицо) о признании незаконными решений о классификации товаров № РКТ-10319010-19/000090 от 03.09.2019, № РКТ-10319010-19/000082 от 25.08.2019, № РКТ-10319010-19/000074 от 09.08.2019, №РКТ-10319010-19/000082И от 28.08.2019, решения о классификации товара и решение о внесении изменений (дополнений) в сведения указанные в декларации на товары № 10319010/140619/0007369 от 06.08.2019, решений о внесении изменений (дополнений) в сведения указанные в декларации на товары № 10319010/060619/0006945 от 11.09.2019, № 10319010/260519/0006254 от 25.08.2019, № 10319010/140619/0007354 от 09.08.2019, от 12.08.2019.

Представители заявителя настаивали на удовлетворении заявленных требований, представил дополнительные доказательства в материалы дела.

Заинтересованное лицо, извещенное о месте и времени судебного разбирательства, явку своего представителя не обеспечило.

В процессе рассмотрения дела общество заявило ходатайство о назначении судебной экспертизы для проверки достоверности заключения эксперта № 12406001/0025601 от 23.07.2019. Просило поставить перед экспертами следующие вопросы:

1) Будут ли качественно различаться пробы битумной смеси, отобранные с одного уровня автоцистерны (0,33 от диаметра цистерны от нижней внутренней образующей) по правилам п. 4.11 ГОСТ 2517-2012 и отобранные с трех разных уровней (верхний - 80%, средний - 50%, нижний - 20% от диаметра над дном цистерны) по правилам п. 2.1.23 ГОСТ 31873-2012 (при условии, что перед отбором проб битумная смесь не перемешивалась более 8 часов)?

2) Может ли нарушение правил отбора проб нефти и нефтепродуктов привести к недостоверному определению физико-химических свойств и компонентного состава задекларированного товара?

3) Мог ли таможенный специалист при использовании метода дробной экстракции бутанолом-1 утерять полимер из исследуемой пробы при его наличии?

4) Описанные действия таможенного специалиста позволяют с высокой степенью вероятности говорить о том, что после экстрагирования бутанол-1 был полностью удален из исследуемого вещества? Если бутанол-1 не был полностью удален из пробы, повлияло ли это на обнаружение полимера типа СБС?

5) Могла ли ИК-спектрометрия не выявить в пробе полимер типа СБС в связи с тем, что полосы поглощения других веществ перекрыли полосы поглощения полимера?

6) Могла ли газовая хроматография не установить наличие в веществе полимера типа СБС в связи с тем, что он был утерян из пробы в результате экстрагирования?

7) Является ли достоверным вывод таможенного специалиста о том, что выявленный показатель уровня эластичности пробы товара свидетельствует об отсутствии полимерного связующего в составе вещества?

8) Повлиял ли выбор использованного в ходе испытаний оборудования на то, что таможенным специалистом не было обнаружено в составе вещества полимерное связующее?

9) Возможно ли в точности воспроизвести ход исследования специалиста исходя из той информации, которая представлена в заключении таможенного специалиста? Достаточно ли имеющейся информации для полного воспроизведения?

10) Мог ли таможенный специалист на основании проведенных исследований достоверно установить, что проба товара не является смесью битумной на основе вязких нефтяных битумов и блок-сополимеров типа стирол-бутадиен-стирол (СБС)?

В соответствии со статьей 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд назначает экспертизу для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных познаний. В качестве предмета экспертизы выступают обстоятельства, имеющие значение для дела. Экспертиза подлежит назначению, если обстоятельства, подлежащие выяснению по делу, не могут быть установлены иными средствами доказывания. При доказывании обстоятельств по делу заключение эксперта не имеет преимущества перед другими доказательствами и в соответствии с пунктом 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) оценивается судом наряду с другими доказательствами по делу.

Согласно статье 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.  

Вопрос о необходимости проведения экспертизы, в силу статьи 82 АПК РФ, относится к компетенции суда, разрешающего дело по существу; удовлетворение ходатайства о проведении экспертизы является правом, а не обязанностью суда, которое он может реализовать в случае, если с учетом всех обстоятельств дела придет к выводу о необходимости осуществления такого процессуального действия для правильного разрешения спора. 

При этом, ходатайство о назначении судебной экспертизы для проверки достоверности заключения эксперта № 12406001/0025601 от 23.07.2019 направлено на оценку представленного в материалы дела доказательства - заключения Экспертно-криминалистической службы регионального филиала Центрального экспертно-криминалистического таможенного управления г. Ростова-на-Дону № 12406001/0025601 от 23.07.2019.

Согласно п. 8 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", определяя круг и содержание вопросов, по которым необходимо провести экспертизу, суд должен исходить из того, что вопросы права и правовых последствий оценки доказательств не могут быть поставлены перед экспертом.

Заключение таможенного эксперта является письменным доказательством, подлежащим оценке судом наряду с иными доказательствами по делу.

Кроме того, заявитель не предложил кандидатуры экспертов, не представил доказательств направления запросов в экспертные организации, согласия экспертов на проведение экспертизы, не внес денежные средства на депозит суда в счет оплаты проведения экспертизы.

На основании изложенного, суд отказывает в удовлетворении ходатайства о назначении судебной экспертизы.

Заявитель ходатайствовал о вызове специалиста для дачи консультаций с целью проверить обоснованность и достоверность выводов таможенного эксперта.

В соответствии с частью 1 статьи 55.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации специалистом в арбитражном суде является лицо, обладающее необходимыми знаниями по соответствующей специальности, осуществляющее консультации по касающимся рассматриваемого дела вопросам.

Согласно части 1 статьи 87.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в целях получения разъяснений, консультаций и выяснения профессионального мнения лиц, обладающих теоретическими и практическими познаниями по существу разрешаемого арбитражным судом спора, арбитражный суд может привлекать специалиста.

Необходимость разъяснения вопросов, возникающих при рассмотрении дела и требующих специальных познаний, определяется судом, разрешающим данный вопрос.

Учитывая тот факт, что необходимость привлечения к участию в деле специалиста при имеющихся в материалах дела письменных доказательствах отсутствует, и обществом не обоснована, суд отказывает в удовлетворении ходатайства о вызове специалиста.

Также заявитель ходатайствовал о привлечении к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, Уполномоченного при Президенте Российской Федерации по защите прав предпринимателей, Уполномоченного по защите прав предпринимателей по Волгоградской области, Центральной энергетической таможни и Федеральной таможенной службы.

Согласно части 1 статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, могут вступить в дело на стороне истца или ответчика до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в первой инстанции арбитражного суда, если этот судебный акт может повлиять на их права или обязанности по отношению к одной из сторон. Они могут быть привлечены к участию в деле также по ходатайству стороны или по инициативе суда.

Из анализа указанных положений закона следует, что третье лицо без самостоятельных требований - это предполагаемый участник материально-правового отношения, связанного по объекту и составу с тем, какое является предметом разбирательства в арбитражном суде. Основанием для вступления (привлечения) в дело третьего лица является возможность предъявления иска к третьему лицу или возникновения права на иск у третьего лица, обусловленная взаимосвязанностью основного спорного правоотношения между стороной и третьим лицом.

Целью участия третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования, является предотвращение неблагоприятных для него последствий.

Предусмотренный Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации институт третьих лиц, как заявляющих, так и не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, призван обеспечить судебную защиту всех заинтересованных в исходе спора лиц и не допустить принятия судебных актов о правах и обязанностях этих лиц без их участия.

Поскольку доказательств того, что судебный акт может повлиять на права и обязанности Уполномоченного при Президенте Российской Федерации по защите прав предпринимателей, Уполномоченного по защите прав предпринимателей по Волгоградской области, Центральной энергетической таможни и Федеральной таможенной службы, заявителем не представлено, суд пришел к выводу об отсутствии оснований для привлечения указанных лиц в дело в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора.

Относительно привлечения к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, Уполномоченного при Президенте Российской Федерации по защите прав предпринимателей, Уполномоченного по защите прав предпринимателей по Волгоградской области, суд отмечает следующее.

Статус, цель деятельности, функции Уполномоченного по правам человека в Российской Федерации (далее - Уполномоченный) определены Федеральным конституционным законом от 26.02.1997 N 1-ФКЗ "Об Уполномоченном по правам человека в Российской Федерации".

Уполномоченный в пределах своей компетенции рассматривает жалобы граждан Российской Федерации и находящихся на территории Российской Федерации иностранных граждан и лиц без гражданства (ст. 15). По результатам рассмотрения жалоб Уполномоченный, в частности, вправе обратиться в суд или прокуратуру с ходатайством о проверке вступившего в законную силу решения, приговора суда, определения или постановления суда либо постановления судьи; изложить свои доводы должностному лицу, которое вправе вносить протесты, а также присутствовать при судебном рассмотрении дела в порядке надзора (подп. 3, 4 п. 1 ст. 29).

При осуществлении возложенных на него полномочий он действует независимо, дополняя существующие средства защиты прав и свобод граждан, и при этом неподотчетен каким-либо государственным органам и должностным лицам (п. 1 ст. 2, ст. 3).

С учетом компетенции Уполномоченного привлечение его к участию в деле, рассматриваемом в порядке арбитражного судопроизводства, в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, не нарушает его права.

Аналогичная правовая позиция изложена в Постановлении Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.06.2020 по делу № А76-38580/2019.

Представители заявителя настаивали на удовлетворении заявленных требований, представил дополнительные доказательства в материалы дела.

Заинтересованное лицо, извещенное о месте и времени судебного разбирательства, явку своего представителя не обеспечило.

Суд считает возможным рассмотреть дело в отсутствие представителя заинтересованного лица в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с учетом правил статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о том, что лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий.

Изучив материалы дела, заслушав объяснения представителей заявителя, суд установил следующие обстоятельства.

Как следует из материалов дела, ООО «ПолимерБитумВолгоград» (Россия) во исполнение внешнеторговых контрактов, на Таганрогский таможенный пост Таганрогской таможни были поданы ДТ №№ 10319010/060619/0006945, 10319010/26050519/0006254, 10319010/140619/0007354, 10319010/140619/0007369 на товар «Битум нефтяной дорожный БНД 60/90 модифицированный полимером СБС Предназначен для применения в строительстве, реконструкции и ремонте дорог, мостов и аэродромов... ГОСТ Р52056-2003-21». При таможенном декларировании обществом заявлен классификационный код - 2715 00 000 0 ТН ВЭД ЕАЭС.

Товарной подсубпозиции 2715 00 000 0 ТН ВЭД ЕАЭС соответствует описание «Смеси битумные на основе природного асфальта, природного битума, нефтяного битума, минеральных смол или пека минеральных смол (например, битумные мастики, асфальтовые смеси для дорожных покрытий)», ставка вывозной таможенной пошлины 0%.

При прибытии указанного товара на границу в зоне деятельности Таганрогской таможни, в соответствии с положениями ст. 389 ТК ЕАЭС 21.05.2019 Таганрогским таможенным постом приняты решение о проведении экспертных исследований в отношении спорного товара по рассматриваемым ДТ. Проведение исследований поручено Экспертно-криминалистической службе регионального филиала Центрального экспертно-криминалистического таможенного управления г. Ростова-на-Дону, (далее - ЭКС ЦЭКТУ)

Должностными лицами Таганрогского таможенного поста в соответствии с положениями ст. 393 ТК ЕАЭС был осуществлен отбор проб и образцов спорного товара, о чем составлены соответствующие акты.

По  результатам  проведенных  исследований  экспертами  ЭКС ЦЭКТУ подготовлены соответствующие заключения:

- по ДТ № 10319010/060619/0006945 - заключение специалиста от 28.08.2019 № 12406001/0031453;

- по ДТ № 10319010/26050519/0006254 - заключение специалиста от 09.07.2019 № 12406001/0022426;

- по ДТ № 10319010/140619/0007354 - заключения специалиста от 23.07.2019 № 12406001/0025602 и № 12406001/0025601;

- по ДТ № 10319010/140619/0007369 - заключение таможенного эксперта от 10.07.2019 № 12406001/0022791.

В соответствии с выводами таможенных экспертов спорный товар по рассматриваемым декларациям классифицирован в товарной позиции 2715 00 000 0 в соответствии с ТН ВЭД ЕАЭС не верно. На основании выводов эксперта спорный товар должен классифицироваться в субпозиции 2713 20 000 0 в соответствии с ТН ВЭД ЕАЭС. 

На основании указанных экспертных заключений Таганрогским таможенным постом приняты решения о классификации товаров № РКТ-10319010-19/000090 от 03.09.2019, № РКТ-10319010-19/000082 от 25.08.2019, № РКТ-10319010-19/000074 от 09.08.2019, №РКТ-10319010-19/000082И от 28.08.2019, решение о классификации товара и решение о внесении изменений (дополнений) в сведения указанные в декларации на товары № 10319010/140619/0007369 от 06.08.2019, решения о внесении изменений (дополнений) в сведения указанные в декларации на товары № 10319010/060619/0006945 от 11.09.2019, № 10319010/260519/0006254 от 25.08.2019, № 10319010/140619/0007354 от 09.08.2019, от 12.08.2019.

Не согласившись с вынесенными решениями, общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Согласно части 1 статьи 20 Таможенного кодекса Евразийского экономического союза товары при их таможенном декларировании подлежат классификации по Товарной номенклатуре внешнеэкономической деятельности (ТН ВЭД), которая основывается на Гармонизированной системе описания и кодирования товаров Всемирной таможенной организации и единой Товарной номенклатуре внешнеэкономической деятельности Содружества Независимых Государств.

Применение Гармонизированной системы включает в себя обязательное использование ее Основных правил интерпретации ТН ВЭД, приведенных в Едином таможенном тарифе Евразийского экономического союза, утвержденном решением Совета Евразийской экономической комиссии от 16 июля 2012 г. N 54 (далее - Основные правила интерпретации, ОПИ).

В силу правила 1 Основных правил интерпретации по ТН ВЭД, для юридических целей классификация товаров в ТН ВЭД осуществляется исходя из текстов товарных позиций и соответствующих примечаний к разделам или группам, если такими текстами не предусмотрено иное.

При декларировании товара общество заявило код товара 2715 00 000 0 - смеси битумные на основе природного асфальта, природного битума, нефтяного битума, минеральных смол или пека минеральных смол (например, битумные мастики, асфальтовые смеси для дорожных покрытий).

Применяя код 2715 00 000 0, общество ссылается на то, что вывозимый обществом товар состоит из нефтяного битума и блок-сополимера типа стирол-бутадиен-стирол (СБС), то есть представляет собой смесь.

Таможенный орган, применяя код ТН ВЭД ЕАС - 2713 20 000 0, исходит из экспертного заключения, согласно которому совокупность установленных показателей и свойств исследуемой пробы товара, позволяет идентифицировать его как нефтяной битум, согласно выводам эксперта в составе пробы отсутствует полимер. Таможенный орган также учитывает описание товара, содержащееся в графе 31 декларации - битум нефтяной, дорожный БНД 60/90, модифицированный полимером СБС, полагая, что отсутствие полимера позволяет в силу правила 1 Основных правил интерпретации по ТН ВЭД определить товар как нефтяной битум.

Таким образом, согласно позициям общества и таможни товар может быть отнесен к смесям в случае доказанности наличия в его составе полимера.

Так, в декларации обществом указано, что товар представляет собой битум нефтяной, дорожный БНД 60/90, модифицированный полимером СБС.

Таможенный орган, со ссылкой на заключение таможенного эксперта, указывает, что в составе пробы отсутствует полимерная добавка.

Однако заявляемый обоими сторонами довод  о том, что наличие во ввезенном битуме блок-сополимера типа стирол-бутадиен-стирол позволяет отнести данный товар в битумным смесям, суд полагает ошибочным в виду следующего.

Действительно, товар, который состоит из двух веществ - битума и сополимера, в обыденном понимании является смесью.

Между тем в силу правила 1 Основных правил интерпретации по ТН ВЭД, для юридических целей классификация товаров в ТН ВЭД осуществляется исходя из текстов товарных позиций и соответствующих примечаний к разделам или группам, если такими текстами не предусмотрено иное.

В примечаниях к ТН ВЭД ЕАС по кодам 2713 20 000 0 и  2715 00 000 0 специальных разъяснений не содержится.

При классификации товара по ТН ВЭД ЕАЭС применяются также пояснения к ТН ВЭД ЕАЭС, содержащие толкование позиций номенклатуры, термины, краткие описания товаров и области их возможного применения, классификационные признаки и конкретные перечни товаров, включаемых или исключаемых из тех или иных позиций, методы определения различных параметров товаров и другую информацию, необходимую для однозначного отнесения конкретного товара к определенной позиции ВЭД ЕАЭС.

В Пояснениях к единой Товарной номенклатуре внешнеэкономической деятельности Евразийского экономического союза (Том I. Разделы I - VI. Группы 01-28), рекомендованных коллегией Евразийской экономической комиссии от 07.11.2017 N 21, содержатся пояснения к позиции 2715 "Смеси битумные на основе природного асфальта, природного битума, нефтяного битума, минеральных смол или пека минеральных смол (например, битумные мастики, асфальтовые смеси для дорожных покрытий)".

Согласно данным пояснениям к битумным смесям данной товарной позиции относятся:

1. Асфальтовые смеси для дорожных покрытий, состоящие обычно на 60% или более из битума с растворителем. Они используются для дорожных покрытий.

2. Эмульсии или устойчивые суспензии асфальта, битума, пека или минеральных смол в воде типа тех, которые используются, в частности, для дорожных покрытий.

3. Мастики из асфальта и прочие битумные мастики, а также аналогичные битумные смеси, содержащие минеральные вещества, такие как песок или асбест. Эти вещества используются для чеканки, в качестве формовочных материалов и т.д.

В данную товарную позицию эти продукты включаются, даже если они представлены в виде агломерированных блоков и т.п., которые повторно переплавляются перед употреблением, но в данную товарную позицию не включается законченная продукция правильной формы (такая как дорожные плиты, листы и плитки) (товарная позиция 6807).

Вместе с тем, с учетом приведенных пояснений, спорный товар не подпадает ни под одну из указанных категорий - не содержит растворителей, минеральных веществ, таких как песок и асбест, не является эмульсией или суспензией.

Согласно пояснениям к позиции 2715, содержащимся в томе VI. Разделы I - XXI. Группы 01-97 Пояснений к единой Товарной номенклатуре внешнеэкономической деятельности Евразийского экономического союза состав битумных смесей данной товарной позиции различен в зависимости от предполагаемого использования.

По данному критерию битумные смеси делятся на:

- продукты, используемые для гидроизоляции и защиты поверхностей или для целей обеспечения изоляции;

- продукты, используемые для дорожных покрытий.

Продукты, используемые для антикоррозионных покрытий, изоляции электрических приборов, гидроизоляции поверхностей, заполнения трещин и т.д., обычно состоят из связующего элемента (битума, асфальта или смолы), жестких наполнителей, таких как минеральные волокна (асбест, стекло), древесных опилок и прочих веществ, необходимых для придания продукту требуемых свойств или улучшения его применения.

Примерами таких продуктов являются:

а) битумные герметики с содержанием растворителя менее 30%, с помощью которых можно получать покрытия толщиной от 3 до 4 мм или менее;

б) битумные мастики с содержанием растворителя не более 10%, с помощью которых можно либо получать покрытия толщиной от 4 мм до 1 см, либо заделывать швы больших размеров (от 2 до 8 см);

в) прочие битумные продукты, содержащие наполнители, но не растворители.

Они могут быть получены тепловой обработкой непосредственно перед использованием.

Помимо прочих применений они могут быть использованы для защиты трубопроводов, прокладываемых под землей или под водой.

Битумные продукты второй группы - используемые для дорожных покрытий, также делятся на две основные категории:

- асфальтовые смеси для дорожных покрытий;

- битумные смеси для дорожных покрытий.

Асфальтовые смеси для дорожных покрытий представляют собой битумы, растворенные в довольно тяжелых растворителях, количество которых может меняться в зависимости от требуемой вязкости. Торговые описания этих продуктов отличаются в зависимости от типа используемых растворителей. Смеси, содержащие растворители, полученные из нефти, называются "разжиженными битумами". Смеси, содержащие растворители иного происхождения, называются "офлюсованными битумами".

Битумные смеси для дорожных покрытий подобны продуктам на основе битума, содержащего тяжелые растворители, количество которых меняется в зависимости от требуемой вязкости. Иногда к этим продуктам добавляют связующие вещества для повышения сопротивления к отслаиванию.

Заявитель относит вывозимый товар к битумным смесям, полагая его прочим битумным продуктом, содержащим наполнители, но не растворители, и указывает, что  таким наполнителем полимер СБС.

Между тем, даже если считать данный полимер наполнителем, заявитель ссылается на классификационный критерий, установленный для битумных продуктов, используемых для гидроизоляции и защиты поверхностей или для целей обеспечения изоляции. Тогда как ввозимый товар предназначен для применения в строительстве, реконструкции и ремонте дорог, мостов и аэродромов. Следовательно, должен соответствовать описанию группы: «Битумные смеси для дорожных покрытий».  А это, как сказано выше, продукты на основе битума, содержащего тяжелые растворители, количество которых меняется в зависимости от требуемой вязкости.

 О том, что в вывозимом товаре отсутствует растворитель, спора между сторонами не имеется.

При совокупности изложенных нормативных положений и пояснений, описания и характеристик товара, суд пришел к выводу, что исходя из пояснений к позиции 2715, содержащихся в томе 1 и томе 6 Пояснений к ТН ВЭД ЕЭС, наличие в составе битума полимера не позволяет отнести данный продукт к битумным смесям в целях классификации по кодам ТН ВЭД.

Аналогичная правовая позиция изложена в Постановлении Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 15.09.2020 по делу № А53-23323/2019.

Исходя из описания товара, заявленного обществом в графе 31 спорных ДТ и заключений экспертов, таможенный орган правомерно классифицировал товар по коду 2713 20 000 0, как битум нефтяной, и оснований для признания решений Таможни недействительными у суда не имеется.

Суд также учитывает заявленное обществом описание товара в декларации, согласно которому товар представляет собой Битум нефтяной, дорожный БНД 60/90, модифицированный полимером СБС.

Таким образом, из описания не следует, что товар представляет собой смесь веществ. Указано, что товар является веществом - Битум, которое подверглось некоторым воздействиям (модификации) полимером СБС.

В свою очередь, общество ссылается на то, что битум, модифицированный полимером, используется для гидроизоляции, заполнения трещин и иных целей, что подтверждается таможенной декларацией и п. 1 отраслевого дорожного методического документа.

В декларации назначение товара описано как "Предназначены для применения в строительстве, реконструкции и ремонте дорог, мостов и аэродромов".

Согласно позиции общества в процессе строительства и реконструкции дорог и мостов также возникает необходимость в гидроизоляции, заполнении трещин.

Суд не принимает во внимание приведенные доводы, поскольку при принятии судебного акта учитывает результаты таможенной экспертизы.

В том числе, суд полагает, что заключение содержит обоснованный на результатах исследований вывод о том, что исследование не подтвердило наличие в исследованной пробе товара полимера.

Суд отклоняет доводы общества о том, что отбор проб и экспертиза проведены с пороками, исключающими достоверность результатов таможенной экспертизы.

Общество указало, что пробы должны были отбираться в соответствии с ГОСТом 31873-2012, в соответствии с Решением Объединенной коллегии таможенных служб N 13/9 от 04.12.2014.

С документами, поданными таможенному органу был приложен ГОСТ Р 52056-2003.

Указание на данный ГОСТ содержит графа 31 декларации на товары.

Исходя из названия данного государственного стандарта следует, что он содержит технические условия для вяжущих полимерно-битумных дорожных на основе блоксополимеров типа стирол-бутадиен-стирол. Данный ГОСТ является действующим.

Из части 1 "Область применения" рассматриваемого стандарта следует, что он распространяется на дорожные полимерно-битумные вяжущие материалы на основе вязких дорожных нефтяных битумов и блоксополимеров типа стирол-бутадиен-стирол (СБС), предназначенные для применения при строительстве, реконструкции и ремонте дорог, мостов и аэродромов. Что полностью совпадает с наименованием задекларированного заявителем товара.

В тексте части второй рассматриваемого ГОСТа поименованы нормативные ссылки, а именно ГОСТы на которые рассматриваемый стандарт имеет ссылки. В частности, в качестве государственного стандарта надлежащего к применению для целей отбора проб товара, соответствующего рассматриваемому ГОСТу, указан ГОСТ 2517-85 "Нефть и нефтепродукты. Методы отбора проб".

Согласно ГОСТ 2517-2012 он применяется взамен ГОСТ 2517-85.

ГОСТ 2517-2012 является действующим как на момент оспариваемого отбора проб, так и на сегодняшний день.

Отбор проб спорного товара осуществлялся пробоотборником ПЭ-1600 по ГОСТ 2517-2012. Указанная информация зафиксирована в актах отбора проб и образцов.

Форма и содержание Актов отбора проб и образцов по рассматриваемым ДТ соответствуют требованиям приказа ФТС России от 20.11.2014 N 2264 "Об утверждении Порядка отбора таможенными органами Российской Федерации проб (образцов) товаров для проведения таможенной экспертизы, Порядка приостановления срока проведения таможенной экспертизы", а также Решению Комиссии Таможенного союза от 20.05.2010 N 260 "О формах таможенных документов". В соответствующие графы Актов внесена вся необходимая информация, в частности:

- о присутствии при отборе проб, представителя декларанта;

- о применении при отборе проб технических средств - пробоотборника ПЭ-1600 по ГОСТ 2517-2012;

- об описании товара в соответствии с требованиями формы акта отбора проб и (или) образцов товаров, утвержденной Решением Комиссии Таможенного союза от 20.05.2010 N 260 "О формах таможенных документов";

- о виде упаковки, пояснительные надписи: 3 стеклянные емкости по 2 литра, каждая емкость упакована в полиэтиленовый пакет, 3 пакета упакованы в и/и мешок. Все пакеты и и/и мешок снабжены информационными бирками, подписанными должностным лицом Таганрогского таможенного поста и представителем декларанта.

Ссылаясь на то, что отбор проб подлежал осуществлению по ГОСТ 31873-2012 "Нефть и нефтепродукты. Методы ручного отбора проб", а также на то, что в материалах дела отсутствуют какие-либо доказательства того, что таможенный орган действительно соблюдал требования ГОСТ 2517-2012, общество в свою очередь, не приводит обоснованных доводов и доказательств о том, что применение ГОСТ 2517-2012, либо нарушение его требований, повлияли на результаты экспертного заключения и на характеристики пробы товара.

Суд также отмечает, что ГОСТ 31873-2012 "Нефть и нефтепродукты. Методы ручного отбора проб" согласно разделу 1 "Область применения" устанавливает методы ручного отбора представительных проб нефти и нефтепродуктов в жидком или твердом состоянии, давление паров которых при отборе менее 101 кПА по Рейду. При этом доказательств того, что ввозимый товар соответствовал данному требований, что допускало возможность применения ГОСТа 31873-2012, заявитель суду не представил.

Из пояснений общества не следует, что в результате нарушений, на которые ссылается ООО "ПолимерБитумВолгоград", в пробе не могли быть обнаружены те вещества (растворитель, песок, асбест и др.), которые позволили бы отнести товар к битумным смесям, в том понимании, которое придается этому понятию пояснениями к ТН ВЭД ЕАС.

При этом общество указывает, что отсутствуют подтверждения того, что пробы отбирались именно с уровня 0,33 диаметра цистерны от нижней внутренней образующей, что точечные пробы смешивались для получения общей объединенной представительной пробы товара.

Вместе с тем, из актов отбора проб не следует, что таможней были допущены нарушения при отборе проб.

Порядок отбора проб из железнодорожных и автомобильных цистерн и вагонов для нефтебитума, прописан в пункте 4.11 ГОСТа 2517-2012.

Согласно п. п. 4.11.4 ГОСТа 2517-2012 точечные пробы нефтепродукта, предназначенного для экспорта, отбираются из каждой цистерны в соответствии с п. п. 4.11.1.

В соответствии с п. п. 4.11.1 точечную пробу из автомобильной цистерны отбирают переносным пробоотборником с уровня, расположенного на высоте 0,33 диаметра цистерны от нижней внутренней образующей. Данную пробу отбирают переносным металлическим пробоотборником.

Последовательность действий при отборе проб переносным пробоотборником прописана в пункте 4.12 ГОСТа 2517-2012.

Согласно п. п. 4.12.2 из автомобильных цистерн пробу нефти или нефтепродукта отбирают переносным пробоотборником следующим образом:

- измеряют уровень нефти или нефтепродукта,

- рассчитывают уровни отбора точечных проб;

- опускают закрытый пробоотборник да заданного уровня так, чтобы отверстие, через которое происходит его заполнение, находилось на этом уровне,

- открывают крышку или пробку, заполняют пробоотборник и поднимают его.

То обстоятельство, что в актах отбора проб подробно не прописана вся последовательность вышеупомянутых действий, не свидетельствует о том, что пробы были отобраны с нарушением вышеуказанного порядка. Акты отбора проб подписаны представителем общества без замечаний.

В Актах имеются сведения о вручении его копии представителю декларанта, при этом в пункт VI Акта никакие заявления либо замечания со стороны представителя декларанта не внесены. Кроме того, указанные Акты направлены декларанту с использованием ЕАИС таможенных органов в электронном виде.

Акт содержит информацию о примененном средстве идентификации. Информация об этом же средстве идентификации отражена в заключениях таможенного эксперта, что соответствует требованиям ст. 341 ТК ЕАЭС.

Надлежащая идентификация проб таможенным экспертом подтверждается бинарными данными, имеющимися в пакете электронных документов к декларациям на товары, содержащими фото опечатанных и опломбированных проб, в том числе подписями представителей декларанта.

Судом также не принимаются доводы общества о том, что таможенная экспертиза была проведена с применением неаттестованных методик, а также с использованием ненадлежащего оборудования.

Заключения таможенных экспертов от 28.08.2019 № 12406001/0031453; от 09.07.2019 № 12406001/0022426; от 23.07.2019 № 12406001/0025602 и № 12406001/0025601; от 10.07.2019 № 12406001/0022791 проведены и составлены в соответствии с действующим законодательством.

В заключениях присутствуют все необходимые сведения, предусмотренные п. 2 ст. 391 Таможенного кодекса Евразийского экономического союза, а именно: место проведения таможенной экспертизы, даты ее начала и завершения; основание для проведения таможенной экспертизы; фамилия, имя и отчество таможенного эксперта, проводившего таможенную экспертизу, и его квалификация; сведения о том, что таможенный эксперт предупрежден об ответственности за дачу заведомо ложного заключения таможенного эксперта; вопросы, поставленные перед таможенным экспертом; перечень документов, материалов, проб товаров, предоставленных таможенному эксперту для проведения таможенной экспертизы; содержание и результаты исследований с указанием примененных методов, использованных приборов и оборудования, оценка результатов исследований, выводы по поставленным вопросам и их обоснование.

Нормативно не предусмотрено требование об указании в заключении сведений о типе, заводском номере средств измерений, об утверждении типа и поверке средств измерений.

При этом, аттестованные методики измерений применяются только при проведении измерений, тогда как для качественного анализа методики измерений не применяются, потому что при качественном анализе ничего не измеряется. Качественный анализ заключается в определении природы химических соединений посредством интерпретации аналитического сигнала, который обрабатывается оборудованием, и в отношении спорного товара применяется только для качественного обнаружения полимера типа СБС в составе продукта.

На момент производства таможенной экспертизы все использованное оборудование было поверено и аттестовано.

Доказательств обратного обществом не представлено.

Общество также указывает, что таможенный эксперт выявил уровень эластичности вещества в размере 30-40%; при этом в научной литературе, на которую имеется ссылка в заключениях, указывается, что битум марки БНД 60/90 без добавления полимера типа СБС не обладает собственной эластичностью вообще, она равна "0".

Согласно заключениям таможенных экспертов битуму даже с незначительным количеством полимера СБС присуща способность к обратной деформации, о чем свидетельствует высокий уровень значений показателя "эластичность при 25 и 0 ", возрастающий по отношению к нефтяному битуму-основе до 70%: и выше. Установленный показатель эластичности пробы менее 40% позволяет сделать вывод об отсутствии в составе пробы полимерной добавки (полимерного связующего).

Таким образом, экспертом был сделан обоснованный вывод об отсутствии в пробе товара полимера СБС.

Исходя из текстов, приобщенных по ходатайству заявителя к материалам дела предварительных решений, в состав товаров, предварительно классифицированных кодом 2517 00 000 0 по ТН ВЭД ЕАЭС, помимо битумного сырья и блоксополимеров типа стирол-бутадиен-стирол (СБС) также входят:

- пластификаторы (масло базовое SN-400);

- поверхностно-активные вещества;

- модификаторы;

- сшивающие агенты.

При этом, фактическая эластичность товаров при температуре 25 градусов Цельсия, по которым принимались рассматриваемые предварительные решения, указана в промежутке от 88% до 95%, при необходимом значении по ГОСТ 52056 - не менее 80%.

При этом, в заключениях экспертов от 28.08.2019 № 12406001/0031453; от 09.07.2019 № 12406001/0022426; от 23.07.2019 № 12406001/0025602 и № 12406001/0025601; от 10.07.2019 № 12406001/0022791, эластичность пробы спорного товара при 25 градусах Цельсия составляет менее 40%.

При этом, информации об обращении заявителя в уполномоченный таможенный орган за принятием по спорному товару предварительных решений о классификации представлено не было.

При таких обстоятельствах, изучив материалы дела, суд пришел к выводу, что решение таможни о классификации товара соответствует как основным правилам интерпретации ТН ВЭД, так и наиболее соответствует описанию и качественным характеристикам товара, свойствам товара.

Решения Таганрогской таможни по классификации товара и о внесении изменений (дополнений) в сведения, указанные в декларации на товары, соответствуют закону и не нарушают прав заявителя по делу, в связи с чем, предусмотренные ст. ст. 198 - 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основания для удовлетворения заявления общества отсутствуют.

Частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

При подаче настоящего заявления, обществом уплачена по платежному поручению №911 от 06.12.2019 государственная пошлина в сумме 3 000 рублей.

При этом, с учетом сформулированного предмета заявленных требований, государственная пошлина составила 12 000 рублей (заявителем оспариваются решения по четырем ДТ). В связи с тем, что в удовлетворении заявленных требованием судом отказано, судебные расходы по уплате государственной пошлины в размере 12 000 рублей относятся на заявителя. Государственную пошлину в размере 9 000 рублей надлежит довзыскать с заявителя в доход федерального бюджета.

Руководствуясь статьями 51, 82, 110, 167-170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

В удовлетворении ходатайства о назначении судебной экспертизы и удовлетворении ходатайства о вызове специалиста отказать.

В удовлетворении ходатайства о привлечении Уполномоченного при Президенте Российской Федерации по защите прав предпринимателей, Уполномоченного по защите прав предпринимателей по Волгоградской области, Центральной энергетической таможни и Федеральной таможенной службы в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, отказать.

В удовлетворении заявленных требований отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «ПолимерБитумВолгоград» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) в доход федерального бюджета государственную пошлину в сумме 9 000 рублей.

Решение суда по настоящему делу вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции. 

Решение суда по настоящему делу может быть обжаловано в апелляционном порядке в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца с даты принятия решения через суд, принявший решение.

Решение суда по настоящему делу может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в течение двух месяцев со дня вступления в законную силу решения через суд, принявший решение, при условии, что оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы. 

СудьяА.А. Твердой