ЧЕТЫРНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ул. Батюшкова, д.12, г. Вологда, 160001

E-mail: 14ap.spravka@arbitr.ru, http://14aas.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

Дело № А44-7664/2018

г. Вологда

07 ноября 2019 года

 

Резолютивная часть постановления объявлена 30 октября 2019 года.

В полном объеме постановление изготовлено 07 ноября 2019 года.

 

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Моисеевой И.Н., судей Тарасовой О.А. и                        Фирсова А.Д., 

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

при участии от третьего лица ФИО2 по доверенности от 31.01.2019,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя ФИО3 на решение Арбитражного суда Новгородской области от 22 августа 2019 года по делу                № А44-7664/2018,

у с т а н о в и л :

общество с ограниченной ответственностью «ТНС энерго Великий Новгород» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>; адрес: 173015, Новгородская область, Великий  Новгород, улица Псковская, дом 13; далее - Общество) обратилось в Арбитражный суд Новгородской области с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), к индивидуальному предпринимателю ФИО3 (ОГРНИП 306530203900031, ИНН 

<

***>; адрес: 174350, Новгородская область, город Окуловка; далее - Предприниматель) о взыскании 6 323 243 руб. 03 руб., в том числе:                            6 088 936 руб. 09 коп. задолженности по оплате электроэнергии, поставленной на основании договора энергоснабжения от 01.01.2014 № 53-00159 за период с 01.06.2018 по 30.06.2018, 234 306 руб. 94 коп. неустойки за период с 19.07.2018 по 25.09.2018, а также законной неустойки, начисленной на сумму основного долга в соответствии с абзацем восьмым части 2 статьи 37 Федерального закона от 26.03.2003 № 35-ФЗ «Об электроэнергетике» (далее – Закон № 35-ФЗ) с 26.09.2018 по день фактической оплаты задолженности.

Определением от 31.08.2018 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено публичное акционерное общество «Межрегиональная распределительная сетевая компания Северо-Запада» (далее -                                        ПАО «МРСК Северо-Запада»).

Определением суда от 02.10.2018 принято встречное исковое заявление Предпринимателя к Обществу, согласно которому Предприниматель просил признать недействительным акт о безучетном потреблении электроэнергии от 14.06.2018 серии БУЮЛ № 000481, составленный работниками                                       ПАО «МРСК Северо-Запада»,  и  признать недействительным выставленный на основании указанного акта счет Общества на оплату Предпринимателем электроэнергии от 30.06.2018  № 530080001705/19105 на сумму                                             6 088 936 руб. 09 коп.

Решением суда от 22 августа 2019 года с Предпринимателя в пользу Общества взыскано 4 417 048 руб. 30 коп., в том числе: 4 253 375 руб. 15 коп.  основного долга, 163 673 руб. 15 коп. законной неустойки, а также неустойка, начисленная на сумму задолженности 4 253 375 руб. 15 коп. в размере 1/130 ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день фактической оплаты, от невыплаченной в срок суммы за каждый день просрочки, начиная с 26.09.2018 по день фактического исполнения денежного обязательства и 37 728 руб. в возмещение расходов по уплате государственной пошлины. В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано. С Предпринимателя в федеральный бюджет взыскана государственная пошлина в размере 424 руб. В удовлетворении встречного искового заявления отказано.

Предприниматель с решением суда не согласился, в апелляционной жалобе просит отменить решение суда и принять по делу новый судебный акт, которым в иске Обществу отказать, а встречное исковое заявление удовлетворить. В апелляционной жалобе указывает, что проведение проверки объекта Предпринимателя, расположенного по адресу: Окуловский район,                д. Полищи, ПАО «МРСК Северо-Запада» не согласовывало с Обществом, Предприниматель также не был уведомлен о проведении проверки прибора учета. Кроме того, акт о безучетном потреблении электроэнергии от 14.06.2018 не отвечает требованиям Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 № 442 (далее - Основные положения). Заключение экспертов от 29.07.2019 является недопустимым доказательством.  

Третье лицо в отзыве на апелляционную жалобу и представитель в судебном заседании возражали против удовлетворения апелляционной жалобы.

Общество в отзыве на апелляционную жалобу отклонило доводы, изложенные в жалобе, считает, что выводы суда соответствуют действующему законодательству и представленным в дело доказательствам, просит решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Истец, ответчик извещены о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителей в суд не направили, в связи с этим дело рассмотрено без их участия согласно статьям 123, 156, 266 АПК РФ.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, заслушав представителя третьего лица, арбитражный апелляционный суд находит апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 01.01.2014 между истцом (гарантирующий поставщик) и ответчиком (потребитель) заключен договор энергоснабжения № 53-00159 (далее - Договор), по условиям которого гарантирующий поставщик обязался осуществлять продажу электрической энергии (мощности), а также самостоятельно или через привлеченных третьих лиц оказывать услуги по передаче электрической энергии и предоставление иных услуг, неразрывно связанных с процессом снабжения электрической энергией потребителя, а потребитель - принимать и оплачивать приобретаемую электрическую энергию (мощность) и оказанные услуги.

Порядок определения стоимости электрической энергии и порядок расчетов установлен в разделе 7 Договора. 

В соответствии с пунктом 7.3 Договора окончательный расчет производится до 18-го числа месяца, следующего за расчетным периодом.

Под расчетным периодом в договоре понимается период времени равный 1 месяцу, в течение которого исполнителю поставляется электроэнергия и за который исполнителем производится расчет. 

В соответствии с пунктом 3.1.7 договора потребитель обязался обеспечить оборудование точек поставки по договору приборами учета, отвечающим требованиям раздела Х Основных положений; допуск установленных приборов учета в эксплуатацию, а также их своевременную поверку; обеспечивать в течение всего срока действия договора эксплуатацию установленных и допущенных в эксплуатацию приборов учета, принадлежащих потребителю; сохранность и целостность приборов учета, а также пломб и (или) знаков визуального контроля, снятие и хранение его показаний; своевременную замену прибора учета.

Порядок учета электрической энергии (мощности) и определения фактического объема потребления  согласован сторонами в разделе 6 Договора.

Согласно пункту 6.2 Договора определение фактического объема потребления электрической энергии осуществляется на основании данных, полученных с использованием указанных в Приложении 3 к Договору приборов учета электрической энергии (мощности), в том числе включенных в состав измерительных комплексов, систем учета. При отсутствии приборов учета определение объема потребления электрической энергии (мощности) осуществляется путем применения расчетных способов, предусмотренных действующим законодательством.

В соответствии с пунктом 6.6 договора по факту выявленного безучетного потребления электрической энергии в порядке, установленном законодательством Российской Федерации, составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии, на основании которого осуществляются расчеты за потребленную таким образом электрическую энергию.

Заключенный договор является действующим и сторонами не расторгнут.

В приложении 3 к Договору определены точки поставки электрической энергии, в перечень которых входит также спорная точка поставки                           КТП-250кВА (ВЛ-10 Л-1 ПС Кулотино).

Для учета электрической энергии на объекте потребителя (пилорама, расположенная по адресу: Окуловский район, д. Полищи) был установлен прибор учета Меркурий 230-ART-03 № прибора 07081723. 

Прибор учета находится на балансе потребителя (акт разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности электроустановок от 25.05.2011).

Сетевой компанией 14.06.2018  была проведена проверка прибора учета, по результатам которой составлен акт проверки\замены приборов учета электрической энергии № 1817529. Проверка проводилась в отношении прибора учета Меркурий 230-ART-03К № 07081723.

При проверке установлено нарушение пломбы сетевой компании на клеммной крышке эл. счетчика (разорвана проволока), а также при проверке прибором ПЭМ выявлен недоучет электрической энергии, трансформаторы тока просрочены.

В акте подпись Предпринимателя или его представителя отсутствует с указанием «от подписи отказался».

Одновременно, сетевая копания составила акт безучетного потребления электрической энергии от 14.06.2018 серии БУЮЛ № 000481.

В акте подпись Предпринимателя или его представителя отсутствует, имеется указание на отказ от объяснений и подписи и отметка о проведении фото и видеофиксации.

В связи с выявленными нарушениями сетевая компания произвела расчет объема безучетно потребленной электрической энергии исходя из мощности в 200 кВт.ч энергопотребляющих устройств в количестве 4 992 кВт.ч.

Гарантирующий поставщик произвел расчет стоимости электрической энергии и выставил Предпринимателю к оплате за июнь 2018 года счет-фактуру от 30.06.218 № 0800/21554/01 на сумму 6 088 936 руб. 09 коп., в том числе                   6 013 024 руб. 79 коп. за безучетное потребление электроэнергии в период с даты, когда должна была быть произведена проверка по дату обнаружения факта безучетного потребления и 75 911 руб. 30 коп. за электроэнергию, потребленную Предпринимателем в период после обнаружения безучетного потребления и счет на оплату.

Истец 23.07.2018  направил Предпринимателю претензию от 19.07.2018 о добровольной оплате задолженности.

Неисполнение ответчиком обязанности по оплате объема безучетно потребленной электрической энергии явилось основанием для обращения Общества в   суд  с иском о взыскании долга и неустойки.

Полагая, что акт о безучетном потреблении электроэнергии от 14.06.2018 серии БУЮЛ № 000481, составленный работниками ПАО «МРСК Северо-Запада», не отвечает требованиям Основных положений, Предприниматель обратился с встречным исковым заявлением к Обществу о признании  недействительными данного акта и выставленного на основании указанного акта счета Общества на оплату электроэнергии от 30.06.2018                                            № 530080001705/19105 на сумму 6 088 936 руб. 09 коп.

Оценив представленные в материалы дела доказательства и обстоятельства дела в их совокупности и в соответствии с требованиями статьи 71 АПК РФ, суд первой инстанции, руководствуясь статьями 309, 310, 329, 330, 539, 541, 543, 544 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), нормами Закона № 35-ФЗ, Основных положений, удовлетворил исковые требования Общества частично, а в удовлетворении встречного искового заявления Предпринимателя отказал.

Суд апелляционной инстанции не находит оснований не согласиться с выводами суда первой инстанции.

Довод подателя жалобы о том, что он не был уведомлен о проведении проверки прибора учета, отклоняется апелляционным судом. 

Факт безучетного потребления может быть выявлен, как в результате проверки состояния приборов учета (плановой) и проведения осмотра прибора учета перед его демонтажем (внепланового) в порядке, предусмотренном пунктами 167, 169-178 Основных положений, так и в иных случаях сетевой организацией или гарантирующим поставщиком.

В данном случае  сотрудники ПАО «МРСК Северо - Запада» пришли на объект Предпринимателя  с целью снятия показаний с прибора учета, данный факт подтверждается показаниями сотрудников ПАО «МРСК Северо - Запада». При снятии показании было обнаружено видимое нарушение - нарушена целостность пломбы сетевой организации. После обнаружения данного нарушения был составлен акт о безучетном потреблении электроэнергии.

При этом Основные положения не предусматривают обязанность уведомления потребителя о проведении проверки на предмет выявления фактов безучетного потребления электроэнергии.

В соответствии с пунктом 177 Основных положений уведомление потребителя о планируемой проверке производится только в случае необходимости обеспечения допуска к энергопринимающим устройствам потребителя.

В рассматриваемой ситуации Предприниматель допустил их на свою территорию, не препятствовал сотрудникам сетевой организации в проверке прибора учета.

Заявление Предпринимателя  о том, что он при проведении проверки не присутствовал, не является достоверным ввиду того, что показаниями свидетелей со стороны третьего лица и Предпринимателя подтверждено, что  Предприниматель сам впустил представителей ПАО «МРСК Северо - Запада» на территорию, сам предоставил доступ к прибору учета. В материалах дела имеются фотографии, из которых можно увидеть закрытый щит и прибор учета. Ключи были предоставлены самим Предпринимателем.

В суде первой инстанции входе судебного заседания установлено, что Предприниматель лично пропустил сотрудников сетевой организации на свою территорию и присутствовал при проверке энергопринимающих устройств. Также сотрудники сетевой организации не принимали каких-либо действий препятствующих Предпринимателю в полной мере принимать участие в проверке.

Довод подателя жалобы о том, что акт безучетном потреблении электроэнергии составлен с нарушениями норм Основных положений был подробно исследован судом первой инстанции и правомерно им отклонен. 

Согласно пункту 192 Основных положений по факту выявленного безучетного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии и не позднее 3 рабочих дней с даты его составления передается в адрес: гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), обслуживающего потребителя, осуществившего безучетное потребление.

В акте о неучтенном потреблении электрической энергии должны содержаться данные: о лице, осуществляющем безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии; о способе и месте осуществления безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии; о приборах учета на момент составления акта; о дате предыдущей проверки приборов учета - в случае выявления безучетного потребления; объяснения лица, осуществляющего безучетное потребление электрической энергии, относительно выявленного факта; замечания к составленному акту (при их наличии) (пункт 193 Основных положений).

Акт о безучетном потреблении электроэнергии от 14.06.2018 № 000481 полностью соответствует вышеуказанной норме закона.

В акте содержатся все необходимые данные, в том числе: указано лицо, осуществляющее безучетное потребление электрической энергии; указан способ осуществления безучетного потребления электрической энергии, место выявления безучетного потребления; имеются сведения о приборах учета на момент составления акта; дате предыдущей проверки технического состояния объектов электросетевого хозяйства в месте, где выявлено бездоговорное потребление электрической энергии.

В ходе судебного разбирательства судом первой инстанции было установлено, что Предприниматель присутствовал при проведении проверки, а после обнаружения нарушения целостности пломбы сетевой организации он удалился без объяснения причин. На основании данного сотрудниками третьего лица была сделана запись в акте об отказе от подписи.

Акт от 14.06.2018 № 000481, составлен  в соответствии с пунктами 192 и 193 Основных положений и является достоверным и допустимым доказательством факта и объема безучетного потребления электроэнергии

Довод ответчика считает, что полученное от экспертов заключение является недопустимым доказательством, отклоняется судом апелляционной инстанции.

Судом первой инстанции с учетом возражений Предпринимателя, утверждающего, что им разрыв проволоки не производился, а прибор учета исправен и оспаривающего факт недоучета электрической энергии, с целью полного и всестороннего рассмотрения дела, было удовлетворено ходатайство Предпринимателя о назначении по делу электротехнической экспертизы.

Определением суда от 23.01.2019 по делу была назначена электротехническая экспертиза, проведение которой поручено эксперту негосударственного образовательного частного учреждения дополнительного профессионального образования «Институт судебных экспертиз и криминалистики» ФИО4.

Эксперт  ФИО4 предупрежден об уголовной ответственности по статье 307 Уголовного кодекса Российской Федерации (далее – УК РФ) за дачу заведомо ложного заключения, о чем в деле имеется подписка эксперта (том 3, лист 163).

Определением суда от 03.06.2019 по делу была назначена дополнительная электротехническая экспертиза, проведение которой поручено экспертам  общества с ограниченной ответственностью Научно-производственная компания «Инкотекс» ФИО5, ФИО6, ФИО7, ФИО8.

Эксперты ФИО5,  ФИО6, ФИО7, ФИО8 предупреждены об уголовной ответственности по статье 307 УК РФ за дачу заведомо ложного заключения, о чем в деле имеется подписка экспертов               (том 4, лист 222).

Заключение экспертов от 29.07.2019 № 16/2019 подписано всеми экспертами (том 4, лист 78).

Таким образом, доводы подателя жалобы о неподписании экспертами заключения и непредупреждении их за дачу заведомо ложного заключения опровергаются материалами дела.

Поверка прибора учета поверителем ФИО9 в период проведения экспертизы не является основанием для признания заключения экспертов недопустимым доказательством, поскольку экспертизой установлена не только неисправность прибора учета электрической энергии статистического трехфазного «Меркурий 233АРТ-03 KGR» заводской № 107081723-10 г.  по причине несоответствия погрешности электросчетчика заявленному предприятием-изготовителем классу точности 0,5S. 

Из заключения экспертов от 29.07.2019 № 16/2019 также следует, что в ходе диагностики электронного модуля спорного прибора учета было обнаружено вмешательство, оказывающее влияние на учет электроэнергии, а именно: замена токовых трансформаторов Т1, Т2 и Т3 (или замена измерительного узла в сборе), взятых от прибора учета модификации «Меркурий 233 ART-01». Также в ходе исследования было обнаружено наличие перемычки (джампера) на вилке ХР4, которая открывает возможность получения заводского уровня доступа к метрологическим и функциональным параметрам прибора учета. 

Помимо указанного, в заключении имеются сведения о том, что при осмотре электросчетчика обнаружено следующее: 

- оттиск на свинцовой пломбе, установленной на правом верхнем пломбировочном винте, не соответствует оттиску клейма государственного поверителя, устанавливаемому на заводе-изготовителе в четвертом квартале 2010 года (несоответствие размеров и шрифта шифров). Тело свинцовой пломбы имеет следы механического воздействия (пломба деформирована);

- несоответствие состава клеммной колодки, предусмотренной для типа электросчетчика «Меркурий 233 ART-03 KGR». Присутствует комплект контактов, предназначенный для непосредственного подключения электросчетчика к сети;

- многочисленные следы незаводской пайки, в измерительных цепях фаз «А», «В» и «С», а также в цепи питания электронного модуля и т.д.

В обосновании своих доводов о признании заключения экспертизы недопустимом доказательством Предприниматель ссылается на то, что на видеозаписи якобы видно, что работает только один эксперт. Данное утверждение является необоснованным ввиду того, что запись была проведена не полностью всей экспертизы, а только части и судить о том какие эксперты были задействованы, по части видеозаписи не имеется оснований. Более того судом было предложено лицам участвующим в деле право присутствовать при проведении экспертизы. Данным правом Предприниматель не воспользовался.

Иных доказательств, опровергающих факты, установленные в акте о безучетном потреблении и подтвержденные заключением экспертов, Предпринимателем не представлено.

Судом сделан правомерный вывод о том, что заключение экспертизы является надлежащим доказательством.

Кроме того, как обоснованно указал суд первой инстанции, косвенным доказательством того, что в прибор учета было осуществлено несанкционированное вмешательство являются сведения о показаниях прибора учета за период с августа 2015 по август 2018 года, из которых следует, что до декабря 2016 года показания прибора учета варьировались от 6000 до                       20 000 кВт.ч., в то время как в период с декабря 2016 по май 2018 года показания прибора учета не превышали 4000 кВт.ч. После проведения проверки и замены прибора учета, то есть в период с июля 2018 года показания прибора учета составили в среднем 11 000 кВт.ч., то есть значительно выше, чем в период с декабря 2016 по дату выявления безучетного потребления.

Ссылки Предпринимателя на то, что в период наименьшего потребления электроэнергии деятельность пилорамы практически не осуществлялась, судом первой инстанции правомерно не приняты, поскольку не подтверждены надлежащими доказательствами.

На основании заключения экспертов и с учетом всех представленных в материалы дела доказательств, а именно - фото и видео материалов, подтверждающих факт повреждения пломбы сетевой организации и факт недоучета электроэнергии; показаний свидетелей, также свидетеля со стороны Предпринимателя, из показаний которого следует, что пилорама работала в полную силу и в соответствии с графиком потребления электроэнергии, из которого видно, что после выявления безучетного потребления объем потребленной электроэнергии на спорном объекте резко увеличился, судом сделан правомерный вывод о том, что фаакт безучетного потребления электроэнергии Предпринимателем полностью нашел свое подтверждение.

Руководствуясь пунктом 195 Основных положений, суд первой инстанции установил, что применительно к обстоятельствам настоящего дела датой проверки следует считать 13.11.2014 и очередная ежегодная проверка должна была состояться соответственно не позднее 13.11.2017. То есть расчет объема безучетно потребленной электроэнергии должен производиться с учетом указанной даты, как если бы проверка действительно проводилась.

Таким образом, период расчета безучетного потребления электрической энергии должен определяться с 13.11.2017 по 14.06.2018. 

Расчет  объема безучетного потребления электроэнергии производился по мощности 200 кВт.

В результате проведенного сторонами совместного осмотра спорного объекта с участием независимого специалиста  установлено, что мощность спорной электроустановки составляет 160 кВт, о чем составлен соответствующий акт от 07.12.2018 (том 3 листы 1-3)

С учетом указанной мощности сетевой организацией произведен перерасчет объема безучетного потребления. Обществом  в материалы дела представлен справочный расчет с учетом уточненного объема электроэнергии, а также за минусом потребленной Предпринимателем в период с 17.11.2017 по 14.06.2018 электроэнергии.

Проверив данный расчет, и признав его правильным, суд первой инстанции правомерно удовлетворил требований Общества о взыскания долга  в сумме 4 253 375 руб. 15 коп. В остальной части требования о взыскания суд правомерно отказал. 

В связи с наличием у Предпринимателя задолженности, суд правомерно признал подлежащими удовлетворению на основании статьи 330 ГК РФ и абзаца восьмого пункта 2 статьи 37 Закона № 35-ФЗ требования Общества о взыскании с Предпринимателя неустойки за период с 19.07.2018 по 25.09.2018 в сумме 163 673 руб. 15 коп., а также неустойки за период с 26.09.2018 по день фактического погашения долга.

Оснований для удовлетворения встречного иска  Предпринимателя к Обществу о  признании  недействительными акта о безучетном потреблении электроэнергии и счета на оплату электроэнергии суд первой инстанции правомерно не усмотрел.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы, изложенные в решении суда. Дело рассмотрено судом первой инстанции полно и всесторонне, нормы материального и процессуального права не нарушены, выводы суда соответствуют имеющимся в деле доказательствам. При таких обстоятельствах правовых оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены обжалуемого судебного акта не имеется.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

п о с т а н о в и л :

решение Арбитражного суда Новгородской области от 22 августа                   2019 года по делу № А44-7664/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя ФИО3 – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

 

Председательствующий

И.Н. Моисеева

 

Судьи

О.А. Тарасова

 

А.Д. Фирсов