АРБИТРАЖНЫЙ СУД СТАВРОПОЛЬСКОГО КРАЯ

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело №А63-19454/2020

г. Ставрополь

09 марта 2021 года.

Резолютивная часть решения оглашена 02 марта 2021 года.

                                                Полный текст решения изготовлен 09 марта 2021 года.

Арбитражный суд Ставропольского края в составе судьи Быкодоровой Л.В., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению

общества с ограниченной ответственностью «Производственное объединение «Завод химических реагентов», г. Ярославль, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***> 

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю, г. Ставрополь,

обществу с ограниченной ответственностью «Предприятие производственно-технологической документации», г. Москва, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>,

публичному акционерному обществу «Вторая генерирующая компания оптового рынка электроэнергии», Ставропольский край, Изобильненский район, пос. Солнечнодольск, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***> 

о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю № 026/07-3-2248/2020 от 15 октября 2020 года; взыскании с заинтересованного лица в пользу заявителя расходов по уплате государственной пошлины в размере 3 000 рублей,

при участии в судебном заседании представителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю ФИО2 по доверенности от 11.01.2021 № СН\03-10/2021, копия диплома от 04.06.2003 № 0552557, представителя ПАО «ОГК-2» ФИО3 по доверенности от 17.02.2020 № 78 АБ 8082677, копия диплома от 30.06.2005 № 0848717, представителя ООО «ППТК» ФИО4 по доверенности от 23.10.2021 № 125, копия диплома от 28.06.2012 № ОКА № 43002, в отсутствие представителя заявителя, извещенного о времени и месте судебного заседания, в том числе путем размещения информации на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети Интернет,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Производственное объединение «Завод химических реагентов» (далее – заявитель, ООО «ПО «ЗХР») обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю (далее – заинтересованное лицо, управление, Ставропольское УФАС России), обществу с ограниченной ответственностью «Предприятие производственно-технологической документации» (далее- ООО «ППТК»), публичному акционерному обществу «Вторая генерирующая компания оптового рынка электроэнергии» (далее- ПАО «ОГК-2») о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю № 026/07-3-2248/2020 от 15 октября 2020 года; взыскании с заинтересованного лица в пользу заявителя расходов по уплате государственной пошлины в размере 3 000 рублей.

Представитель заявителя 11 января 2021 года направил в суд ходатайство о проведении судебного заседания путем видео-конференц-связи при содействии Арбитражного суда Ивановской области. Ходатайство судом было рассмотрено и удовлетворено, о чем вынесено  определение от 26.01.2021 и направлено судебное поручение в Арбитражный суд Ивановской области. 26 февраля 2021 года общество направило в суд ходатайство об участии в онлайн – заседании, посредством системы «Мой арбитр» 01.03 2021 года ходатайство было обработано и передано 02.03.2021 года. Поскольку судом удовлетворено ходатайство о проведении видео-конференц-связи, то было принято решение отказать в удовлетворении данного ходатайства.

Судебное заседание  проходило при содействии Арбитражного суда Ивановской области, при участии лиц, прибывших в Арбитражный суд Ставропольского края. Суд огласил до начала судебного заседания поступившие ходатайства и заявление от заявителя об отложении судебного заседания в связи с участием представителя заявителя в заседании Арбитражного суда Ярославской области, в данном ходатайстве ООО «ПО «ЗХР» указало, что в полном объеме поддерживает доводы, изложенные в исковом заявлении, однако в установленном ч. 4 ст. 137 АПК РФ  порядке заявитель возражает относительно рассмотрения дела по существу в его отсутствие.

Суд с учетом мнения лиц, участвующих в деле, отказал в удовлетворении ходатайства об отложении рассмотрения дела ввиду следующего.

Часть 4 статьи 137 АПК РФ гласит, что если в предварительном судебном заседании присутствуют лица, участвующие в деле, либо лица отсутствуют в предварительном судебном заседании, но извещены о времени и месте судебного заседания или совершения отдельного процессуального действия и ими не были заявлены возражения относительно рассмотрения дела в их отсутствие, суд вправе завершить предварительное заседание и открыть судебное заседание в первой инстанции.

В пункте 26 постановления  Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 № 65 « О подготовке дела к судебному разбирательству» указано, что подготовка дела к судебном разбирательству завершается вынесением определения о назначении дела к судебному разбирательству, что и было сделано судом 26 января 2021 года. В материалах дела  имеются все доказательства, представленные сторонами, что позволяет сделать вывод о том, что дело может быть рассмотрено без участия заявителя, который надлежащим образом извещен о времени и месте судебного разбирательства, что подтверждено представленными в дело доказательствами.

В соответствии с ч. 1 ст. 152 АПК РФ дело должно быть рассмотрено арбитражным судом первой инстанции в срок, не превышающий трех месяцев со дня поступления заявления в арбитражный суд, включая срок на подготовку дела к судебному разбирательству и на принятие решения по делу.

В заявлении указано, что 06.10.2020 на сайте zakupki.gov.ru и на электронной площадке www.sberbank-ast.ru размещена информация и соответствующая документация о проведении запроса предложений в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства (извещение № 14994/ЗП) на поставку алюминия сернокислого (водный раствор) для нужд филиала ПАО «ОГК-2» - Череповецкая ГРЭС.

Организатором торгов являлось ООО «ППТК», заказчиком - ПАО «ОГК-2». Заявитель изучил всю имеющуюся на электронной площадке информацию, касающуюся торгов, включая прикрепленную документацию. В связи с наличием в документации ограничений на участие в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки, а именно установления в Положении о закупках и закупочной документации фактически неизмеряемого требования об отсутствии у участников за последние 3 года до дня окончания подачи заявки судебных актов, вступивших в законную силу, о признании обоснованными исковых требований организаций, входящих в компании Группы Газпром энергохолдинг, заявитель обратился с жалобой на положения документации в УФАС по Ставропольскому краю, в которой просил признать незаконными действия Заказчика/организатора по установлению неизмеряемых критериев, а также обязать заказчика/ организатора закупки внести изменения в Положение о закупках и документацию о закупке.

15 октября 2020 года комиссией управления жалоба ООО «ПО «ЗХР» на действия как организатора закупки № 32009555681, проводимой для нужд ПАО «ОГК-2», была рассмотрена и вынесено решение № 026/07/3-2248/2020 о признании жалобы общества необоснованной.

Заявитель считает, что действиями заказчика и организатора торгов нарушены требования, установленные ФЗ № 223 и ФЗ № 135 к организации и проведению торгов. Указанные нарушения выразились выразившиеся в установлении в Положении о закупках и Закупочной документации неизмеряемых требований к участникам, а именно: не приводятся основания, по которым выполняемые работы, оказанные услуги или товар, поставляемый участником, в отношении которого подобный судебный акт состоялся, могут быть соотнесены с предметом закупки, и, как следствие, оказывать влияние на репутацию участника Закупки, что приводит к тому, что потенциальные участники закупки ограничены в своем праве на этапе подачи заявок на участие в Закупке определить степень своего соответствия указанному требованию закупочной документации.

Также закупочной документацией не определен предмет такого спора, закупочной комиссией не оценивается, какие именно нарушения повлекло за собой предъявление подобного иска, размер исковых требований и обстоятельства их возникновения, при этом  не дается оценка наличию у участника судебных споров с  иными юридическими лицами, не входящими в компании Группы Газпром энергохолдинг .

Формулировка, указанная в Положении о закупках и документации о закупке, для признания участника не соответствующим требованиям не содержит указания на возможность участия (допуска до участия) для организаций и в случаях частичного удовлетворения исковых требований организаций, входящих в компании Группы Газпром энергохолдинг, а следовательно, признание исковых требовании частично обоснованными, ч также лишает поставщиков права на судебную защиту.

Таким образом, подобное ограничение ставит потенциальных поставщиков в заведомо невыгодное положение и лишает их права на судебную защиту, гарантированную Конституцией РФ. Заказчику/организатору, напротив, предоставляет, например, право указывать в договорах необоснованно завышенный размер неустойки за нарушение сроков поставки товара. В свою очередь неустойка является мерой ответственности за нарушение обязательств по договору, в том числе в случае такого нарушения в результате предпринимательского риска, и направлена на компенсацию возможных убытков заказчика, но не на получение необоснованной прибыли.

Указанный критерий является фактически неизмеряемым, ограничивающим конкуренцию и не подлежащим установлению в Положении о закупках и документации о закупках.

На основании изложенного заявитель полагает, что при установлении данного критерия в Положении о закупках организатором торгов и заказчиком нарушены принципы равноправия (отсутствия дискриминации) участников закупки и недопустимости необоснованного ограничения конкуренции путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

Представитель управления в судебном заседании пояснил, что решение является законным и соответствующим нормам действующего законодательства, просил суд отказать в удовлетворении  заявленных требований по доводам, изложенным в отзыве.

Представитель ООО «ППТК»  просил суд в удовлетворении заявленных требований отказать, изложенную в отзыве на заявление позицию  полностью поддерживает.

Представитель  ПАО «ОГК-2» также просил суд отказать заявителю по основаниям, изложенным в отзыве.

Суд, выслушав представителей сторон, исследовав материалы дела, дав правовую оценку представленным доказательствам, приходит к следующему.

Из материалов дела установлено, что ООО «ППТК» на основании п. 1.2.40. Положения о закупках товаров, работ, услуг ПАО «ОГК-2» (далее - Положение о закупках), утвержденного решением совета директоров ПАО «ОГК-2» от 26.12.2018, с изменениями является специализированной компанией в области организации закупочных процедур, осуществляющей организацию и проведение процедур конкурентных закупок для нужд ПАО «ОГК-2» (далее - заказчик).

В целях реализации указанного пункта Положения о закупках между ООО «ППТК» и ПАО «ОГК-2» заключен договор об оказании агентских услуг № ПХ-15/006 от 11.01.2016 г., согласно которому ООО «ППТК» является уполномоченным агентом ПАО «ОГК-2».

В соответствии с выданным ПАО «ОГК-2» заданием на проведение конкурентной закупочной процедуры в рамках агентского договора ООО «ППТК» 06.10.2020 г. объявило о проведении ЗП № 14994/ЗП, начальная (максимальная) цена договора 648 750,00 руб. (без учета НДС).

Требования заявителя состояли в обжаловании пп. 1.9.2.7 п. 1.9 Положения о закупках и пп. 1.4.1.9 п. 1.4. документации к ЗП № 14994/ЗП относительно требования к участникам закупки в части отсутствия за последние 3 года до дня окончания подачи заявки судебных актов, вступивших в законную силу, о признании обоснованными исковых требований организаций, входящих в компании Группы Газпром энергохолдинг, в отношении участников, а также п.п. 2.6.6 п. 2.6 документации к ЗП № 14994/ЗП, где указано условие о возможности отклонения заявки участников при наличии за последние 3 года до дня окончания подачи заявки судебных актов, вступивших в законную силу, о признании обоснованными исковых требований организаций, входящих в компании Группы Газпром энергохолдинг, в отношении участников.

Рассмотрев по существу заявленных требований жалобу ООО «ПО «ЗХР», Ставропольское УФАС России не выявило нарушений в действиях организатора закупки и заказчика и признало жалобу необоснованной.

Федеральный закон от 18.07.2011 года № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» не определяет порядок закупки товаров, работ, услуг, а устанавливает обязанность заказчиков разработать и утвердить Положение о закупках - документ, регламентирующий закупочную деятельность заказчика и содержащий требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (способы закупки) и условия их применения, а также порядок заключения и исполнения договоров.

Из смысла требований ч. 1 ст. 2 ФЗ № 223-ФЗ следует, что при установлении требований в документации заказчики руководствуются собственным Положением о закупках и самостоятельно устанавливают требования к участникам, которые не должны противоречить требованиям Конституции Российской Федерации, Гражданского кодекса Российской Федерации, ФЗ № 223-ФЗ, других федеральных законов и иных нормативных правовых актов Российской Федерации. Каких-либо ограничений, связанных с требованиями документации ЗП № 14994/ЗП, действующее законодательство или иные нормативные акты не устанавливают, что свидетельствует об отсутствии противоречий требованиям ч.1 ст. 2 ФЗ № 223-ФЗ.

Письмом от 25.02.2013 г. № АЦ/6511/13 ФАС России разъясняет, что заказчик самостоятельно устанавливает условия закупки и требуемый перечень документов, предоставляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям, с учётом положений действующего законодательства.

В соответствии с пунктом 9 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям.

В Обзоре судебной практики по вопросам, связанным с применением ФЗ № 223-ФЗ , утвержденном Президиумом Верховного Суда РФ 16.05.2018 г., суд приходит к выводу о том, что уменьшение числа участников закупки в результате предъявления к ним требований само по себе не является нарушением принципа равноправия, если такие требования предоставляют заказчику дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств и не направлены на установление преимуществ отдельным лицам либо на необоснованное ограничение конкуренции.

Принцип равноправия, в силу пункта 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках, предполагает недопустимость предъявления различных требований к участникам закупки, находящимся в одинаковом положении, при отсутствии к тому причин объективного и разумного характера (постановление Арбитражного суда Центрального округа от 17.09.2020 по делу № А54-6227/2018).

По смыслу положений статей 1, 2 и 3 Закона о закупках при организации закупок заказчики не связаны императивным перечнем требований к участникам закупок и могут самостоятельно определять такие требования с учетом имеющих правовое значение целей и принципов, в том числе критерия измеримости (постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 06.02.2017 по делу № А56-7051/2016).

В силу п. 4 ч. 1 ст. 3 ФЗ № 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе принципом отсутствия ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

Заявитель считает, что данное требование к участникам закупки является неизмеряемым, однако в постановлении Арбитражного суда Московского округа от 18.01.2018 г.  по делу № А40-33523/2017 суд пояснил, что к неизмеряемым требованиям к участникам закупочных процедур можно отнести те требования, содержание которых не может быть формализовано и однозначно понятно для всех потенциальных участников закупки, требования, которые не могут быть документально подтверждены и (или) не могут применяться в равной степени ко всем участникам закупочной процедуры.

Однако условие о возможности отклонения заявки участников при наличии за последние 3 года до дня окончания подачи заявки судебных актов, вступивших в законную силу, о признании обоснованными исковых требований организаций, входящих в компании Группы Газпром энергохолдинг, в отношении участников, установлено в равной мере ко всем участникам закупки и указано в документации к ЗП № 14994/ЗП и в положении о закупках.

Таким образом, довод заявителя о том, что вышеуказанное требование документации относится к неизмеряемым, не соответствует действительности.

В постановлении Арбитражного суда Московского округа от 30.05.2017 по делу № А40-156125/2016 подтверждается, что, в силу положений Закона о закупках, документация о закупке формируется заказчиком (организатором) самостоятельно, исходя из собственных потребностей. Критерии отбора претендентов и выбора победителя закупки также определяются заказчиком самостоятельно. Закону о закупках не противоречит ограничение участия в закупке недобросовестных поставщиков, которые не исполняют или ненадлежащим образом исполняют взятые на себя обязательства по договорам.

В позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 21 августа 2014 года № 307-ЭС14-210, отражено, что субъекты предпринимательской деятельности по условиям делового оборота при выборе контрагентов должны оценивать не только условия сделки и их коммерческую привлекательность, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта. 

Согласно Выписке из ЕГРЮЛ, а также приложению № 1 к Положению о закупках «Перечень лиц, признаваемых взаимозависимыми с ПАО «ОГК-2» заказчик является взаимозависимым лицом с ООО «Газпром энергохолдинг» и, как следстви, входит в Группу компаний Газпром энергохолдинг.

Исходя из положений ч. 10 ст. 4 ФЗ № 223-ФЗ, потребности заказчика являются определяющим фактором при установлении им соответствующих требований.

Основной деятельностью ПАО «ОГК-2», в интересах которого проводится закупка, является производство электрической энергии и мощности, производство тепловой энергии. В этой связи выявление недобросовестных контрагентов, ранее допустивших в своей деятельности некачественные поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг, является мерой разумной предосторожности и условием для обеспечения безопасности объектов энергетики (ТЭЦ), безопасности населения, поскольку именно ПАО «ОГК-2» как заказчик и организация, эксплуатирующая объект генерации, будет нести ответственность за бесперебойное снабжение электрической и тепловой энергией.

Таким образом, установление критерия об отсутствии вступивших в силу судебных актов о признании обоснованными исковых требований организаций, входящих в компании Группы Газпром энергохолдинг, в отношении участников является не излишним, а необходимым условием для надлежащей защиты интересов ПАО «ОГК-2» как заказчика и владельца промышленного объекта генерации и не противоречит иным условиям документации и требованиям законодательства.

Данная позиция находит подтверждение в решении Арбитражного суда г. Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 30.01.2019 г. по делу № А56-95823/2017 (далее- решение). В указанном разбирательстве ООО «ППТК» успешно обжаловало решение и  предписание Комиссии УФАС по Санкт-Петербургу от 01.11.2017 № Т02-475/17 относительно устранения нарушения, в том числе в части требования об отсутствии у участников закупки судебных актов, вступивших в законную силу, о признании обоснованными исковых требований организаций, входящих в компании Группы Газпром энергохолдинг. 

В решении суд указал, что условия об отсутствии вступивших в силу судебных актов о признании обоснованными исковых требований организаций, входящих в компании Группы Газпром энергохолдинг, в отношении участников, не противоречат условиям Документации и требованиям законодательства. Кроме того, суд пояснил, что процессуальным законодательством предусмотрены различные виды судебных актов, которым и оканчивается рассмотрение дела по существу и которые содержат мотивировочную часть с суждениями суда о наличии нарушений или их отсутствии. При этом независимо от вида судебного акта (решение, определение, в т.ч. об утверждении мирового соглашения, постановление) могут быть сделаны однозначные выводы об обоснованности претензий по качеству либо их беспочвенности. Суд признал незаконными решение и предписание Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу от 01.11.2017  № Т02-475/17.

Положительная практика подтверждается также решением по делу № А40-42903/19 от 24.04.2019 г., где суд, признав незаконными решение и предписание ФАС России от 05.02.2019 № 223ФЗ-128/19, указал, что заказчик свободен в определении формулировки требований, позволяющих ему полноценно и достоверно оценить все обстоятельства, свидетельствующие о том, что требуемая в рамках закупки услуга будет оказана участником надлежащим образом. Указанное требование направлено на выявление участников, способных оказать требуемую в рамках закупки услугу без существенных нарушений, добросовестно, качественно, с результатом, соответствующим потребностям Заказчика. Установление факта наличия судебных разбирательств участников в связи с нарушениями договора, исковые требования по которым были удовлетворены, а также случаев одностороннего отказа от договора (исполнения договора) Заказчиком в связи с существенными нарушениями договора позволяют Заказчику выявить объективную неспособность участника оказывать услуги надлежащим образом. При этом объективность сделанного вывода подтверждается не усмотрением Заказчика, а решением суда, вступившим в законную силу, или односторонним отказом от договора, возможным лишь в связи со строго определенными законом существенными нарушениями.

Судом установлено, что сложившаяся практика рассматриваемых жалоб в УФАС России, поступивших от заявителей относительно оспариваемого пункта документации, подтверждает тот факт, что Комиссии УФАС при рассмотрении данных жалоб не находят оснований для признания их обоснованными; подтверждает, что предоставление информации об участий/ не участии в разбирательствах косвенным образом гарантирует надежность участников в качестве потенциальных поставщиков требуемой продукции; делает вывод, что данный пункт не противоречит условиям документации и требованиям законодательства (Решение № 026/07/3-512/2020 от 03.03.2020, Решение № 80-18.1/2016 от 05.09.2016, Решение № 026/07/3-2095/2020

Согласно ч. 5 ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемою акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

На основании части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие - либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Для признания ненормативного правового акта недействительным, решения, действий (бездействия) незаконными необходимо одновременное наличие двух условий: несоответствие оспариваемого акта, решения, действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и нарушение ими прав и законных интересов заявителя (пункт 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»).

В соответствии с частью 1 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. 

На основании части 2 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность и взаимную связь доказательств в совокупности.

Представленные в материалы дела доказательства в полной мере свидетельствуют о том, что решение Ставропольского УФАС России № 026/07-3-2248/2020 от 15 октября 2020 года  соответствует закону и  не нарушает права и законные интересы заявителя.

Руководствуясь статьями 167 – 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Ставропольского края

                                                       Р Е Ш И Л:

заявленные требования оставить без удовлетворения.

Решение суда может быть обжаловано через Арбитражный суд Ставропольского края в Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в месячный срок со дня его принятия (изготовления в полном объеме) и в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в течение двух месяцев со дня вступления решения в законную силу при условии, что оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы. 

Судья                                                                                                       Л.В. Быкодорова