ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. 273-36-45

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: info@11aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности определения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

Дело № А72-1268/2017

г. Самара

02 апреля 2018 года

Резолютивная часть постановления объявлена 27 марта 2018 года

           Постановление в полном объеме изготовлено 02 апреля 2018 года

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: 

Председательствующего судьи Радушевой О.Н., 

судей  Садило Г.М.,  Селиверстовой Н.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, с участием:

от Федерального государственного унитарного предприятия «Российская телевизионная и радиовещательная сеть» - ФИО2, доверенность №01-12/633 от 22.12.2017г.,

от УФНС России по Самарской области – ФИО3, доверенность от 28.02.2018г.,

иные лица не явились, извещены,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале № 1, апелляционные жалобы конкурсного управляющего должника ФИО4 и УФНС России по Ульяновской области на определение Арбитражного суда Ульяновской области от 25 декабря 2017 года о включении требования Федерального государственного унитарного предприятия «Российская телевизионная и радиовещательная сеть» в третью очередь реестра требований кредиторов должника по делу № А72-1268/2017 (судья Мызров С.Н.), в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) ООО «Поволжское отделение института сотовой связи», ИНН 

<

***>,

УСТАНОВИЛ:

30.01.2017 общество с ограниченной ответственностью «Научно-производственная компания «ТЕСЛА» обратилось в Арбитражный суд Ульяновской области с заявлением о признании несостоятельным (банкротом) общества с ограниченной ответственностью «Поволжское отделение института сотовой связи» (далее – ООО «ПОТИСС», должник); включении в реестр требований кредиторов должника требований в размере 1 690 121 руб. 36 коп. – основной долг, 580 798 руб. 78 коп. – неустойка, 29 273 руб. 00 коп. – расходы по оплате государственной пошлины; утверждении временным управляющим должника – ФИО4, из числа членов Ассоциации «КМ СРО АУ «Единство» (адрес: 350063, 

<

...>).

Определением от 10.03.2017 заявление принято к производству.

Решением Арбитражного суда Ульяновской области от 18.05.2017 (резолютивная часть объявлена 12.05.2017) требование ООО «Научно-производственная компания «ТЕСЛА» к ООО «Поволжское отделение института сотовой связи» признано обоснованным и подлежащим включению в третью очередь реестра требований кредиторов; ООО «Поволжское отделение института сотовой связи» признано несостоятельным (банкротом) как ликвидируемый должник, в отношении него открыто конкурсное производство сроком на 6 месяцев; конкурсным управляющим должника утвержден ФИО4, являющийся членом Ассоциации «Краснодарская межрегиональная саморегулируемая организация арбитражных управляющих «Единство».

Сведения о признании ООО «ПОТИСС» несостоятельным (банкротом) и открытии в отношении него процедуры конкурсного производства опубликованы в газете «КоммерсантЪ» №88 от 20.05.2017.

17.07.2017 Федеральное государственное унитарное предприятие «Российская телевизионная и радиовещательная сеть» (далее - РТРС) обратилось в Арбитражный суд Ульяновской области с заявлением о включении в реестр требований кредиторов должника с суммой 34 990 015 руб. 67 коп., в том числе: 866 946 руб. 29 коп. – стоимость невозвращенного оборудования, 27 947 816 руб. 32 коп. – убытки, связанные с осуществлением ремонтных работ, 1 366 181 руб. 84 коп. – убытки, связанные с техническим обследованием фундаментов, 4 809 071 руб. 22 коп. – убытки, связанные с перерасчетом стоимости невыполненных работ.

Определением суда от 26.09.2017 ходатайство представителя заявителя об уточнении заявленных требований до суммы 34 510 995 руб. 76 коп. принято к рассмотрению суда.

Определением Арбитражного суда Ульяновской области от 25.12.2017г. заявление об уточнении требований удовлетворено, заявление о включении в реестр требований кредиторов удовлетворить, включено требование Федерального государственного унитарного предприятия «Российская телевизионная и радиовещательная сеть» в третью очередь реестра требований кредиторов общества с ограниченной ответственностью «Поволжское отделение института сотовой связи» с суммой 34 510 995 руб. 76 коп.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, конкурсный управляющий должника ФИО4 и УФНС России по Ульяновской области обратились в Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобами на определение Арбитражного суда Ульяновской области от 25 декабря 2017 года. Конкурсный управляющий должника ФИО4 просит отменить определение суда в части признания  обоснованными убытки, связанные с техническим обследованием фундаментов  убытков в сумме 1 366 181 руб. 84 коп. УФНС России по Ульяновской области просит отменить определение суда в полном объеме, считает его незаконным.

Информация о принятии апелляционных жалоб к производству о времени и месте судебного заседания размещена арбитражным судом на официальном сайте Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда в сети Интернет по адресу: www.11aas.arbitr.ru в соответствии с порядком, установленным ст. 121 АПК РФ.

Определением от 20 февраля 2018 года судебное заседание было отложено на 27 марта 2018 года 11 часов 30 минут.

В суде апелляционной инстанции представитель Федерального государственного унитарного предприятия «Российская телевизионная и радиовещательная сеть» свою апелляционную жалобу поддержал в полном объеме, просил определение суда отменить.

Представитель Федерального государственного унитарного предприятия «Российская телевизионная и радиовещательная сеть» с апелляционными жалобами не согласился, просил определение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционные жалобы без удовлетворения по основаниям, изложенным в отзывках на апелляционные жалобы.

Иные лица, извещенные надлежащим образом о месте и времени судебного заседания, явку представителей в суд не обеспечили.

Суд, руководствуясь статьями 123 и 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, рассматривает дело и апелляционную жалобу в отсутствии неявившихся лиц.

Рассмотрев представленные материалы и оценив доводы апелляционных жалоб в совокупности с исследованными доказательствами по делу, арбитражный апелляционный суд считает определение Арбитражного суда Ульяновской области от 25 декабря 2017 года не подлежащим отмене.

В соответствии с пунктом 6 статьи 16 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)»  (далее Закон о банкротстве)  требования кредиторов включаются в реестр требований кредиторов и исключаются из него арбитражным управляющим или реестродержателем исключительно на основании вступивших в силу судебных актов, устанавливающих их состав и размер, если иное не определено настоящим пунктом.

Установление требований кредиторов осуществляется арбитражным судом в соответствии с порядком, определенном статьями 71 и 100 Закона о банкротстве, в зависимости от процедуры банкротства, введенной в отношении должника.

По смыслу названных норм, арбитражный суд проверяет обоснованность предъявленных к должнику требований и выясняет наличие оснований для их включения в реестр требований кредиторов, исходя из подтверждающих документов.

При рассмотрении обоснованности требования кредитора подлежат проверке доказательства возникновения задолженности в соответствии с материально-правовыми нормами, которые регулируют обязательства, не исполненные должником.

В соответствии с процессуальными правилами доказывания (статьи 65, 68 АПК РФ) заявитель обязан доказать допустимыми доказательствами правомерность своих требований, вытекающих из неисполнения другой стороной ее обязательств.

Из материалов дела следует, что 06.08.2012 года между Федеральным государственным унитарным предприятием «Российская телевизионная и радиовещательная сеть» (далее - РТРС) (Заказчик) и ООО «Поволжское отделение института сотовой связи» (Подрядчик) заключен договор подряда № ДТР-291-12 на выполнение работ по строительству сети цифрового наземного телевизионного вещания на территории Республики Мордовия (I-III этапы).

В соответствие с п. 1.1. договора (в редакции дополнительного соглашения № 3 от 23.12.2013) Подрядчик обязуется по заданию Заказчика выполнить полный комплекс работ по строительству сети цифрового наземного телевизионного вещания Республики Мордовия (I-III этапы), включая техническое перевооружение, строительство новых и реконструкцию действующих объектов сети, осуществлять поставку и монтаж оборудования, а также выполнять технические условия для подключения объектов сети к сетям инженерно-технического обеспечения в соответствии с условиями договора, к сетям инженерно-технического обеспечения в соответствии с условиями договора, провести предварительные испытания оборудования сети и своевременно сдать результаты выполненных работ Заказчику, а Заказчик обязуется принять результаты выполненных работ и оплатить их стоимость за счет средств, выделенных ему из федерального бюджета.

Во исполнение принятых обязательств по Договору РТРС перечислило Должнику по III этапу Договора сумму в размере 220 000 000 руб., что подтверждается платежными поручениями: №24970 от 31.12.2013 на сумму 159 511 380 руб.; №24972 от 31.12.2013 на сумму 53 029 874,59 руб.; №24962 от 31.12.2013 на сумму 7 458 745,41 руб.

Работы по I и II этапам Договора выполнены и сданы Ответчиком в полном объеме, работы по III этапу не были выполнены в срок по Договору - декабрь 2014 года.

По III этапу Договора было предусмотрено строительство 23 объектов связи.

Поскольку Подрядчик нарушил сроки выполнения и сдачи работ по Договору, а также остановил выполнение работ на объектах III этапа, РТРС принято решение об одностороннем расторжении Договора на основании п. 8.3., 8.4. Договора и ст. 715 ГК РФ.

Уведомление об одностороннем расторжении Договора от 24.11.2016 № АП/34136 вручено Должнику 28.11.2016 (подтверждается письмом ООО «ФИО5 (РУС)» от 28.11.2016). Договор является расторгнутым с 13.12.2016 (по истечению 10 рабочих дней с даты получения Подрядчиком уведомления). Данное обстоятельство подтверждается также письмом Должника от 28.11.2016 № 625.

РТРС заявил о наличии убытков, причиненных РТРС невозвратом переданного в монтаж оборудования в сумме 388 504,49 руб. 

В соответствии со ст. 728 ГК РФ в случаях, когда заказчик на основании п. 2 ст. 715 ГК РФ расторгает договор подряда, подрядчик обязан возвратить предоставленные заказчиком материалы, оборудование, переданную для переработки (обработки) вещь и иное имущество либо передать их указанному заказчиком лицу, а если это оказалось невозможным – возместить стоимость материалов, оборудования и иного имущества.

Как следует из материалов дела, в рамках исполнения Договора Подрядчиком было поставлено Заказчику оборудование общей стоимостью 113 684 938,99 руб., что подтверждается в соответствии с п. 4.8. Договора товарными накладными и Актами сдачи-приемки оборудования.

Предметом Договора было предусмотрено, что Должник должен не только поставить оборудование, но и смонтировать его, то после поставки оборудования и приемки его по товарным накладным Заказчик передал все оборудование Подрядчику по Актам о приеме-передаче оборудования в монтаж (ОС-15) или Актам приема-передачи оборудования.

По факту расторжения Договора было установлено, что определенное оборудование по двум объектам (Паракино и Покровск) не было смонтировано на объектах и не было возвращено Подрядчиком Заказчику.

ООО «ПОТИСС» в нарушение условий Договора не осуществило монтаж указанного оборудования и не вернуло его РТРС.

Требование РТРС от 10.03.2017 № 346 о возврате переданного в монтаж оборудования было направленно на электронный почтовый адрес Подрядчика (potiss@bk.ru) и прочтено Подрядчиком 10.03.2017, что подтверждается распечаткой с электронной почты Заказчика.

28.03.2017 Подрядчик осуществил возврат оборудования, указанного в требовании РТРС от 10.03.2017 № 346, не в полном объеме. Возврат оборудования оформлен Актами сдачи-приемки оборудования (возврата).

В итоге, договор расторгнут 13.12.2016 на основании п. 2 ст. 715 ГК РФ, но вышеуказанное переданное Подрядчику и несмонтированное оборудование, не возвращено и его стоимость Заказчику не возмещена.

Следовательно, суд первой инстанции правомерно признал требование РТРС о включении в реестр требований кредиторов убытков, причиненных невозвратом оборудования, в размере 388 504,49 руб.

Довод апелляционной жалобы УФНС России по Ульяновской области (далее – УФНС) о непредставлении кредитором первичной документация на имущество и подтверждение, что РТРС на момент передачи оборудования являлось его правообладателем, отклоняется судебной коллегией как необоснованный в силу следующего:

К заявлению о включении требований были приложены товарные накладные (ТОРГ-12): ТОРГ-12 от 24.02.2014 № 1; ТОРГ-12 от 01.10.2014 № 84; ТОРГ-12 от 23.12.2013 № 255, товарные накладные и Акты сдачи-приемки оборудования на общую сумму 113 684 938,99 руб. (общая стоимость поставленного Должником оборудования).

Альбом унифицированных форм первичной учетной документации по учету торговых операций, утвержденный постановлением Государственного комитета РФ по статистике от 25.12.1998 № 132, содержит первичный учетный документ – товарную накладную (унифицированная форма ТОРГ-12). 

В соответствии со ст. 9 Федерального закона от 06.12.2011 № 402-ФЗ «О бухгалтерском учете» каждый факт хозяйственной жизни подлежит оформлению первичным учетным документом. При этом Федеральным законом от 06.12.2011 № 402-ФЗ предусмотрена самостоятельность хозяйствующих субъектов в выборе форм документирования фактов хозяйственной жизни. 

В Договоре в качестве первичного учетного документа была определена товарная накладная.

Представленные товарные накладные по форме ТОРГ-12 содержат сведения о грузоотправителе, грузополучателе, поставщике, плательщике, о наименовании товара, его количестве и цене, в них также указаны должности лиц, отпустивших и принявших товар, имеются их подписи, то есть товарные накладные подтверждают факт отгрузки товара, что соответствует требованиям ст. 9 Федерального закона от 06.12.2011 № 402-ФЗ.

Следовательно, товарные накладные подтверждают, что Должник поставил, а Кредитор принял указанное в п. 1.1. настоящих возражений оборудование по объектам Паракино и Покровск. Собственником данного оборудования является Кредитор.

После принятия оборудования по ТОРГ-12 Заказчик передал Подрядчику все поставленное оборудование по актам о приемке-передаче оборудования в монтаж, форма которого утверждена Постановлением Госкомстата России от 21.01.2003 № 7 «Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету основных средств». Акты ОС-15 также приложены к заявлению о включении требований.

Довод жалобы УФНС об отсутствии доказательства направления требования на возврат имущества также отклоняется апелляционным судом, так как требование РТРС от 10.03.2017 № 346 о возврате переданного в монтаж оборудования направлялось на электронный почтовый адрес Подрядчика (potiss@bk.ru) и прочтено Подрядчиком 10.03.2017, что подтверждается распечаткой с электронной почты Заказчика (приложение к заявлению о включении требований от 14.07.2017, №32-36), как указывалось выше.

УФНС считает, что нет расчета стоимости невозвращенного оборудования. Указанный довод безоснователен, поскольку данный расчет приведен в Приложении №1 к заявлению об уменьшении требований от 22.09.2017. Оплата поставленного оборудования подтверждается тем, что РТРС перечислило Должнику по III этапу Договора сумму в размере 220 000 000 руб., что подтверждается платежными поручениями: № 24970 от 31.12.2013 на сумму 159 511 380,00 руб. (аванс); № 24972 от 31.12.2013 на сумму 53 029 874,59 руб. (оплата оборудования); № 24962 от 31.12.2013 на сумму 7 458 745,41 руб. (оплата оборудования). Следовательно, Кредитором поставленное оборудование оплачено в полном объеме.

РТРС в арбитражном суде заявило об убытках, связанных с осуществлением ремонтных работ, в размере 27 947 238,21 руб.

На основании Приказа по филиалу РТРС «РТПЦ Республики Мордовия» от 08.11.2016 № 172 «О создании комиссии по фиксированию объемов и качества работ, выполняемых ООО «ПОТИСС», была создана комиссия, осуществившая обследование всех 23 объектов III этапа строительства сети цифрового наземного телевизионного вещания на территории Республики Мордовия. По результатам обследования составлены заключения по итогам работы комиссии по фиксированию фактически выполненных объемов и качества работ, выполненных ООО «ПОТИСС» в рамках исполнения договора подряда от 06.08.2012 № ДТР-291-12, которые были подписаны директором ООО «ПОТИСС» ФИО6.

В заключениях комиссий зафиксированы по каждому объекту объемы выполненных работ; работы, имеющие дефекты; начатые работы; работы, к которым Должник не приступал. 

Соответственно, комиссиями были выявлены работы, которые выполнены не в полном объеме, некачественно и требовали проведения ремонтных работ в отношении них. 

В силу статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда и в случае отступления от этого требования обязательство считается исполненным ненадлежащим образом.

Осуществление ремонтных работ для завершения строительства сети цифрового наземного телевизионного вещания на территории Республики Мордовия (III этап) поручено ООО «Алмаз-Антей Телекоммуникации» в рамках исполнения Договора подряда от 30.12.2016 № ДТР-556-16.

Согласно Договору от 30.12.2016 № ДТР-556-16 (в редакции Дополнительного соглашения № 3 от 18.08.2017, которое приложено к письменным пояснениям от 25.09.2017 под №2 ООО «Алмаз-Антей Телекоммуникации» обязан выполнить следующие работы:

- выполнить работы по завершению строительства сети цифрового наземного телевизионного вещания на территории Республики Мордовии (III этап);

- разработать ведомость объемов работ и сметную документацию на Ремонтные работы для завершения строительства сети цифрового наземного телевизионного вещания на территории Республики Мордовия (III этап);

- выполнить ремонтные работы.

Таким образом, новый подрядчик ООО «Алмаз-Антей Телекоммуникации» в рамках договора № ДТР-556-16 должен завершить строительство объектов связи и выполнить ремонтные работы по дефектам (недостаткам), указанным в заключениях комиссий (дефектных ведомостях) по каждому объекту. 

Заключения комиссий стали приложением к договору № ДТР-556-16. 

Для выполнения ремонтных работ ООО «Алмаз-Антей Телекоммуникации» должен был разработать на основании заключений комиссий ведомости объемов работ и сметные расчеты на ремонтные работы.

В Сводном сметном расчете стоимости строительства сети цифрового наземного телевизионного вещания на территории Республики Мордовия (III этап) (Приложение №3 к Дополнительному соглашению № 3 от 18.08.2017 к договору № ДТР-556-16) установлена стоимость разработки сметной документации «Ремонтные работы для завершения строительства сети цифрового наземного телевизионного вещания на территории Республики Мордовия (III этап)» в размере 23 480,73 руб.

Выполнение ООО «Алмаз-Антей Телекоммуникации» своих обязательств по разработке ведомостей объемов работ и сметной документации и оплата данных работ РТРС подтверждается подписанным сторонами Актом сдачи-приемки работ от 30.06.2017 № 3 и платежными поручениями № 4752 от 20.02.2017 и № 14646 от 13.07.2017.

Положительное заключение экспертизы от 21.06.2017 № 77-2-1-4-0004-17 сметной документации «Ремонтные работы для завершения строительства сети цифрового наземного телевизионного вещания на территории Республики Мордовия (III этап)», составленной ООО «Алмаз-Антей Телекоммуникации», было выдано ЗАО «НПЦ «Перспектива» в рамках исполнения договора от 27.03.2017 № ДТР-079-17.

В соответствии с Протоколом соглашения о договорной цене на выполнение работ стоимость проверки достоверности стоимости ремонтных работ на каждый объект составляет 34 096,33 руб. На территории Республики Мордовия обследовалось 23 объекта.

Таким образом, стоимость проверки достоверности стоимости ремонтных работ составила 784215,59 руб. РТРС оплатило данную сумму ЗАО «НПЦ Перспектива» в рамках авансового платежа по договору (платежное поручение № 7382 от 30.03.2017).

Согласно прошедшей экспертизу сметной документации «Ремонтные работы для завершения строительства сети цифрового наземного телевизионного вещания на территории Республики Мордовия (III этап)» общая стоимость ремонтных работ составляет 27 140 120 руб.

Для проведения экспертизы были предоставлены сводные сметные расчеты на ремонты работы, объектные и локальные сметные расчеты на ремонтные работы, ведомости объемов работ и дефектные ведомости.

На стр. 5 Заключения экспертизы указано, что в сметной документации учтены работы только по устранению недостатков, допущенных при выполнении строительно-монтажных работ. Остальные работы, указанные в дефектных ведомостях, но не отраженные в представленных сметах, учтены в сметной документации на выполнение основных строительно-монтажных работ, прошедших государственную экспертизу в 2013 году. На стр. 13 экспертами сделан вывод, что расчеты, содержащиеся в представленной сметной документации, соответствуют физическим объемам работ, включенным в ведомости объемом работ и дефектные ведомости.

При подписании Дополнительного соглашения № 3 от 18.08.2017 к договору от 30.12.2016 № ДТР-556-16 стоимость ремонтных работ сторонами (РТРС и ООО «Алмаз- Антей Телекоммуникации») была скорректирована и составила 27 139 541,89 руб.

Выполнение ремонтных работ ООО «Алмаз-Антей Телекоммуникации» ведется в настоящий момент. Кредитором выплачен аванс в размере 12 203 435,93 руб. (платежное поручение № 17016 от 24.08.2017).

Договор № ДТР-556-16 подписан сторонами 30.12.2016, т.е. до поступления заявления о признании ООО «ПОТИСС» банкротом в суд. Несмотря на то, что Кредитором до настоящего времени в полном объеме ремонтные работы от ООО «Алмаз-Антей Телекоммуникации» не приняты, Кредитор полагает, что размер убытков на сегодняшний день определен. Стоимость ремонтных работ зафиксирована в договоре № ДТР-556-16.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции правомерно признал обоснованным требование о включении  в реестр требований кредиторов убытков РТРС, связанных с необходимостью выполнения ремонтных работ по устранению допущенных ООО «ПОТИСС» нарушений в процессе строительства, в сумме 27 947 238,21 руб.

В данном случае Кредитором заявлены требования о включении в реестр убытков, причиненных Кредитору в силу ненадлежащего исполнения ООО «ПОТИСС» Договора № ДТР-291-12 от 06.08.2012. Обязательства Должника выполнить Договор возникло до начала дела о банкротстве. Следовательно, денежные требования по возмещению убытков (как ответственность за нарушение договорного обязательства) не является текущими. Иная квалификация убытков повлекла бы нарушение прав других кредиторов в силу погашения убытков (как текущего платежа) до погашения основной задолженности Должника.

Довод апелляционной жалобы УФНС об отсутствии основания наличия у Должника  обязанности по выполнению подрядных работ, отклоняется судебной коллегией, поскольку наличие такой обязанности Должника предусмотрено проектно-сметной документацией и отражено в соответствующих работах в составе перечня недостатков, указанных в акте осмотра, новой проектно-сметной документации.

УФНС в апелляционной жалобе ссылается на невозможность идентифицирования согласования или возражения со стороны Должника по дефектным ведомостям, приложенным к пообъектным заключениям.

Суд апелляционной жалобы находит указанную ссылку жалобы УФНС несостоятельной. Такая идентификация ни к чему, содержание дефектных ведомостей предполагает выявление работ, которые были выполнены некачественно, не соответствуют установленным требованиям и требуют проведения ремонтных работ в отношении них. Но ООО «ПОТИСС» не лишено права представить свои возражения в отношении заключений комиссии. Как следует из материалов дела, по результатам обследования составлены заключения по итогам, выполненных ООО «ПОТИСС» в рамках исполнения договора подряда от 06.08.2012г. №ДТР-291-12, которые были подписаны директором ООО «ПОТИСС» ФИО6 В заключениях комиссии (созданной в соответствии с Приказом филиала РТРС «РТПЦ Республики Мордовия» от 08.11.2016 №172 «О создании комиссии по фиксированию объемов и качества работ, выполняемых ООО «ПОТИСС») четко зафиксированы по каждому объекту выполненные работы, работы с дефектами, начатые работы и те работы, к которым ООО «ПОТИСС» не приступал. 

Что касается возражений конкурсного управляющего должника ФИО4 и УФНС России по Ульяновской области в отношении включения судом в реестр требований кредиторов суммы убытков, связанных с техническим обследованием фундаментов, равной 1 366 181,84 руб.

Арбитражный апелляционный суд указывает следующее:

Конкурсный управляющий обращает в апелляционной жалобе внимание на отсутствие в Договоре №ДТР-291 от 06.08.2012 перечня исполнительной документации, подлежащей Заказчику, что является основанием для отказа во взыскании убытков, сопряженных с непередачей данной документации. Данное мнение конкурсного управляющего ошибочно в силу закрепления обязанности ведения Подрядчиком исполнительной документации, определения состава и порядка ведения исполнительной документации, Требованиями к составу и порядку ведения исполнительной документации при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектом капитального строительства и требования, предъявляемые к актам освидетельствования работ, конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения (РД-11-02-2006), утвержденными Приказом Федеральной службы по экологическому и атомному надзору от 16.12.2006 №1128.

Кроме того, стороны в Договоре не могли прописать весь перечень исполнительной документации в виду различных проектных решений по каждому объекту, у каждого объекта был свой набор исполнительной документации.

Ссылка арбитражного управляющего на судебную практику несостоятельна в силу различных обстоятельств дела.

Из материалов дела следует, что в соответствии с заключениями комиссий на 15 объектах III этапа Договора Должником были выполнены работы (полностью или в части) по монтажу фундаментов под антенно-мачтовые сооружения. При этом исполнительная документация в полном объеме по монтажу фундаментов не была передана Должником Кредитору. Для того, чтобы новый подрядчик ООО «Алмаз-Антей Телекоммуникации» мог продолжить строительство и в дальнейшем нести гарантийные обязательства в отношении всего объекта, РТРС необходимо было провести обследование фундаментов с получением заключения экспертной организации о соответствии выполненных Должником работ проектной документации и строительным нормам.

Статья 726 ГК РФ предусматривает, что подрядчик обязан передать заказчику вместе с результатом работы информацию, касающуюся эксплуатации или иного использования предмета договора подряда, если это предусмотрено договором либо характер информации таков, что без нее невозможно использование результата работы для целей, указанных в договоре. Судебной практикой подтверждается обязанность подрядчика по передаче информации, касающейся эксплуатации или иного использования предмета договора подряда, и в отношении незавершенного результата работ, если договор расторгнут.

Пунктом 5.1.4. Договора была предусмотрена обязанность Ответчика вести исполнительную документацию по форме и в порядке, предусмотренными Требованиями к составу и порядку ведения исполнительной документации при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства и требования, предъявляемые к актам освидетельствования работ, конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения (РД-11-02-2006), утвержденными Приказом Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору от 26.12.2006 № 1128.

В соответствии с п. 2 РД-11-02-2006 данные Требования определяют состав и порядок ведения исполнительной документации при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства и требования, предъявляемые к актам освидетельствования работ, конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения. Исполнительная документация представляет собой текстовые и графические материалы, отражающие фактическое исполнение проектных решений и фактическое положение объектов капитального строительства и их элементов в процессе строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства по мере завершения определенных в проектной документации работ.

Пункт 5 РД-11-02-2006 определяет, что исполнительная документация ведется лицом, осуществляющим строительство.

Пункт 4.6. «СП 48.13330.2011. Свод правил. Организация строительства. Актуализированная редакция СНиП 12-01-2004», утв. Приказом Минрегиона РФ от 27.12.2010 № 781, предусмотрено, что при осуществлении строительства на основании договора базовыми организационными функциями подрядчика (генподрядчика) как лица, осуществляющего строительство, являются: выполнение работ, устройство конструкций, систем инженерно-технического обеспечения объекта строительства в соответствии с проектной и рабочей документацией; разработка и применение организационно-технологической документации; ведение исполнительной документации. Лицо, осуществляющее строительство, в соответствии с законодательством о градостроительной деятельности должно вести исполнительную документацию, в том числе: акты освидетельствования скрытых работ; акты освидетельствования ответственных конструкций; акты испытания и опробования технических устройств; результаты экспертиз, обследований, лабораторных и иных испытаний выполненных работ, проведенных в процессе строительного контроля; документы, подтверждающие проведение контроля за качеством применяемых строительных материалов (изделий); иные документы, отражающие фактическое исполнение проектных решений.

Стоимость подготовки (ведения) исполнительной документации отдельно не выделена в Договоре и входит в общую стоимость подрядных работ. 

Пункты 2.1. и 2.2. Договора предусматривают, что цена включает в себя стоимость строительных работ, стоимость оборудования, его поставки до мест монтажа и выполнение монтажных и пусконаладочных работ, расходы, связанные с предварительным испытанием сети, все налоги и сборы, а также любые другие издержки Подрядчика, связанные с выполнением Договора. В соответствии с п. 5.1.3. Договора Подрядчик обязался выполнить работы «под ключ». 

На основании приведенных положений Договора и обязанности Подрядчика в силу Договора (п. 5.1.4. и 5.1.21.) и законодательства (ст. 726 ГК РФ, п. 5 РД-11-02-2006, п. 4.6. СП 48.13330.2011) вести исполнительную документацию на строительные работы, Заказчик не обязан был отдельно оплачивать изготовление исполнительной документации.

В части монтажных работ по фундаментам Подрядчиком не была предоставлена необходимая исполнительная документация, что подтверждается Приложениями № 1 к заключениям комиссий по соответствующему объекту.

Неполная передача Подрядчиком исполнительной документации Заказчику делает невозможным использование объекта строительства по назначению, поскольку по смыслу ст. 55 Градостроительного кодекса РФ ее наличие является необходимым условием для получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию.

В соответствии с п. 4.2. СП 3-102-2003 «Правила обследования несущих строительных конструкций зданий и сооружений» необходимость в проведении обследовательских работ, их объем, состав и характер зависят от поставленных конкретных задач. Основанием для обследования могут быть, в том числе, отсутствие проектно-технической и исполнительной документации.

Также пунктом 4.16. Договора № ДТР-291-12 от 06.08.2012 предусматривает, что при возникновении между Заказчиком и Подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. Расходы по проведению экспертизы несет Подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений Подрядчиком Договора или причинной связи между действиями Подрядчика и обнаруженными недостатками.

На основании данного положения Договора, Кредитором была проведена экспертиза, чтобы подтвердить, что при отсутствии исполнительной документации Должник выполнил работы по возведению фундаментов в соответствии с проектной документацией. Однако экспертиза установила нарушение Должником требований проекта. 

Таким образом, Должник должен возместить Кредитору убытки, причиненные Кредитору необходимостью проведения экспертизы.

РТРС для подтверждения несущей способности фундаментов и получения возможности осуществлять дальнейшее строительство были заключены договоры с ООО «СвязьСистемСервис»: договор подряда от 05.05.2017 № 12/17/ДТР-24-17; договор подряда от 16.05.2017 № 13/17/ДТР-51-17; договор подряда от 31.05.2017 № 16/17/ДТР-70-17; договор подряда от 22.06.2017 № 16/17/ДТР-93-17; договор подряда от 06.07.2017 № 20/17/ДТР-99-17. Оплата по перечисленным договором произведена.

Полученные отчеты от ООО «СвязьСистемСервис» показали, что 13 фундаментов

имеют ограничено-работоспособное техническое состояние в силу нарушения и отклонения от требований проектной документации при проведении строительно- монтажных работ. При этом на некоторых фундаментах зафиксировано также несоответствие класса бетона проектному. ООО «СвязьСистемСервис» сделал вывод о работоспособном техническом состоянии на объектах Барашево и Липки, хотя на данных объектах также выявлены дефекты и отступления от проекта. Выкопировки из отчетов по обследованию фундаментов и платежные поручения об оплате обследований приложены к Письменным пояснениям Кредитора от 25.09.2017.

Подтвержденные потери РТРС, связанные с техническим обследованием фундаментов, составили 1 366 181,84 руб.

Довод апелляционной жалобы УФНС о необоснованном включении в реестр требований кредиторов суммы убытков, связанных с техническим обследованием фундаментов, равной 1 366 181,84 руб., поскольку Договором на Должника не возлагалась обязанность по обследованию фундаментов на 15 объектах, отклоняется судебной коллегией, так как указанное обстоятельство УФНС не является основанием для отказа в признании требования Кредитора обоснованным. Непередача исполнительной документации по 15 объектам Заказчику делает невозможным использование объекта строительства по назначению, по смыслу ст.545 Градостроительного кодекса Рф ее наличие является необходимым условием для получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию.

Касательно убытков, связанных с перерасчетом стоимости невыполненных ООО «ПОТИСС» работ, в размере 4 809 071,22 руб. суд первой инстанции верно отметил, что в соответствии со ст. 393.1. ГК РФ в случае, если неисполнение или ненадлежащее исполнение должником договора повлекло его досрочное прекращение и кредитор заключил взамен его аналогичный договор, кредитор вправе потребовать от должника возмещения убытков в виде разницы между ценой, установленной в прекращенном договоре, и ценой на сопоставимые товары, работы или услуги по условиям договора, заключенного взамен прекращенного договора.

Стоимость работ по III этапу Договора была определена сторонами на основании сметной документации, получившей положительное заключение ФАУ «Главгосэкспертиза России» от 10.12.2013, в размере 227 873 400,00 руб., из которой строительные и монтажные работы - 114 027 800,00 руб. и оборудование -113 845 610,00 руб. Данные суммы были определены на 3 квартал 2013 года.

При этом Должником были выполнены работы на общую стоимость 69 360 494,40 руб., что подтверждается в соответствии с п. 4.9. Договора актами о приемке выполненных работ (форма КС-2) и справками о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) и оформленного на их основании Акта сдачи-приемки выполненных работ по форме Приложения № 4 к Договору. Стоимость выполненных Должником работ была учтена Кредитором при расчете основной задолженности по Договору в размере 36 954 566,61 руб. (включена в реестр кредиторов определением Арбитражного суда Ульяновской области от 23.10.2017).

 Таким образом, Должник не выполнил работы по Договору на общую сумму 44 667 305,60 руб. (114 027 800,00 руб. -69 360 494,40 руб.).

Если бы Должник завершил строительство III этапа по Договору, то Кредитор данные работы оплатил бы по цене 114 027 800 руб. 

Из-за расторжения Договора с Должником, стоимость невыполненных Должником работ увеличилась на 4 809 071,22 руб.

Согласно п. 11 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» по смыслу статьи 393.1 ГК РФ, пунктов 1 и 2 статьи 405 ГК РФ, риски изменения цен на сопоставимые товары, работы или услуги возлагаются на сторону, неисполнение или ненадлежащее исполнение договора которой повлекло его досрочное прекращение, например, в результате расторжения договора в судебном порядке или одностороннего отказа другой стороны от исполнения обязательства. Если кредитор заключил замещающую сделку взамен прекращенного договора, он вправе потребовать от должника возмещения убытков в виде разницы между ценой, установленной в прекращенном договоре, и ценой на сопоставимые товары, работы или услуги по условиям замещающей сделки (пункт 1 статьи 393.1 ГК РФ). Добросовестность кредитора и разумность его действий при заключении замещающей сделки предполагаются (пункт 5 статьи 10, пункт 3 статьи 307, статья 393.1 ГК РФ).

Должник вправе представить доказательства того, что кредитор действовал недобросовестно и/или неразумно и, заключая замещающую сделку, умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению (пункт 1 статьи 404 ГК РФ). Например, должник вправе представлять доказательства чрезмерного несоответствия цены замещающей сделки текущей цене, определяемой на момент ее заключения по правилам пункта 2 статьи 393.1 ГК РФ.

Доказательства в подтверждение недобросовестности и/или неразумность действий Кредитора в материалах дела отсутствуют.

Удовлетворение требований кредитора о взыскании с должника убытков в виде разницы между ценой, установленной в прекращенном договоре, и текущей ценой либо ценой замещающей сделки не освобождает должника от возмещения иных убытков, причиненных кредитору (пункт 3 статьи 393.1 ГК РФ).

Таким образом, неисполнение ООО «ПОТИСС» своих обязательств по Договору привело к возникновению у РТРС убытков в размере доплаты за разницу стоимости строительно-монтажных работ при перерасчете на индекс изменения сметной стоимости на III квартал 2016 года - 4 809 071,22 руб., которые на основании ст. 393.1. ГК РФ и разъяснений Пленума ВС РФ подлежат возмещению за счет Должника.

Согласно Договору от 30.12.2016 № ДТР-556-16 (в редакции Дополнительного соглашения № 3 от 18.08.2017) новый подрядчик ООО «Алмаз-Антей Телекоммуникации» обязан выполнить работы.

Сумма в размере 27 947 238,21 руб. включает расходы РТРС, связанные с разработкой сметной документации на ремонтные работы и стоимость самих ремонтных работ.

В свою очередь, убытки, связанные с перерасчетом стоимости невыполненных ООО «ПОТИСС» работ, в размере 4 809 071,22 руб. касаются работ по завершению строительства. Новый индекс применен к стоимости тех работ, которые ООО «ПОТИСС» не выполнял.

Договор № ДТР-291-12 подписан сторонами 06.08.2012, т.е. до поступления заявления о признании ООО «ПОТИСС» банкротом в суд.

В ст. 393 ГК РФ установлено, что должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными ст. 15 ГК РФ.

Возмещение убытков в полном размере означает, что в результате их возмещения кредитор должен быть поставлен в положение, в котором он находился бы, если бы обязательство было исполнено надлежащим образом.

Размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности. Суд не может отказать в удовлетворении требования кредитора о возмещении убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства, только на том основании, что размер убытков не может быть установлен с разумной степенью достоверности. В этом случае размер подлежащих возмещению убытков определяется судом с учетом всех обстоятельств дела исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению обязательства.

В соответствии с п. 1 ст. 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Согласно п. 2 ст. 15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Пункт 2 ст. 715 ГК РФ предусматривает, что если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков. Договор между РТРС и Должником был расторгнут на основании п. 2 ст. 715 ГК РФ.

Пунктом 11 Постановления Пленума ВАС РФ от 23.07.2009 № 63 «О текущих платежах по денежным обязательствам в деле о банкротстве» установлено, что при решении вопроса о квалификации в качестве текущих платежей требований о применении мер ответственности за нарушение обязательств (возмещении убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства, взыскании неустойки, процентов за неправомерное пользование чужими денежными средствами) судам необходимо принимать во внимание следующее. Требования о применении мер ответственности за нарушение денежных обязательств, относящихся к текущим платежам, следуют судьбе указанных обязательств. Требования о применении мер ответственности за нарушение денежных обязательств, подлежащих включению в реестр требований кредиторов, не являются текущими платежами. По смыслу п. 3 ст. 137 Закона № 127-ФЗ эти требования учитываются отдельно в реестре требований кредиторов и подлежат удовлетворению после погашения основной суммы задолженности и причитающихся процентов. 

Соответственно, для целей квалификации соответствующего требования в качестве текущего платежа следует исходить из даты возникновения основного обязательства.

В данном случае Кредитором заявлены требования о включении в реестр убытков, причиненных Кредитору в силу ненадлежащего исполнения ООО «ПОТИСС» Договора № ДТР-291-12 от 06.08.2012. Обязательства Должника выполнить Договор возникло до начала дела о банкротстве. Следовательно, денежные требования по возмещению убытков (как ответственность за нарушение договорного обязательства) не является текущими. Иная квалификация убытков повлекла бы нарушение прав других кредиторов в силу погашения убытков (как текущего платежа) до погашения основной задолженности Должника.

В соответствии со ст. 393.1. ГК РФ в случае, если неисполнение или ненадлежащее исполнение должником договора повлекло его досрочное прекращение и кредитор заключил взамен его аналогичный договор, кредитор вправе потребовать от должника возмещения убытков в виде разницы между ценой, установленной в прекращенном договоре, и ценой на сопоставимые товары, работы или услуги по условиям договора, заключенного взамен прекращенного договора.

Согласно п. 11 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» по смыслу статьи 393.1 ГК РФ, пунктов 1 и 2 статьи 405 ГК РФ, риски изменения цен на сопоставимые товары, работы или услуги возлагаются на сторону, неисполнение или ненадлежащее исполнение договора которой повлекло его досрочное прекращение, например, в результате расторжения договора в судебном порядке или одностороннего отказа другой стороны от исполнения обязательства. Если кредитор заключил замещающую сделку взамен прекращенного договора, он вправе потребовать от должника возмещения убытков в виде разницы между ценой, установленной в прекращенном договоре, и ценой на сопоставимые товары, работы или услуги по условиям замещающей сделки (пункт 1 статьи 393.1 ГК РФ). Добросовестность кредитора и разумность его действий при заключении замещающей сделки предполагаются (пункт 5 статьи 10, пункт 3 статьи 307, статья 393.1 ГК РФ).

Удовлетворение требований кредитора о взыскании с должника убытков в виде разницы между ценой, установленной в прекращенном договоре, и текущей ценой либо ценой замещающей сделки не освобождает должника от возмещения иных убытков, причиненных кредитору (пункт 3 статьи 393.1 ГК РФ).

Наличие форс-мажорных обстоятельств арбитражным судом не установлено.

В соответствии со ст.309 Гражданского кодекса РФ, обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

ООО «ПОТИСС» свои обязательства надлежащим образом не исполнило.

Довод апелляционной жалобы УФНС о не соблюдении претензионного порядка Кредитором по заявленным убыткам, признан судебной коллегией несостоятельным, поскольку для спора в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) не является необходимым претензионный порядок. 

Довод жалобы УФНС о неподтвержденном документами изменении индекса сметной стоимости работ, отклоняется апелляционным судом, так как расчет стоимости данных работ подробно изложен в таблице на стр. 16-21 возражений на отзыв от 16.11.2017г.

Довод жалобы налогового органа о наличии признаков злоупотребления правом при исполнении договорных отношений со стороны заявителя носит оценочный характер и отклоняется судебной коллегией, как не подтвержденный достоверными документарными доказательствами по делу. Договор заключался по итогам проведения открытого конкурса, в котором приняло участие шесть организаций. Так как заявка ООО «ПОТИСС» набрала наибольшее количество баллов, то с ним и был заключен Договор подряда № ДТР-291-12 на выполнение работ по строительству сети цифрового наземного телевизионного вещания на территории Республики Мордовия (I-III этапы). Суд апелляционной инстанции находит раскрытыми реальные экономические мотивы указанной сделки.

При изложенных обстоятельствах, суд первой инстанции правомерно признал заявление Федерального государственного унитарного предприятия «Российская телевизионная и радиовещательная сеть» о включении в третью очередь реестра требований кредиторов общества с ограниченной ответственностью «Поволжское отделение института сотовой связи» с суммой 34 510 995 руб. 76 коп. обоснованным.

В соответствии с требованиями статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждая сторона должна доказать обстоятельства на которые она ссылается в обоснование требований и возражений.

В соответствии со ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. В силу п.4, 5 указанной статьи каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами; никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

В силу п.2 ст.9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Судом апелляционной инстанции не установлено нарушений норм материального и процессуального права при принятии обжалуемого судебного акта.

                                    ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда Ульяновской области от 25 декабря 2017 года о включении требования Федерального государственного унитарного предприятия «Российская телевизионная и радиовещательная сеть» в третью очередь реестра требований кредиторов должника убытков в размере 34 510 995 руб. 76 коп. по делу № А72-1268/2017 оставить без изменения, апелляционные жалобы – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Поволжского округа в месячный срок, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий                                                                         О.Н. Радушева

Судьи                                                                                                        Г.М. Садило

                                                                                                                   Н.А. Селиверстова