АРБИТРАЖНЫЙ СУД ПРИМОРСКОГО КРАЯ

690091, г. Владивосток, ул. Светланская, 54

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело № А51-18313/2018

г. Владивосток

11 октября 2018 года

Резолютивная часть решения объявлена 10 октября 2018 года. 

Полный текст решения изготовлен 11 октября 2018 года.

Арбитражный суд  Приморского края в составе судьи Д.В. Борисова, при ведении протокола судебного заседания секретарем Е.А. Ефимчук, рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "ДВ Проект" (ИНН 2536167414, ОГРН 1062536020029, дата государственной регистрации 28.02.2006, юридический адрес 690091, Приморский край, г.Владивосток, ул. Алеутская, 45, А, 622) 

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, дата государственной регистрации 09.02.2000, юридический адрес 690007, 

<

...>) 

третье лицо: ПАО «Владивостокский морской торговый порт» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, дата регистрации 24.11.1992)

о признании незаконным решения от 19.07.2018 (№6041/04-2), принятого в форме Заключения РНП 4т/04-2018, 

при участии в заседании: 

от заявителя: представитель ФИО1 доверенность № б/н от 28.08.2018 года, паспорт;

от антимонопольного органа: не явились, извещены;

от третьего лица: представитель ФИО2 доверенность № 291 от 13.11.2017, паспорт;

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "ДВ Проект" (далее по тексту – заявитель, общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (далее по тексту – управление, УФАС по Приморскому краю, ответчик) о признании незаконным решения от 19.07.2018 (№6041/04-2), принятого в форме Заключения РНП 4т/04-2018.

Представитель общества поддерживает заявленные требования в полном объеме, настаивает на их удовлетворении, ходатайствует о приобщении к материалам дела дополнительных документов.

В обоснование заявленных требований общество указывает на то, что Управлением не были всесторонне исследованы доказательства по делу и не была установлена недобросовестность в действиях заявителя.  Управлением при вынесении оспариваемого решения принят во внимание только факт уклонения общества от заключения контракта без установления его вины и без исследования, в том числе обстоятельств отсутствия со стороны заказчика заблаговременного и достоверного информирования подрядчика о местах прохождения, глубины залегания и иных существенных характеристиках подземных коммуникаций, отсутствия определения ответственности сторон договора в случае повреждения данных коммуникаций при производстве работ. 

Таким образом, действия подрядчика по участию в выявлении фактических условий и места прохождения подземных коммуникаций, свидетельствует об отсутствии факта недобросовестного уклонения общества от заключения контракта. 

Кроме того, общество указывает на то, что оспариваемым решением не учтено, что при определении точек бурения на месте и оформлении Ордера №129 на право проведения земляных работ только 26.04.2018 на территории ПАО «ВМТП» инженером подрядчика было обнаружено, что в месте установки ворот проходят различные подземные коммуникации, принадлежащие не только заказчику, но и другим юридическим лицам (ордер №129 от 26.04.2018), что не было заблаговременно учтено и надлежащим образом отражено заказчиком в документации о закупке по лоту №46, Техническом предложении от 22.03.2018, проекте Договора №STR0032R18.

Антимонопольный орган в судебное заседание не явился, о месте и времени рассмотрения дела извещен надлежащим образом, в связи с чем, суд в порядке ст. 156 АПК РФ рассматривает дело в его отсутствие по имеющимся материалам.

Управление представило отзыв на заявление, согласно которому требование общества не признаёт, считает оспариваемое решение законным и обоснованным, поскольку в установленный срок Общество не подписало контракт. 

ПАО «Владивостокский морской торговый порт» согласно отзыва на заявление поддерживает возражения ответчика. 

Заслушав доводы представителей участвующих в деле лиц, исследовав материалы дела и оценив представленные доказательства, суд приходит к выводу, что заявленные требования подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 06.03.2018 ПАО «Владивостокский морской торговый порт» (Заказчик) на официальном сайте в информационной телекоммуникационной сети «Интернет» размещено извещение о проведении запроса предложений с переторжкой на «Изготовление и монтаж въездных ворот КПП-1, КПП-2» (извещение №31806213044). 

По результатам подведения итогов открытого запроса согласно протоколу подведения итогов от 12.04.2018 №31806213044-01 победителем открытого запроса было признано ООО «ДВ Проект». 

Согласно пункту 21.2 Положения о закупках и пункту 17.2 Документации о закупке, поставщик обязуется подписать договор в срок не позднее 20 рабочих дней с момента размещения в ЕИС итогового протокола, на условиях, содержащихся в заявке, представленной Победителем закупки. 

26.04.2018 в процессе подготовки к выполнению указанных работ, представители подрядчика и заказчика изучили место непосредственной установки въездных ворот и производства буровых работ. 

При определении точек бурения на месте 26.04.2018 было обнаружено, что в месте установки ворот проходят подземные коммуникации, что не было учтено и надлежащим образом отражено заказчиком в документации о закупке по лоту №46, Техническом предложении от 22.03.2018, проекте Договора №STR0032R18. 

Руководствуясь пунктами 12.5 и 12.6 договора, положениями Гражданского кодекса РФ, общество 14.05.2018 направило по электронной почте заказчику  письмо с предложением заключить Соглашение о допуске на производство буровых работ в рамках договора (акцепт оферты на иных условиях). 

15.05.2018 обществом получен ответ заказчика за №ОКС-116, из которого следует, что в техническом задании на выполнение работ была приложена топосъемка (Приложение А к техническому заданию на выполнение работ «Изготовление и монтаж въездных ворот КПП-1, КПП-2»), которая, по мнению заказчика, содержала всею необходимую информацию о прохождении подземных коммуникаций, в связи с чем, заказчик отказался заключить указанное соглашение.

16.05.2018 подрядчиком было направлено дополнительное письмо заказчику с предложением определить сторону, ответственную за возможные повреждения подземных коммуникаций при проведении буровых работ по договору, которое оставлено заказчиком без ответа.

В установленный Положением о закупках и Документацией о закупке срок Общество не подписало договор, направленный участнику закупки. 

В соответствии с пунктом 21.2 Положения о закупке товаров, работ и услуг ПАО «ВМТП», утвержденного 19.01.2018 Наблюдательным советом ПАО «ВМТП», протоколом №46-1 заседания конкурсной комиссии от 18.05.2018 по повторному рассмотрению заявок открытого запроса предложений по лоту №46 «Изготовление и монтаж въездных ворот КПП-1, КПП-2» победитель ООО «ДВ Проект» признан уклонившимся от заключения договора и в соответствии с ч. 2 ст. 5 Закона №223-ФЗ данную информация направил в Управление для решения вопроса о включении Общества в реестр недобросовестных поставщиков. 

Рассмотрев указанное заявление, Комиссия УФАС по Приморскому краю 19.07.2018 приняла решение (№6041/04-2), в форме Заключения РНП 4т/04-2018 о включении сведений в отношении ООО «ДВ Проект» в Реестр недобросовестных поставщиков сроком на два года.

Не согласившись с принятым решением, Общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением в порядке главы 24 АПК РФ.

В соответствии со статьей 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Отношения, связанные с ведением реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), регулируются Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон № 223-ФЗ).

ПАО «ВМТП» согласно части 2 статьи 1 Закона №223-ФЗ относится к виду юридических лиц, которые при осуществлении закупочной деятельности должно руководствоваться положениями Закона №223-ФЗ, устанавливающим общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг. 

При закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принятыми и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона № 223-ФЗ правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

В соответствии с частью 2 статьи 2 Закона № 223-ФЗ положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика, содержит требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Положение о закупках для нужд ПАО «ВМТП» утверждено 25.02.2013 Наблюдательным советом ПАО «ВМТП» (далее – Положение о закупках). 

В соответствии с указанным Положением, а также нормами Гражданского кодекса Российской Федерации и требованиями Закона №223-ФЗ заказчиком утверждена Документация о закупке при проведении открытого запроса предложений с переторжкой на выполнение работ, оказания услуг для ПАО «ВМТП».

Согласно пункту 1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются следующими принципами: информационная открытость закупки; равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки; целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика; отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

В части 6 статьи 3 Закона № 223-ФЗ предусмотрено, что заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке в соответствии с положением о закупке. Не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке.

В соответствии с частью 5 статьи 4 Закона № 223-ФЗ в состав информации и документов, подлежащих обязательному размещению на официальном сайте, входит, в том числе, проект договора, являющийся неотъемлемой частью извещения о закупке и документации о закупке.

В части 1 статьи 5 Закона № 223-ФЗ закреплено, что ведение реестра недобросовестных поставщиков осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным Правительством Российской Федерации, в единой информационной системе.

Согласно пункту 5.3.4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331, ведение реестра недобросовестных поставщиков, предусмотренного Законом № 223-ФЗ, возложено на Федеральную антимонопольную службу, которая осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы.

Правилами ведения реестра недобросовестных поставщиков, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 22.11.2012 № 1211 (далее - Правила ведения реестра), установлено, что ведение реестра, в том числе включение в реестр и исключение из него сведений об участниках закупки, уклонившихся от заключения договоров, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми договоры по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими договоров (далее - недобросовестный участник закупки, поставщик (исполнитель, подрядчик), осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на ведение реестра (далее - уполномоченный орган), на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг (www.zakupki.gov.ru) (пункт 2).

В реестр недобросовестных поставщиков включаются сведения об участниках закупки, уклонившихся от заключения договоров, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми договоры по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими договоров (часть 2 статьи 5 Закона № 223-ФЗ).

Включение сведений об участнике закупки, уклонившемся от заключения договора, о поставщике (исполнителе, подрядчике), с которым договор расторгнут в связи с существенным нарушением им договора, в реестр недобросовестных поставщиков или содержание таких сведений в реестре недобросовестных поставщиков может быть обжаловано заинтересованным лицом в судебном порядке (часть 6 статьи 5 Закона № 223-ФЗ).

Применительно к Закону о закупках лицо, принимая решение об участии в процедуре проведения закупки, несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных указанным Законом.

Уклонение от заключения контракта может выражаться как в совершении целенаправленных (умышленных) действий или бездействия, осуществленных с указанной целью, так и в их совершении по неосторожности, когда участник закупки по небрежности не принимает необходимых мер по соблюдению норм и правил, необходимых для заключения контракта, то есть создает условия, влекущие невозможность подписания контракта.

В соответствии правовой позицией, изложенной в Постановлениях Конституционного Суда Российской Федерации от 30.07.2011 № 13-П, от 21.11.2002 № 15-П, меры государственного понуждения должны применяться с учетом характера совершенного правонарушения, размера причиненного вреда, степени вины правонарушителя, его имущественного положения и иных существенных обстоятельств. Применяемые государственными органами санкции, в том числе штрафного характера, должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционного защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения.

С учетом изложенного суд считает, что при рассмотрении вопроса о законности решения уполномоченного органа о включении или не включении лица в реестр недобросовестных поставщиков нельзя ограничиваться только формальной констатацией ненадлежащего исполнения хозяйствующим субъектом тех или иных нормативных требований, без выяснения и оценки всех фактических обстоятельств дела в их совокупности и взаимосвязи. Иное противоречит задачам арбитражного судопроизводства.

Аналогичный вывод сделан в пункте 41 "Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017, определившего, что нарушение участником закупки своих обязательств при отсутствии у него намерения уклониться от заключения контракта и предпринявшего меры для его заключения не может являться основанием для включения сведений о таком лице в реестр недобросовестных поставщиков.

Из заключения антимонопольного органа следует, что основанием для его принятия и включения в реестр недобросовестных поставщиков сведений о заявителе послужили выводы о том, что последний отказался от заключения договора.

В рассматриваемом случае суд установил, что заявителем при определении точек бурения на месте 26.04.2018 было обнаружено, что в месте установки ворот проходят подземные коммуникации, что не было учтено и надлежащим образом отражено заказчиком в документации о закупке по лоту №46, Техническом предложении от 22.03.2018, проекте Договора №STR0032R18. 

В связи с чем, руководствуясь пунктами 12.5 и 12.6 договора, положениями Гражданского кодекса РФ, общество 14.05.2018 направило по электронной почте заказчику  письмо с предложением заключить Соглашение о допуске на производство буровых работ в рамках договора (акцепт оферты на иных условиях). 

15.05.2018 обществом получен ответ заказчика за №ОКС-116, из которого следует, что в техническом задании на выполнение работ была приложена топосъемка (Приложение А к техническому заданию на выполнение работ «Изготовление и монтаж въездных ворот КПП-1, КПП-2»), которая, по мнению заказчика, содержала всею необходимую информацию о прохождении подземных коммуникаций, в связи с чем, заказчик отказался заключить указанное соглашение.

16.05.2018 подрядчиком было направлено дополнительное письмо заказчику с предложением определить сторону, ответственную за возможные повреждения подземных коммуникаций при проведении буровых работ по договору, которое оставлено заказчиком без ответа.

Как установлено судом, под документацией о закупке в Положении о закупках товаров, работ, услуг ПАО «ВМТП», утвержденном 25.02.2013 Наблюдательным советом ПАО «ВМТП» понимается комплект документов, содержащий полную информацию о технических, организационных и иных характеристиках предмета закупки, об условиях и процедуре проведения закупки и о требованиях к заявке, а также проект договора. 

Вместе с тем, доказательства того, что в документации о закупке содержалось полная информация о технических, организационных и иных характеристиках предмета закупки заказчиком в материалы дела не представлено. 

Довод представителя ПАО «Владивостокский морской торговый порт» о том, что техническое задание содержало в себе условие о необходимости согласования с третьими лицами вопросов, связанных с местами прохождения, глубины залегания и иных существенных характеристиках подземных коммуникаций, опровергается содержанием этого технического задания.

Таким образом, антимонопольный орган в рамках предоставленных полномочий при решении вопроса о включения сведений об Обществе в реестр недобросовестных поставщиков должен был дать оценку его действиям по не подписанию контракта с целью правильного и объективного рассмотрения вопроса о соблюдении Обществом законодательства о закупках.

Однако в нарушение приведенных норм при вынесении оспариваемого решения антимонопольный орган не дал оценки указанным обстоятельствам и не исследовал представленные им документы, ограничившись формальным принятием решения лишь на основании поступившего в его адрес уведомления третьего лица.

Кроме того, обществом была представлена информация о том, что на аналогичные виды работ были заключены и выполнены без претензий контракты с государственными и муниципальными заказчиками, что подтверждает добросовестность общества. 

Суд, исследовав и оценив представленные в дело документы  по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пришел к выводу о том, что Управлением не доказано наличие обстоятельств, свидетельствующих о недобросовестном поведении или намеренном уклонении от исполнения контракта. 

Примененная к заявителю санкция не соответствует принципу юридического равенства, не соразмерна конституционно защищаемым целям и ценностям.

При таких обстоятельствах суд приходит к выводу о том, что вследствие принятия Управлением оспариваемого решения были нарушены права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, а требования заявителя являются законными и подлежат удовлетворению в полном объеме.

На основании статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд относит расходы по уплате государственной пошлины на ответчика.

Руководствуясь статьями 110, 167 – 170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

р е ш и л:

Признать недействительным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю от 17.07.2018г. РНП 4т/04-2018, принятое в форме заключения о внесении сведений об Обществе с ограниченной ответственностью "ДВ Проект" в реестр недобросовестных поставщиков, как не соответствующее действующему законодательству Российской Федерации.

Решение в указанной части подлежит немедленному исполнению.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю в пользу общества с ограниченной ответственностью "ДВ Проект" судебные расходы по уплате государственной пошлины в сумме 3000 (три тысячи) рублей 00 коп.

Исполнительный лист выдать после вступления решения в законную силу.

Решение может быть обжаловано через Арбитражный суд Приморского края в течение месяца со дня его принятия в Пятый арбитражный апелляционный суд и в Арбитражный суд Дальневосточного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления решения в законную силу, при условии, что оно было предметом рассмотрения апелляционной инстанции.

Судья    Д.В.Борисов