РЕШЕНИЕ

Именем Российской Федерации

Дело № А40-174919/23-130-1293

г. Москва

01 ноября 2023 г.

Резолютивная часть решения объявлена 25 октября 2023года

Полный текст решения изготовлен 01 ноября 2023 года

Арбитражный суд в составе судьи Кукиной С.М.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в судебном заседании дело по исковому заявлению (заявлению) Общества с ограниченной ответственностью "ЮграЭнергоСервис" (628416, Ханты-Мансийский автономный округ - Югра, город Сургут г.о., Сургут г., Сургут г., Набережный пр-кт, д. 2, ком. 3, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 17.09.2007, ИНН: 

<

***>) к Федеральной антимонопольной службе (123001, 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 19.04.2004, ИНН: 

<

***>) о признании незаконным решения от 03 мая 2023 г. по делу №223-ФЗ-174/23,

третьи лица - Открытое акционерное общество "Российские железные дороги" (107174, Россия, г Москва, вн.тер.г. муниципальный округ Басманный, Новая Басманная ул, д. 2/1, стр. 1, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 23.09.2003, ИНН: 

<

***>), Общество с ограниченной ответственностью "РТС-Тендер" (121151, 

<

...>, этаж 25 помещение № 1, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 10.11.2002, ИНН: 

<

***>),

при участии представителей: 

от заявителя: не явился, извещён

от заинтересованного лица:  ФИО2  по дов. от 21.11.2022 г.

от 1 третьего лица: ФИО3 по дов. от 13.11.2022 г.

от 2 третьего лица: не явился, извещён,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "ЮграЭнергоСервис"  (далее —   заявитель)  обратился в арбитражный суд с заявлением к Федеральной антимонопольной службе  о признании незаконным решения от 03 мая 2023 г. по делу №223-ФЗ-174/23.

Заинтересованное лицо против удовлетворения заявленных требований возражало.

1 третье лицо озвучило позицию по спору.

Заявитель и 2 третье лицо в судебное заседание не явились, в материалах дела имеются доказательства надлежащего извещения о дате, времени и месте проведения судебного заседания по правилам ст.123 АПК РФ.

Исследовав материалы дела, выслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, оценив представленные доказательства, суд признал заявление не подлежащим удовлетворению.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200, частью 3 статьи 201 АПК РФ, ненормативный правовой акт может быть признан недействительным, а решения и действия незаконными при одновременном их несоответствии закону и нарушением их изданием прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Судом проверено и установлено соблюдение срока на обращение в суд, предусмотренного ч. 4 ст. 198 АПК РФ.

В соответствии со ст.198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, основаниями для принятия арбитражным судом решения о признании акта государственного органа и органа местного самоуправления недействительным (решения или действия - незаконным) являются одновременно как несоответствие акта закону или иному правовому акту (незаконность акта), так и нарушение актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Учитывая изложенное, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом прав и законных интересов заявителя

Согласно ч.1 ст.65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Как следует из материалов дела,  ООО «ЮграЭнергоСервис» обратилось в ФАС России на действия (бездействие) заказчика ОАО «РЖД» при проведении открытого конкурса электронной форме на право заключения договора на поставку мобильных строительных городков и выполнение монтажных работ (извещение № 2455/ОКЭ-ЦДРП/22), размещенное на сайте www.rts-tender.ru.

По результатам рассмотрения жалобы было вынесено решение следующего содержания:

Признать жалобу ООО «ЮграЭнергоСервис» на действия (бездействие) заказчика ОАО «РЖД» обоснованной.

Признать ОАО «РЖД» нарушившим часть 15 ст. 3.2 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг, отдельными видами юридических лиц».

Выдать ОАО «РЖД», ООО «РТС-тендер» обязательное к исполнению предписание, направленное на устранение выявленного нарушения, в соответствии с принятым решением от 03.05.2023 по делу № 223ФЗ-174/23.

Не согласившись с указанным решением, заявитель обратился в суд с настоящим заявлением.

Оценка доказательств показала следующее.

Как установлено судом,  в ФАС России поступила жалоба ООО «Юграэнергосервис» (далее - Заявитель) б/д б/н на действия (бездействие) заказчика ОАО «РЖД» (далее - Заказчик) при проведении открытого конкурса в электронной форме на право заключения договора на поставку мобильных строительных городков и выполнение монтажных работ (извещение № 2455/ОКЭ-ЦДРП/22, размещенное на сайте www.rts-tender.ru) (далее - Конкурс, Жалоба).

Федеральный закон от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках) устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, указанными в части 2 статьи 1 Закона о закупках.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции) по правилам статьи 18.1 антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации проведении закупок в соответствии с Законом о закупках.

При этом в соответствии с частью 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции при рассмотрении жалобы по существу комиссия антимонопольного органа рассматривает обжалуемые акты и (или) действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей.

В силу положений части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Закупочная деятельность Заказчика регламентируется положением о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО «РЖД», утвержденным решением совета директоров ОАО «РЖД» от 28.06.2018 (протокол № 26) (в редакции с изменениями, утвержденными   решением   совета   директоров   ОАО   «РЖД»   от   29.10.2022 (протокол № 5) (далее - Положение о закупке).

В соответствии с извещением о проведении Конкурса (далее - Извещение), конкурсной документацией (далее - Документация), протоколами составленными в ходе определения поставщика (исполнителя, подрядчика):

Извещение размещено на сайте Оператора - 30.12.2022;

Начальная (максимальная) цена договора - 272 435 239, 15 руб.;

Дата окончания срока подачи заявок на участие в Конкурсе - 24.01.2023;

На участие в Конкурсе подана 1 заявка;

Дата рассмотрения заявок, поданных на участие в Конкурсе - 08.02.2023;

По результатам рассмотрения заявок единственная заявка признанасоответствующей требованиям Документации;

Дата подведения итогов Конкурса - 09.02.2023;

По результатам подведения итогов победителем Конкурса признанЗаявитель.

В соответствии с частью 14 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган обязан рассмотреть жалобу по существу в течение семи рабочих дней со дня поступления жалобы, за исключением случая, предусмотренного частью 14.1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции.

Согласно части 14.1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, если при рассмотрении жалобы комиссии антимонопольного органа необходимо получение дополнительной информации, срок принятия решения может быть продлен однократно на срок, установленный частью 14 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции.

Частью 10 статьи 3 Закона о закупках предусмотрен ряд случаев, позволяющих участникам закупок обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, действия (бездействие) заказчика при закупках товаров, работ, услуг, в том числе осуществление заказчиком закупки с нарушением требований Закона о закупках и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика.

Из Жалобы следует, что права и законные интересы Заявителя нарушены действиями Заказчика, неправомерно направившего проект договора по результатам Конкурса с нарушением срока, предусмотренного Документацией и не заключившего договор в срок, предусмотренный Законом о закупках.

Представители Заказчика с доводом Жалобы не согласились и сообщили, что при проведении Конкурса Заказчик действовал в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации, Положения о закупке и Документации.

Комиссией ФАС России установлено, что Жалоба содержит основания, предусмотренные частью 10 статьи 3 Закона о закупках, следовательно, подлежит рассмотрению в порядке статьи 18.1 Закона о защите конкуренции.

Рассмотрев  представленные  материалы,  а также  выслушав  пояснения представителей Заявителя, Заказчика, Комиссия ФАС России установила следующее.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются установленными в Законе о закупках принципами, в том числе принципами равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Частью 15 статьи 3.2 Закона о закупках установлено, что договор по результатам конкурентной закупки заключается не ранее чем через десять дней и не позднее чем через двадцать дней с даты размещения в единой информационной системе итогового протокола, составленного по результатам конкурентной закупки.

В соответствии с подпунктом 15 пункта 275 Положения о закупке Документация должна содержать сведения о сроке, в течение которого стороны должны подписать договор.

Так, согласно пункту 3.19.2 Документации договор по результатам закупки заключается в течение 20 дней с даты размещения на сайте Оператора итогового протокола.

При этом пунктом 3.19.4 Документации установлено, что Заказчик в течение 7 рабочих дней с даты размещения итогового протокола на сайте Оператора направляет участнику закупки, с которым заключается договор, проект договора с использованием сайта Оператора.

В соответствии с пунктом 3.20.3 Документации Заказчик по согласованию с исполнителем договора при заключении и/или в ходе исполнения договора вправе изменить любые условия договора, включая количество всех предусмотренных договором товаров, объем предусмотренных работ, услуг при изменении потребности в товарах, работах, услугах, на поставку, выполнение, оказание которых заключен договор, в том числе более чем размер, предусмотренный в пункте 1.10 Документации, а также при выявлении потребности в дополнительном объеме работ, услуг, товаров, не предусмотренных договором, но связанных с такими работами, услугами, товарами, предусмотренными договором.

Приложением № 2 к «Техническому заданию» Документации установлен срок поставки и выполнения работ на объекте «

<

...> ПМС-328» -01.05.2023.

На заседании Комиссии ФАС России представители Заявителя пояснили, что Заявителю не представляется возможным исполнить обязательства по договору в сроки, установленные Документацией, ввиду нарушения Заказчиком сроков направления проекта договора и заключения договора по результатам Конкурса.

Представители Заказчика на заседании Комиссии ФАС России пояснили, что проект договора по результатам Конкурса направлен в адрес Заявителя 20.03.2023, при этом Заявителем неоднократно в адрес Заказчика направлялись протоколы разногласий, в связи с чем договор со стороны Заявителя подписан 05.04.2023, что послужило основанием для формирования Заказчиком протокола от 13.04.2023 № 1304 о признании Заявителя уклонившимся от заключения договора.

Дополнительно представители Заказчика пояснили, что нарушение сроков заключения договора по результатам Конкурса не влияет на надлежащее исполнение обязательств, поскольку в соответствии с пунктом 3.20.3 Документации срок исполнения обязательств по такому договору может быть увеличен.

Изучив представленные материалы, а также выслушав представителей Заказчика, Заявителя, Комиссией ФАС России установлено следующее.

Протокол подведения итогов Конкурса от 09.02.2023 № 902 размещен на сайте Оператора 13.02.2023.

20.03.2023 проект договора направлен в адрес Заявителя с использованием сайта Оператора.

24.03.2023 Заявителем в адрес Заказчика направлен протокол разногласий к проекту договора в связи со сменой банковских реквизитов.

31.03.2023 Заказчиком повторно направлен проект договора в адрес Заявителя.

03.04.2023 Заявителем в адрес Заказчика повторно направлен протокол разногласий к проекту договора в связи со сменой банковских реквизитов.

04.04.2023 Заказчиком в третий раз направлен проект договора в адрес Заявителя.

05.04.2023 проект договора подписан Заявителем.

13.04.2023 Заявитель признан Заказчиком уклонившимся от заключения договора, в связи с непредоставлением обеспечения исполнения договора, о чем размещен протокол.

Учитывая изложенное, действия Заказчика, направившего проект договора спустя более чем месяц, свидетельствуют о нарушении срока направления проекта договора, предусмотренного Документацией, и заключения договора, установленного Законом о закупках.

Таким образом, Комиссия ФАС России правомерно пришла к выводу, что действия Заказчика, нарушившего срок заключения договора по результатам Конкурса, нарушают положения части 15 статьи 3.2 Закона о закупках.

В соответствии с частью 20 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, Комиссией ФАС России принято решение о необходимости выдачи предписания, направленного на устранение выявленного нарушения (далее -Предписание).

Так, в соответствии с вынесенным Предписанием Заказчику предписано посредством функционала сайта Оператора направить проект договора в адрес Заявителя, а также в порядке, предусмотренном пунктом 3.20.3 части 3 закупочной документации, внести изменения в сроки поставки и выполнения работ по предмету договора с учетом нарушенного срока заключения договора (пункт 2 Предписания).

Таким образом, устранение выявленных нарушений возможно лишь путем исполнения выданного Предписания в том объеме, которое им установлено.

Кроме того, вынесенные Решение и Предписание направлены на восстановление баланса частных и публичных интересов, законодательно закрепленного принципа равенства участников гражданских правоотношений, и имеют своей целью восстановить нарушенные права Заявителя путем обязания Заказчика направить проект договора в адрес Заявителя, а также продления сроков поставки и выполнения работ по предмету договора, учитывая допущенное Заказчиком нарушение в сроках направления проекта договора.

При этом доводы Заявителя об обратном свидетельствуют о несогласии с вынесенным Предписанием, который не является предметом обжалования и Заявителем не оспаривается. Срок на обжалование Предписания Заявителем пропущен (истек 03.08.2023).

Таким образом, ФАС России, проанализировав все имеющиеся обстоятельства по делу, вынесла Решение и Предписание, которые учитывают и защищают интересы Заявителя, восстанавливают его нарушенные права в указанной части.

При этом доводы Заявителя о том, что ФАС России не учтены доводы, которые излагались при подаче жалобы и ее рассмотрения не находят своего объективного подтверждения.

В поданной жалобе Заявитель обосновывал свои требования тем, что нарушение сроков направления проекта договора повлекло за собой невозможность исполнения условий договора в части соблюдения сроков поставки, а также невозможностью предоставления обеспечения исполнения договора.

Вместе с тем, Решение и выданное Предписание направлено на устранение возникших нарушений прав Заявителя, следовательно, не может являться неправомерным.

Относительно довода о повышении цен, указанного в заявлении, судом установлено, что в ни в жалобе Заявителя, ни в дополнениях к жалобе указанный довод не содержался.

Между тем,   Заявителем не представлены безусловные доказательства повышения цен в рассматриваемый период, не представлено какое-либо и документальное подтверждение и обоснование повышения цен, в связи с чем доказательства обоснованности указанного довода в материалах дела отсутствуют, следовательно, довод является несостоятельным.

Согласно части 1 статьи 2 ГК РФ предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Заявитель, подавая заявку на участие в закупке, осуществляет такими действиями свою предпринимательскую деятельность. Таким образом, подавая заявку на участие в закупке, Заявитель, должен осознавать наступление определенных последствий своих действий, в том числе и наступление неблагоприятных для него последствий.

Возможное повышение цен в любом случае относится к категории предпринимательского риска Заявителя и должно им учитываться при решении вопроса о подаче заявки на участие в закупке. Обратное свидетельствует о возможной недобросовестности Заявителя, как профессионального участника рынка, который не в полной мере учел возможность повышения цен и, подавая заявку, не проявил требуемую заботливость и осмотрительность.

В соответствии с абзацем 1 статьи 13 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) ненормативный акт, не соответствующий закону или иным правовым актам и нарушающий гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, может быть признан судом недействительным.

В совместном постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.96 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», в частности, в абзаце втором пункта 1 установлено следующее: «если суд установит, что оспариваемый акт не соответствует закону или иным правовым актам и ограничивает гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, то в соответствии со статьей 13 ГК РФ он может признать такой акт недействительным».

Следовательно, для признания недействительным Решения ФАС России, обжалуемого Заявителем, необходимо наличие двух обязательных условий:

Наличие нарушения прав истца;

Несоответствие оспариваемого акта закону.

Признание недействительным, как несоответствующего законодательству ненормативного акта антимонопольного органа, в соответствии со статьей 12 ГК РФ является способом защиты нарушенных прав и охраняемых законом интересов юридического лица при обращении с заявлением в арбитражный суд.

В      силу     статьи     4     Арбитражного     процессуального      кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) за судебной защитой в арбитражный суд может обратиться лицо, чьи законные права и интересы нарушены, а предъявление иска имеет цель восстановления нарушенного права.

Согласно статье 65 АПК РФ заявитель должен доказать, в защиту и на восстановление каких прав предъявлены требования о признании недействительным оспариваемого решения, предписания.

Заявитель не представил доказательств фактического нарушения его прав.

Целью подачи заявления о признании решения, предписания ФАС России недействительным является восстановление прав Заявителя (Определения ВАС Российской Федерации от 16.03.2010 № 17906/09, от 31.07.2009 № 9797/09).

При указанных обстоятельствах избранный Заявителем способ защиты не приводит к восстановлению его субъективных прав, а материальный интерес Заявителя к принятому Решению носит абстрактный характер, так как отсутствует неопределенность в сфере правовых интересов Заявителя, устранение которой возможно в случае удовлетворения заявленных требований, поскольку из правового смысла части 1 статьи 4 АПК РФ обращение с иском в суд должно иметь своей целью восстановление нарушенных прав (постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11.11.2011, оставлено без изменения постановлением ФАС МО от 02.03.2012 по делу № А40-59743/11-121-483).

Таким образом, приведенные доводы не свидетельствуют о незаконности принятого ФАС России  Решения и не основаны на фактических обстоятельствах дела.

Судом рассмотрены все доводы заявителя, однако они не могут служить основанием для удовлетворения заявленных требований.

С учетом изложенного, суд пришел к выводу, что оспариваемое решение вынесено с соблюдением норм материального и процессуального права, в связи с тем, у суда отсутствуют правовые основания для признания его незаконным.

Согласно ч. 3 ст. 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Расходы по уплате государственной пошлины относятся на заявителя в соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 4, 8, 9, 41, 64, 65, 66, 68, 71, 110, 123, 156, 167-170, 176, 198 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

Проверив на соответствие действующему законодательству, в удовлетворении требований Общества с ограниченной ответственностью "ЮграЭнергоСервис" (628416, Ханты-Мансийский автономный округ - Югра, город Сургут г.о., Сургут г., Сургут г., Набережный пр-кт, д. 2, ком. 3, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 17.09.2007, ИНН: 

<

***>) отказать.

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия (изготовления в полном объеме) в Девятый арбитражный апелляционный суд.

 

Судья:

С.М. Кукина