ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-30265/2024

Дело № А40-23857/24

г. Москва

12 сентября 2024 года

Резолютивная часть постановления объявлена 05 сентября 2024 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 12 сентября 2024 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи:            И.А. Чеботаревой

судей:

С.Л. Захарова, ФИО1,

при ведении протокола              

секретарем судебного заседания Д.В. Кудряшовым,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале №13 апелляционные жалобы ГКУ АЗ (КС) ДЗМ, Московского УФАС России 

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 25.04.2024 по делу № А40-23857/24 (121-100) 

по заявлению ПАО "Промсвязьбанк" (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>) 

к Московскому УФАС России 

третьи лица: 1) ГКУ АЗ (КС) ДЗМ, 2) Тендерный комитет, 3) ООО "Система", 4) АО "ЕЭТП" 

о признании незаконными решения и предписания,

при участии:

от заявителя:

ФИО2 по доверенности от 05.07.2022

от заинтересованного лица:

ФИО3 по доверенности от 12.03.2024

от третьих лиц:

1. ФИО4 по доверенности от 09.01.2024, 2. не явился, извещен. 3. не явился, извещен. 4. не явился, извещен.

У С Т А Н О В И Л:

ПАО «Промсвязьбанк» (далее – заявитель, Банк) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Московскому УФАС России (далее – ответчик, антимонопольный орган) о признании незаконными решения и предписания от 03.11.2023 года по делу № 077/06/106-14976/2023.

Решением суда от 25.04.2024 заявленные ПАО «Промсвязьбанк» требования удовлетворены.

Не согласившись с принятым судом первой инстанции решением, УФАС России по г. Москве и ГКУ АЗ (КС) ДЗМ обратились в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобами, в которых просят решение суда первой инстанции отменить, отказать в удовлетворении заявленных требований.

В судебном заседании представители УФАС России по г. Москве и ГКУ АЗ (КС) ДЗМ доводы своих апелляционных жалоб поддержали в полном объеме, просили решение суда отменить, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Представитель ПАО «Промсвязьбанк» в судебном заседании поддержал решение суда первой инстанции, просил оставить его без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

          Представители Тендерного комитета, ООО «Система», АО «ЕЭТП» в судебное заседание своих представителей не направили, о месте и времени его проведения извещены надлежащим образом, в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие их представителей, исходя из норм статей 121, 123, 156 АПК РФ.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, ГКУ A3 (КС) ДЗМ (далее — Заказчик) проводил аукцион на право заключения государственного контракта на поставку аналитического оборудования, в рамках реализации Государственной программы города Москвы «Развитие здравоохранения города Москвы (Столичное здравоохранение)» (МО2023-99) (Закупка № 0173200001423001548, далее - Аукцион). Закупка проводилась в соответствии с положениями Законом о контрактной системе.

          Протоколом подведения итогов определения поставщика от 26 октября 2023 № ИЭА1 заявка ООО "Система" (далее — третье лицо 3) отклонена по причине предоставления независимой гарантии, не соответствующей требованиям подпункта «а» пункта 1 части 5 статьи 49, пункта 7 части 12 статьи 48 Закона о контрактной системе, пункту 19.1 раздела III «Размер и порядок обеспечения заявок на участие в закупке, обеспечения исполнения контракта», а именно:

<

...> Согласно подпункту «а» пункта 16.1 Независимой гарантии участника такая независимая гарантия может быть изменена гарантом в следующем порядке:

а) изменения в настоящую независимую гарантию, связанные с увеличением суммы и (или) срока действия настоящей независимой гарантии, а также изменения, связанные с исправлением ошибок в части несоответствия условиям, указанным в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке (в случае если Федеральным законом «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» предусмотрена документация о закупке), проекте контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) (при наличии), не требуют согласия бенефициара и вступают в силу в дату выпуска гарантом изменений в настоящую независимую гарантию.

         Данное требование не предусмотрено постановлением Правительства Российской Федерации от 08.11.2013 г. № 1005.»

        ООО «Система» обратилось с жалобой в Московское УФАС России.

        Антимонопольный орган решением от 03.11.2023 года по делу № 077/06/106-14976/2023 признал жалобу необоснованной, признав в действиях ПАО «Промсвязьбанк» нарушение части 8.2 статьи 45 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе, Закон №44-ФЗ). На основании решения Заказчику, оператору торговой площадки, Банку выдано предписание об устранении выявленного нарушения. В частности Банку предписано при совершении действий, предусмотренных Законом о контрактной системе, осуществить их в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок и с учетом решения от 03.11.2023 по делу №077/06/106-14976/2023.

Не согласившись с указанным решением и предписанием Московского УФАС России, ПАО «Промсвязьбанк» обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с соответствующим заявлением.

В силу ч. 1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 4 ст. 200 АПК РФ установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

При этом в силу требований части 1 статьи 65 и части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность по доказыванию соответствия ненормативного акта закону возлагается на орган, должностное лицо, принявшее акт; обязанность по доказыванию нарушения оспариваемым ненормативным актом прав и законных интересов возлагается на лицо, обратившееся в суд за его оспариванием.

Применительно к обстоятельствам настоящего дела, суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии у антимонопольного органа правовых и фактических оснований для признания действий заказчика соответствующими Закону о закупках, так как выданная Банком банковская гарантия не может быть признана не соответствующей требованиям законодательства о контрактной системе.

Апелляционный суд, поддерживая выводы суда первой инстанции, руководствуется следующим.

Согласно ч. 1 ст. 44 Закона о контрактной системе при проведении конкурентных способов заказчик обязан установить требование обеспечения заявок на участие в закупке. Заказчик вправе не устанавливать такое требование в случае, если начальная (максимальная) цена контракта не превышает один миллион рублей.

            Согласно п. 16 ч. 1 ст. 42 Закона о контрактной системе, извещение об осуществлении закупки должно содержать размер и порядок внесения денежных средств в качестве обеспечения заявки на участие в закупке, условия независимой гарантии (если требование обеспечения заявки установлено в соответствии со ст. 44 Закона о контрактной системе), реквизиты счета, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику, реквизиты счета для перечисления денежных средств в случае, предусмотренном ч. 13 ст. 44 Закона о контрактной системе. 

В силу ч. 4 ст. 44 Закона о контрактной системе обеспечение заявки на участие в закупке может предоставляться участником закупки в виде денежных средств или независимой гарантии, предусмотренной ст. 45 Закона о контрактной системе. Выбор способа обеспечения осуществляется участником закупки самостоятельно.

Из материалов дела следует и судом первой инстанции установлено, что ООО «Система» предоставило в качестве обеспечения заявки на участие в Аукционе независимую гарантию № 36143-23-10 от 17.10.2023 (далее - Независимая гарантия), выданную ПАО «Промсвязьбанк».

Согласно Протоколу подведения итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя) № 0173200001423001548 от 26.10.2023, заявка участника ООО «Система» с идентификационным номером 3 была отклонена комиссией по осуществлению закупок ГКУ АЗ (КС) ДЗМ т.к. подп. «а» п. 16.1 Независимой гарантии, выданной Банком, не предусмотрен постановлением Правительства Российской Федерации от 08.11.2013 г. № 1005.

Антимонопольным органом в действиях Банка выявлено нарушение части 8.2 статьи 45 Закона о контрактной системе.

В соответствии с ч. 8.2 ст. 45 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» дополнительные требования к независимой гарантии, используемой для целей настоящего Федерального закона, порядок ведения и размещения в единой информационной системе реестра независимых гарантий, порядок формирования и ведения закрытого реестра независимых гарантий, в том числе включения в него информации, порядок и сроки предоставления выписок из него, типовая форма независимой гарантии, используемой для целей настоящего Федерального закона, форма требования об уплате денежной суммы по независимой гарантии устанавливаются Правительством Российской Федерации.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 08.11.2013 № 1005 утверждена Типовая форма независимой гарантии, предоставляемой в качестве обеспечения заявки на участие в закупке товара, работы, услуги для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее - Типовая форма).

Согласно решению Московского УФАС России выданная Банком независимая гарантия противоречит п. 19.1 Информационной карты Аукциона, что не соответствует положениям п. 9 Типовой формы.

Аналогичное основание отклонения заявки ООО «Система» указано в протоколе подведения итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя) № 0173200001423001548 от 26.10.2023, составленном комиссией по осуществлению закупок ГКУ АЗ (КС) ДЗМ.

Пунктами 1-15 Типовой формы независимой гарантии, предоставляемой в качестве обеспечения заявки на участие в закупке товара, работы, услуги для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденной постановлением Правительства Российской Федерации от 08.11.2013 № 1005 (далее - Типовая форма), предусмотрены конкретные условия, которые должны содержаться в Типовой форме.

Между тем, все обязательные условия, которые предусмотрены постановлением Правительства Российской Федерации от 08.11.2013 г. № 1005 и Информационной картой Аукциона, выданная Банком Независимая гарантия содержала.

При этом согласно п. 16 Типовой формы, в независимую гарантию могут быть включены дополнительные условия, которые согласно примечанию 

<

9> к указанному пункту, не должны противоречить положениям извещения об осуществлении закупки, приглашения принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке (в случае если Федеральным законом «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» предусмотрена документация о закупке), проекта контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) (при наличии).

Следовательно, для признания дополнительных условий независимой гарантии незаконными, они должны противоречить положениям извещения об осуществлении закупки, приглашения принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке.

Пунктом 19.1 Информационной карты Аукциона предусмотрены следующие требования к независимой гарантии, предоставляемой в качестве обеспечения заявки:

Независимая гарантия, выданная участнику закупки банком, государственной корпорацией развития «ВЭБ.РФ», фондами содействия кредитованию, Евразийским банком развития (если участник закупки является юридическим лицом, зарегистрированным на территории государства - члена Евразийского экономического союза, за исключением Российской Федерации, или физическим лицом, являющимся гражданином государства - члена Евразийского экономического союза, за исключением Российской Федерации), для целей обеспечения заявки на участие в закупке, должна соответствовать требованиям статьи 45 Закона о контрактной системе, постановления Правительства Российской Федерации от 08.11.2013 г. № 1005.

Таким образом, вышеуказанные положения п. 19.1 Информационной карты Аукциона являются отсылочными к Постановлению Правительства Российской Федерации от 08.11.2013 г. № 1005, которым, в свою очередь, предусмотрена возможность включения в независимую гарантию дополнительных условий.

Информационной картой Аукциона не был установлен запрет на включение в независимую гарантию дополнительных условий.

При этом в решении УФАС не указано, как дополнительные 

Согласно требованиям ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств, оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. 

Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Оценив доводы лиц и представленные сторонами доказательства в обоснование заявленных правовых позиций в совокупности, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что в данном случае, в действиях заявителя отсутствовало нарушение части 8.2 статьи 45 Закона о контрактной системе.

Принимая во внимание вышеизложенное, права и охраняемые законом интересы заявителя в сфере предпринимательской и экономической деятельности нарушены не соответствующими закону решением и предписанием Московского УФАС России.

 С учетом изложенных обстоятельств, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что Московским УФАС России в нарушение части 5 статьи 200 АПК РФ не доказано соответствие решения и предписания от 03.11.2023 года по делу № 077/06/106-14976/2023 положениям Закона о контрактной системе и аукционной документации, в связи с чем, оспариваемое решение и предписание признаны судом недействительными и нарушающими права и законные интересы заявителя.

Доводы апелляционных жалоб отклоняются, так как в решении УФАС не указано, как дополнительные требования в п.16.1 независимой гарантии не соотносятся с требованиями, указанными в извещении об осуществлении закупки и ограничивают права заказчика. Из пп. а) п.16.1 условий независимой гарантии следует, что изменения возможны без согласия бенефициара только в части увеличения срока и суммы гарантии, что не ограничивает, а расширяет права заказчика; а также изменения возможны в случае необходимости исправить ошибки и привести в соответствие условие гарантии с требованиями аукционной документации. 

Таким образом, ограничение прав заказчика в данном случае отсутствует.

Ссылки подателей апелляционных жалоб на иную судебную практику отклоняются, поскольку она имела место при других фактических обстоятельствах.

Доводы апелляционных жалоб, сводятся к переоценке установленных судом обстоятельств дела и подтверждающих данные обстоятельства доказательств. При этом фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом первой инстанции в полном объеме на основе доказательств, оцененных в соответствии с правилами, определенными ст. 71 АПК РФ. 

Данные доводы не опровергают выводов суда первой инстанции, не свидетельствуют о неправильном применении и нарушении им норм материального и процессуального права, а, по сути, выражают несогласие с указанными выводами, что не может являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

При таких обстоятельствах, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, принятым с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, основания для удовлетворения апелляционных жалоб и отмены или изменения судебного акта отсутствуют.

Обстоятельств, являющихся безусловным основанием в силу ч. 4 ст. 270 АПК РФ для отмены судебного акта, апелляционным судом не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда города Москвы от 25.04.2024 по делу № А40-23857/24 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья:  И.А. Чеботарева 

Судьи:  С.Л. Захаров 

 В.А. Яцева 

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.