АРБИТРАЖНЫЙ  СУД  СЕВЕРО-КАВКАЗСКОГО  ОКРУГА

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

арбитражного суда кассационной инстанции

Дело № А32-6394/2021

г. Краснодар

16 февраля 2024 года

Резолютивная  часть постановления объявлена  08 февраля 2024 года

   Постановление изготовлено в полном объеме    16 февраля 2024 года

 

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Черных Л.А., судей Воловик Л.Н. и Герасименко А.Н.,  при участии в судебном заседании от заявителя – акционерного общества «Электросети Кубани» (ИНН 

<

***> ОГРН 

<

***>) – ФИО1 (доверенность от 01.01.2024), в отсутствие в судебном заседании заинтересованного лица – Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю (ИНН 

<

***> ОГРН 

<

***>), третьего лица, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, – общества с ограниченной ответственностью «Торговый дом "Парижская коммуна"» (ИНН 

<

***> ОГРН 

<

***>),  извещенных о месте и времени судебного разбирательства, рассмотрев кассационную жалобу акционерного общества «Электросети Кубани» на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 04.05.2023 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.11.2023 по делу № А32-6394/2021, установил следующее.

Акционерное общество «НЭСК-электросети» (далее – общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю (далее – управление) с заявлением о признании незаконным постановления от 22.01.2021 № 023/04/9.21-5775/2020 о взыскании с него 600 тыс. рублей штрафа по части 1 статьи 9.21 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – Кодекс) за нарушение субъектом естественной монополии установленного порядка подключения (технологического присоединения) к электрическим сетям. К участию в рассмотрении дела третьим лицом, не заявляющим самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «Торговый дом "Парижская коммуна"» (далее – третье лицо, Парижская коммуна).

Решением суда первой инстанции от 22.02.2022, оставленным без изменения постановлением апелляционной инстанции от 21.06.2022, в удовлетворении требования отказано по мотиву нарушения обществом правил технологического присоединения к его электросетям. Постановлением суда кассационной инстанции от 29.09.2022 состоявшиеся по делу судебные акты нижестоящих судов отменены, дело направлено в суд первой инстанции на новое рассмотрение для проверки доводов о повторном подключении к сетям общества.

При новом рассмотрении дела решением суда первой инстанции от 04.05.2023, оставленным без изменения постановление суда апелляционной инстанции от 10.11.2023,  в удовлетворении требования отказано по мотиву недоказанности обществом факта повторного присоединения к сетям общества, нарушение им сроков и правил технологического присоединения к ним третьего лица.

В Арбитражный суд Северо-Кавказского округа с кассационной жалобой обратилось общество, просит отменить состоявшиеся по делу судебные акты и удовлетворить требование. Ссылается не неполное исследование судом доказательств о повторном подключении к сетям общества вновь образованного, выделенного из состава ранее существовавшего и подключенного к сетям общества, земельного участка и  расположенных на нем производственных объектов и общежития. 

В судебном заседании по делу объявлялся перерыв с  12 час. 10 мин. 01.02.2024 до 11 час. 50 мин. 08.02.2024.

В  судебном заседании представитель общества подержал доводы, изложенные в кассационной жалобе.

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа, изучив материалы дела, проверив законность судебных актов, оценив доводы кассационной жалобы,  выслушав представителя общества, считает, что жалоба  подлежит удовлетворению в части назначения наказания за совершение вмененного обществу правонарушения по следующим основаниям. 

При рассмотрении дела суд счел недоказанными ссылки  общества о наличии технологического присоединения к электрическим сетям расположенного на спорном участке, выделенного из ранее существовавшего, здания производственных помещений и указание в заявке третьего лица о присоединении этих помещений ранее с мощностью                        «0 кВт». При этом суд исследовал и оценил акт разграничения балансовой принадлежности и ответственности за эксплуатацию энергоустановок, и, установив, что нежилое спорные здание профилактория с гаражом ранее не присоединялись к сетям общества, указал, что общество нарушило обязанность технологического присоединения нежилого здания, находящегося во владении третьего лица, расположенного в границах земельного участка с кадастровым № 23:40:04110006:13 и статью 26 Федерального закона от  26.03.2003 № 35-ФЗ «Об электроэнергетике». Суд учел заявку от 08.09.2020 в отношении ЭПУ нежилого здания, расположенного на земельном участке с кадастровым номером 23:40:0411006:13 (Геленджик, Южная промышленная зона, 18, договор аренды земельного участка от 21.01.2020 № 400004082, выписку из ЕГРН от 22.06.2020 № 99/2020/334387076, письмо общества от 11.09.2020 № 34.3НС-09/2808 об осуществлении ранее технологического присоединения по акту разграничения балансовой принадлежности от 31.12.2009 № 1456. На объекте с к/н 23:40:04110006:714» ОАО фирма «Геленджикагрохимия» (позже ООО «Агрохим») реализовало объекты незаверенного строительства на участке № 23:40:0411006:13, ранее не присоединявшиеся к электрическим сетям общества. В их число входили зарегистрированные новым собственником под кадастровыми номерами: 23:40:0411006:712, 23:40:0411006:713, 23:40:0411006:714. Трансформаторная подстанция ТП 1-128 и линии наружного освещения на участке 23:40:0411006:13, отраженные в схеме к акту осмотра, которые остались, как указал суд,  в собственности ООО «Агрохим».  На момент подачи заявки Парижской коммуной линии не присоединены к РУ-0,4кВ ТП 1-128, его заявку от  08.09.2020  с присоединяемой мощностью 150 кВт (ранее присоединенная 0 кВт), при напряжении 0,4 кВ, категория надежности II на 22.09.2020 сетевая организация не удовлетворила и результатам ее рассмотрения в личной кабинете третьего лица не разместила, чем нарушила  пункт 105 Правил технологического присоединения энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, объектов по производству электрической энергии, а также объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам, к электрическим сетям, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 № 861 (далее – Правила № 861).  По результатам рассмотрения заявки общества письмом от 11.09.2020 № 34.3НС-09/2808 сообщило о невозможности рассмотрения заявки  в связи с принципом нарушением принципа однократного технологического присоединения, поскольку оно уже произведено по акту разграничения балансовой принадлежности от 31.12.2009 № 1456.

Отклоняя доводы общества об отсутствии в его действиях вмененного состава правонарушения, суд проверил и отклонил его доводы о том, что ранее спорному объекту на ранее существующем земельном участке уже выделялась мощность и производилось технологическое присоединение к сетям общества. Суд при этом отметил, что при рассмотрении дела об административном правонарушении № 023/04/9.215775/2020 представителями общества и третьего лица провели совместный осмотр земельного участка и расположенных на нем объектов с целью подтверждения или опровержения факта технологического присоединения всех имеющихся на участке энергопринимающих устройств. По результатам осмотра сторонами составлены и подписаны акты осмотра от 20.01.2021, с приложением схемы расположения объектов на земельном участке и фотоматериалами, сделанными в ходе осмотра. Общество  по результатам проведенного осмотра считает, что этими актами подтверждается факт присоединения к сетям объекта недвижимого имущества, расположенных на земельном участке с кадастровым номером 23:40:0411006:13, в том числе подтверждается имеющееся присоединение энергопринимающих устройств,  принадлежащих третьему лицу. 

По результатам проведенного совместного осмотра 20.01.2021 общество подготовило три акта, отдельно по каждому из объектов с кадастровыми номерами 23:40:0411006:712, 23:40:0411006:713 и 23:40:0411006:714, законность отказа в технологического присоединения к которым  проверялась в делах А32-6416/2021, А32-6403/2021, А32-6394/2021, судебные акты по которым имеют преюдициальное значение для настоящего дела. Арбитражным судом Северо-Кавказского округа 07.11.2023 оставлены без изменения решение Арбитражного суда Краснодарского края от 28.04.2023 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.07.2023 по делу № А32-6416/2021 об отказе в удовлетворении требований общества о признании незаконным постановления от 22.01.2021  № 023/04/9.21-5778/2020 о взыскании 600 тыс. рублей штрафа по части 2 статьи 9.21 Кодекса.

Суд отклонил ссылки общества на фото,- и видеоматериалы, приложенные к акту осмотра обществом, поскольку они не свидетельствуют о наличии линий (кабельных и воздушных) линий на территории земельного участка, в границах которого расположены нежилые здания третьего лица, фотографии, подтверждающие фактическое присоединение этих линий к электрическим сетям,  общество не предоставило.

Критически суд оценил и факт подписания АРБП между ООО «ЮСТ», ОАО «Автоснаб», ОАО фирма «Геленджикагрохимия» и обществом от 31.12.2009 № 1456 о присоединении к устройству    мощностью 280 кВт в отношении энергопринимающих устройств, расположенных на земельном участке № 23:40:0411006:13, отметив, что мощность для электроснабжения нежилого здания профилактория с гаражом на участке № 23:40:0411006:714 уже учтена и сторонами выполнены мероприятия по технологическому присоединению, что подтверждается построенной электрической сетью в целях электроснабжения расположенных на рассматриваемом земельном участке строений, в том числе, и для энергоснабжения объекта третьего лица. По этой причине, по мнению суда,  в схеме электроснабжения отражены линии завышенного сечения.

Представленные обществом документы об объекте № 23:40:04110006:13 на участке 23:40:04110006:714 (акт б/д б/н разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности между обществом, ОАО «Автоснаб» и ОАО фирма «Геленджикагрохимия»), договор энергоснабжения от 31.12.2009 № 1456 между АО «НЭСК» и ОАО фирма «Геленджикагрохимия»,  приложением № 2 к которому  точками поставки установлены  РУ 6 кВ ТП 1-135 (для ТП 1-128, Т1, строящаяся производственная база, южная промзона, 4 км, г. Геленджик); РУ 6 кВ ТП 1-157 (для ТП 1-128, Т2, строящаяся производственная база, южная промзона, 4 км,  Геленджик), суд отклонил, отметив, что они ее содержат сведений о технологическом присоединении ЭПУ объекта с кадастровым номером 23:40:04110006:714 и не подтверждают фактическую поставку электрической энергии, не имеется и доказательств  о расчетах за электроэнергию, потребленную на объекте с № 23:40:04110006:714. Кроме того, сторонами по акту о технологическом присоединении от 31.12.2009 № 1456 являются ООО «ЮСТ», ОАО «Автоснаб», ОАО фирма «Геленджикагрохимия». Акт является действующим, не оспоренным в судебном порядке, стороны соглашения по акту не менялись. Эти доказательства признаны судом недостаточными для подтверждения надлежащего технологического присоединения ЭПУ объекта с  № 23:40:04110006:714, а представленные в материалы дела доказательства, –  не доказывающими присоединение ЭПУ объекта в составе перечисленных в  акте о технологическом присоединении от 31.12.2009 № 1456 или опосредованного технологического присоединения. Акт осмотра сам по себе не подтверждает технологическое присоединение ЭПУ объекта

По результатам рассмотрения материалов дела об административном правонарушении № 023/04/9.21-5775/2020 по факту нарушения обществом пункта 105 Правил № 861 управление вынесло постановление от 22.01.2021 № 023/04/9.21-5775/2020 о взыскании с общества 600 тыс. рублей штрафа по части 2 статьи 9.21 Кодекса, которое общество обжаловало в арбитражный суд.

С учетом перечисленных обстоятельств  суд согласился с выводом управления о наличии в действиях общества вмененного ему правонарушения, выразившегося в отказе осуществить присоединение к его электрическим сетям объекта, расположенного на земельном участке по адресу: Геленджик, Южная промышленная зона, 18, ранее присоединенного  к сетям общества с максимальной мощностью 280 кВт. Поскольку факт несоблюдения обществом требований Правил № 861, как установил суд,  при рассмотрении заявки подтверждается представленными материалами дела и отсутствуют доказательства наличия обстоятельств, препятствующих обществу в соблюдении установленных сроков, а полномочия  по переоценке и исследованию доказательств у кассационной инстанции отсутствуют, суд сделал не подлежащий переоценке вывод о наличии в действиях общества вмененного ему состава правонарушения.  Ранее общество привлекалось к  ответственности по статье 9.21 Кодекса (судебные акты по делу № А32-36093/2019 вступили в законную силу 24.01.2020), общество привлечено к ответственности по части 2 статьи 9.21 Кодекса.

Однако при рассмотрении вопроса о законности примененного в отношении общества наказания суд не учел, что 06.04.2022 вступил в силу Федеральный  закон от 23.03.2022 № 70-ФЗ «О внесении изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях» (далее –  Закон № 70-ФЗ), которым статья 4.4 Кодекса дополнена частью 5, согласно которой, если при проведении одного контрольного (надзорного) мероприятия в ходе осуществления государственного контроля (надзора), муниципального контроля выявлены два и более административных правонарушения, ответственность за которые предусмотрена одной и той же статьей (частью статьи) раздела П  Кодекса или закона субъекта Российской Федерации об административных правонарушениях, совершившему их лицу назначается административное наказание как за совершение одного административного правонарушения, принимая во внимание положения части 2 статьи 1.7 Кодекса. 

Из имеющихся  в Картотеке арбитражных дел судебных актов по делам № А32-6416/2021 (судебные акты вступили в законную силу 16.06.2022, проверялась законность постановления управления от  22.01.2021 № 023/04/9.21-5778/2020),  № А32-6403/2021 (судебные акты вступили в законную силу 15.02.2022, проверялась законность постановления управления от 22.01.2021) и  по настоящему делу (постановление от 22.01.2021 № 023/04/9.21-5775/2020) и материалов электронных арбитражных дел следует, что в данном конкретном случае общество  подлежит привлечению к ответственности как за совершение одного административного правонарушения, поскольку все постановления, обжалованные обществом по этим делам, вынесены управлением в один день и материалам одной и той же проверки. Обжалуемое по настоящему делу постановление управления вступило в законную силу 10.11.2023 (дата вынесения постановления апелляционной инстанции, ранее состоявшиеся по делу судебные акты отменялись кассационной инстанцией полностью и дело направлялось на новое рассмотрение в суд первой инстанции). Все три постановления управления обжаловались в арбитражный суд как не  вступившие в законную силу, что следует из судебных актов по арбитражным делам и материалам электронных дел. Назначенный обществу обжалуемым по настоящему делу  штраф оно уплатило 15.08.2022 (период действия Кодекса в редакции Закона № 70-ФЗ).

В соответствии с пунктом 3 части 5 статьи 2 Федерального закона от 31.07.2020 № 248-ФЗ «О государственном контроле (надзоре) и муниципальном контроле в Российской Федерации» (далее – Закон № 248-ФЗ) антимонопольный контроль является одним из видов государственного контроля (надзора). Несмотря на то, что он   осуществляется не в порядке, предусмотренном Законом № 248-ФЗ, это обстоятельство не является основанием для неприменения положений части 5 статьи 4.4 Кодекса при рассмотрении дел об административных правонарушениях, выявленных в ходе осуществления антимонопольного контроля, поскольку она не содержит отсылки ни к  Закону № 248-ФЗ, ни к Федеральному закону от 26.12.2008 № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля» (далее  – Закон № 294-ФЗ).

В то же время в Кодексе под осуществлением государственного контроля (надзора), муниципального контроля понимается деятельность всех уполномоченных органов, которые осуществляют контрольные (надзорные) функции и выявляют правонарушения в отдельных сферах. При этом Кодексе отсылка к Законам № 248-ФЗ и № 294-Ф  содержится только в примечании  к статье 28.1 Кодекса применительно к частям 3.1 и 3.2 указанной статьи.

Поскольку управление вынесло три постановления по перечисленным и настоящему делам по результатам одного  контрольного мероприятия   и материалов одной и той же проверки, выявило три административных правонарушения, ответственность за которые предусмотрена частью 2 статьи 9.21 Кодекса, за два из которых до вынесения судебных актов по настоящему делу общество уже было привлечено к административной ответственности по части 2 статьи 9.21 Кодекса и они вступили в законную силу до проверяемого в данном деле постановления (дело № А32-6416/2021, постановление № 5778, судебные акты вступили в законную силу 16.06.2022; дело № А32-6403/2021, постановление № 5777, судебные акты вступили в законную силу 15.02.2022)),  исполнены обществом (постановление № 5778 – 12.08.2022, постановление № 5777 – 05.04.2022), а обжалуемое постановление № 5775 вступило в законную силу 10.11.2022 и исполнено 15.08.2022 (в  период действия Закона № 70-ФЗ), о чем суд по двум другим делам не мог знать (судебные акты вступили в законную силу 15.02.2022, 16.06.2022)), административное наказание по настоящему делу подлежит изменению с учетом положений части 5 статьи 4.4 Кодекса. 

Согласно части 2 статьи 1.7 Кодекса закон, смягчающий или отменяющий административную ответственность за административное правонарушение либо иным образом улучшающий положение лица, совершившего административное правонарушение, имеет обратную силу, то есть распространяется и на лицо, которое совершило административное правонарушение до вступления такого закона в силу и в отношении которого постановление о назначении административного наказания не исполнено. Поскольку на момент вступления в законную силу обжалуемого постановления действовал Закон № 70-ФЗ и постановление не было исполнено,  что имеет правовое значение, в отношении общества подлежит применению часть 5 статьи 4.4 Кодекса  в редакции Закона № 70ФЗ, согласно которой, если при проведении одного контрольного (надзорного) мероприятия в ходе осуществления государственного контроля (надзора), муниципального контроля выявлены два и более административных правонарушения, ответственность за которые предусмотрена одной и той же статьей (частью статьи) раздела П Кодекса, в отношении совершившего их лица назначается административное наказание как за совершение одного административного правонарушения, что произошло по другому постановлению управления. 

Сходный подход сформирован в состоявшемся после вынесения обжалуемых по настоящему делу судебных актов определении Верховного Суда Российской Федерации от  30.01.2024 № 305-ЭС23-17695.

По изложенным причинам обжалуемые судебные акты подлежат отмене в части назначенного обществу управлением наказания.  

Руководствуясь статьями 286 ? 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа 

 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 04.05.2023 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.11.2023 по делу № А32-6394/2021 отменить в части отказа в признании незаконным постановления  Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю от 22.01.2021 №  023/04/9.21-5775/2020 о назначении АО «НЭСК-электросети» наказания в виде взыскания 600 тыс. рублей штрафа по части 2 статьи 9.21 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и постановление в этой части признать незаконным.

В остальной части решение Арбитражного суда Краснодарского края от 04.05.2023 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.11.2023 по делу № А32-6394/2021 оставить без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Верховный Суд Российской Федерации в порядке статьи 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

Председательствующий                                                                                   Л.А. Черных

Судьи                                                                                                                 Л.Н. Воловик

                                                                                                                            А.Н. Герасименко