ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-57034/2017

Дело № А40-39374/17

г. Москва

24 января 2018 года

Резолютивная часть постановления объявлена 17 января 2018 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 24 января 2018 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Комарова А.А., 

Судей: Бодровой Е.В., Титовой И.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассматривает в судебном заседании апелляционную жалобу АО "ГУОВ" на решение Арбитражного суда г.Москвы от 21.08.2017 по делу №А40-39374/17, принятое судьей Картавой О.Н. (3-397)

по иску Минобороны России (ИНН 

<

***>) к АО "ГУОВ"  (ИНН 

<

***>) третье лицо: ФКП «Управление заказчика капитального строительства» Министерства обороны РФ о взыскании 91 369 210 руб. 99 коп.

при участии:

от истца: ФИО2 по доверенности от  20.01.2017,

от ответчика: ФИО3 по доверенности от  29.11.2016,

Руководствуясь ст.ст. 176, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

У С Т А Н О В И Л:

Иск заявлен о взыскании денежных средств по государственному контракту от 12 октября 2010 г. № 574-МХ-4-3/2010 в размере 91 369 210 руб. 99 коп., из которых: сумма неотработанного аванса по государственному контракту от 12 октября 2010 г. № 574-МХ-4-3/2010 в размере 3 021 656,52 рублей; неустойка в размере 52 357 928,93 рублей, процентов за пользование авансом как коммерческим кредитом в размере 35 989 625,54 рублей. 

Согласно сведениям, размещенным на официальном сайте ФНС России, 7 апреля 2015 г. в единый государственный реестр юридических лиц в отношении ОАО «УМР» внесена запись о прекращении деятельности юридического лица путем реорганизации в форме присоединения к АО «Главное управление обустройства войск». 

В соответствии с п. 2 ст. 58 ст. ГК РФ при присоединении юридического лица к другому юридическому лицу к последнему переходят права и обязанности присоединенного юридического лица. 

Решением арбитражного суда города Москвы от 21.08.2017г. исковые требования удовлетворены в части. Взыскано с АО «Главное управление обустройства войск» в пользу Минобороны России сумма неотработанного аванса по государственному контракту от 12 октября 2010 г. № 574-МХ-4-3/2010 в размере 3 021 656 руб. 52 коп., неустойка в размере 7 486 414 руб. 43 коп., проценты за пользование коммерческим кредитом в размере 35 989 625 руб. 54 коп. В удовлетворении остальной части исковых требований отказано. Взыскано с АО «Главное управление обустройства войск» в доход Федерального бюджета РФ госпошлину в сумме 200 000 руб. 00 коп.

Ответчик, не согласившись с принятым решением, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении иска.

Истцом представлены письменные пояснения.

В судебном заседании представитель истца поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает их необоснованными, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать. 

Ответчик доводы жалобы поддержал.

Проверив законность и обоснованность принятого решения в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, изучив доводы апелляционной жалобы, выслушав мнение сторон, суд апелляционной инстанции суд приходит к выводу о наличии оснований для изменения обжалуемого судебного решения в связи со следующим.

Как следует из материалов дела, между Минобороны России (государственный заказчик) и ОАО «УМР» (генподрядчик, ответчик) заключен государственный контракт от 12 октября 2010 г. № 574-МХ-4-3/2010 (далее - Контракт) на выполнение строительно-монтажных работ по реконструкции мазутного хозяйства котельной войсковой части 33877 в г. Чехов-3 (шифр 574-МХ-4-3). 

Цена Контракта составляет 40 462 078,00 рублей (пункт 3.1 Контракта). 

В соответствии с пунктом 5.2 Контракта срок окончания работ -30 октября 2011 г. Генподрядчику перечислен аванс в размере 26 847 258,00 рублей (списан со счета государственного заказчика 01 декабря 2010 г. на сумму 14 708 635,00 рублей, 30 декабря 2010 г. на сумму 12 138 623,00 рублей.). 

Как указывает истец, Генподрядчиком по Контракту выполнены работы на сумму 23 825 601,48 рублей. 

Учитывая, что сумма перечисленного аванса по Контракту составила 26 847 258,00 рублей, а ответчиком выполнено по Контракту работ на сумму 23 825 601,48 рублей, задолженность (сумма неотработанного аванса по Контракту) перед Минобороны России по Контракту составила: 26 847 258,00 - 23 825 601,48 = 3 021 656,52 рублей. 

Генподрядчиком работы по Контракту в полном объеме не выполнены и государственному заказчику не сданы.

 В связи с невыполнение условий Контракта генподрядчиком Минобороны обратилось в Арбитражный суд города Москвы о расторжении Контракта. 

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 мая 2015 г. по делу № А40-77888/2014 Контракт расторгнут. 

Решением Арбитражного суда города Москвы от 22 августа 2012 г. по делу № А40-29019/11-95-147«Б» в отношении ОАО «УМР» была введена процедура внешнее управление. 

В соответствии с пунктом 1 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 30 сентября 2004 г. № 506, Федеральная налоговая служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, обеспечивающим представление в делах о банкротстве и в процедурах банкротства требований об уплате обязательных платежей и требований Российской Федерации по денежным обязательствам. 

В связи с чем, требования по денежным обязательствам ОАО «УМР» были заявлены уполномоченным органом в рамках дела № А40-29019/11. 

Вместе с тем, определением Арбитражного суда города Москвы от 2 октября 2014 г. по делу № А40- 29019/11 производство по делу о банкротстве было прекращено. Определением Арбитражного суда города Москвы от 4 декабря 2014 г. по делу № А40-29019/2011 производство по требованию было прекращено. 

Согласно пункту 4.10 Контракта генподрядчик в случае невыполнения работ или ненадлежащего выполнения им обязательств, предусмотренных Контрактом, лишается права на экономическое стимулирование (бесплатное пользование авансом) и обязан уплачивать проценты за пользование авансом как коммерческим кредитом со дня, следующего за днем получения аванса по день фактического исполнения всех обязательств, предусмотренных Контрактом или возврата суммы аванса. Плата за пользование коммерческим кредитом устанавливается в размере одной сотой ставки рефинансирования ЦБ РФ, действующей на день уплаты процентов, за каждый день пользование авансом. Общая сумма процентов за пользование авансом как коммерческим кредитом составляет: 19 876 513,91 рублей + 16 113 111,63 рублей = 35 989 625,54 рублей. 

В связи с расторжением Контракта у истца возникло право на требование суммы неотработанного аванса по Контракту в размере 3 021 656 руб. 52 коп. 

Ответчиком утверждается, что Генподрядчиком денежные средства, перечисленные в качестве аванса по Контракту, были полностью израсходованы на выполнение работ по Контракту. 

В тоже время, суд первой инстанции обосновано установил, что документов, подтверждающих факт выполнения Генподрядчиком работ на заявленную сумму неотработанного аванса по Контракту Ответчиком в материалы дела не представлено. 

В соответствии с пунктом 18.3 Контракта в случае нарушения генподрядчиком сроков окончания работ, предусмотренных Контрактом, генподрядчик уплачивает государственному заказчику неустойку в размере 0,1 % от цены Контракта за каждый день просрочки до фактического завершения выполнения работ, но не менее одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации (далее - ЦБ РФ) от цены Контракта за каждый день просрочки до фактического завершения выполнения работ. 

В соответствии с представленным Истцом расчетом неустойки в размере 52 357 928,932 рублей, проверенным и принятым судом, следует отметить следующее. 

При наличии в договоре промежуточных сроков выполнения работ применение мер ответственности без учета исполнения подрядчиком своих обязательств по договору противоречит ст. 330 ГК РФ. Начисление неустойки без учета стоимости выполненных работ свидетельствует о злоупотреблении Истцом правом, в связи с чем неустойка должна быть пересчитана исходя из стоимости не исполненных обязательств, которая должна составлять 7 486 414 руб. 43 коп. в соответствии с Контррасчётом № 1. 

Ответчик заявил о применении ст. 333 ГК РФ к заявленной сумме неустойки в связи с ее несоразмерностью последствиям нарушенного обязательства. 

Суд обоснованно признал необоснованными доводы Ответчика о несоразмерности неустойки. 

В соответствии с ч. 2 ст. 9 ФЗ № 94-ФЗ государственный контракт заключается в порядке, предусмотренном ГК РФ и иными федеральными законами с учетом положений ФЗ № 94-ФЗ. 

Учитывая изложенное, как и участие в размещении заказа, так и заключение Контракта на условиях, предложенных государственным заказчиком, не являлось обязанностью для Генподрядчика. 

Более того, необходимо отметить, что Контракт согласно преамбуле заключен на основании пп. 4 п. 2 ст. 55 ФЗ № 94-ФЗ, то есть как с единственным исполнителем. 

То есть, заключая Контракт, Генподрядчик согласился со всеми его условиями, в том числе и с положениями об ответственности в случае невыполнения работ по Контракту, включенным в Контракт согласно нормам ФЗ № 94-ФЗ. 

В остальной части иск о взыскании неустойки (штрафа) подлежит отклонению. 

По мнению Ответчика, удовлетворение одновременно требований Истца о взыскании неустойки и требований о взыскании процентов за пользование денежными средствами нарушает основополагающий принцип права о недопустимости двойной ответственности за одно и тоже нарушение. 

Данный довод Ответчика судом признан необоснованным в виду следующего. 

В соответствии с п. 4.10. Контракта Генподрядчик в случае невыполнения или ненадлежащего выполнения им обязательств, предусмотренных Контрактом, лишается права на экономическое стимулирование (бесплатное пользование авансом) и обязан уплачивать проценты за пользование авансом как коммерческим кредитом со дня, 5 следующего за днем получения аванса по день фактического исполнения всех обязательств, предусмотренных государственным контрактом или возврата суммы аванса. 

Плата за пользование устанавливается в размере одной сотой ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации (ЦБ РФ), действующей на день уплаты процентов, за каждый день пользования авансом. 

То есть условие о коммерческом кредите предусмотрено Контрактом. 

Согласно ст. 431 ГК РФ при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. 

Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом. 

Из буквального толкования государственного контракта сторонами достигнуто соглашение по вопросу предоставления коммерческого кредита и уплате процентов за коммерческий кредит, что соответствует положениям ст. 823 ГК РФ. 

В соответствии с п. 1 ст. 823 ГК РФ договорами, исполнение которых связано с передачей в собственность другой стороне денежных сумм или других вещей, определяемых родовыми признаками, может предусматриваться предоставление кредита, в том числе в виде аванса, предварительной оплаты, отсрочки и рассрочки оплаты товаров, работ или услуг (коммерческий кредит), если иное не установлено законом. 

В п. 14 совместного постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 8 октября 1998 г. № 13/14 разъяснено, что согласно ст.823 ГК РФ к коммерческому кредиту относятся гражданско-правовые обязательства, предусматривающие отсрочку или рассрочку оплаты товаров, работ или услуг, а также предоставление денежных средств в виде аванса или предварительной оплаты. 

Проценты, взимаемые за пользование коммерческим кредитом (в том числе суммами аванса, предварительной оплаты), являются платой за пользование денежными средствами. Проценты за пользование коммерческим кредитом подлежат уплате с момента, определенного законом или договором. 

Таким образом, подлежащая на этом основании сумма является платой за кредит, а не мерой ответственности за неисполнение обязательства. 

Проценты за пользование коммерческим кредитом не могут быть признаны мерой гражданско-правовой ответственности, так как они являются частью основного обязательства, предусмотренного условием о предоставлении коммерческого кредита. 

Таким образом, неустойка по государственному контракту в сумме является обеспечением обязательства по государственному контракту (то есть мерой гражданско-правовой ответственности), а проценты за пользование авансом как коммерческим кредитом - частью основного обязательства должника по государственному контракту. 

В связи с чем, а также принимая во внимание различную правовую природу возникновения обязательств по уплате процентов за пользование авансом и неустойки, взыскание с должника процентов за пользование авансом как коммерческим кредитом, не может рассматриваться как применение двойной меры ответственности по государственному контракту. 

Ответчиком заявлено о несоблюдении Истцом претензионного порядка урегулирования спора, что не соответствует фактическим обстоятельствам дела. 

Согласно положениям статей 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных законом.

 В соответствии с п. 4 ст. 453 ГК РФ стороны не вправе требовать возвращения того, что было исполнено ими по обязательству до момента изменения или расторжения договора, если иное не установлено законом или соглашением сторон. 

Частью 5 ст. 4 АПК РФ установлена обязательность соблюдения претензионного или иного досудебного порядка урегулирования спора. 

В соответствии с п. 20.2 Контракта при расторжении Контракта до завершения работ Генподрядчик возвращает Государственному заказчику в течение 30 дней с момента предъявления соответствующего требования неиспользованные для производства работ финансовые средства, в том числе авансовые платежи. 

В связи с чем, в результате неисполнения Генподрядчиком обязательств по Контракту Минобороны России в адрес Генподрядчика 8 октября 2013 г. за № 212/6/2953 направлена претензия с предложением расторгнуть Контракт в связи с нарушением его условий, а также о взыскании неустойки и процентов за пользование авансом по Контракту. 

Ответчиком неверно дано толкование п. 20.2 Контракта, поскольку в данном пункте не содержится условия о том, что авансовые платежи подлежат возврату в течение 30 дней с момента расторжения Контракта. 

В связи с невыполнением условий Контракта Генподрядчиком Минобороны России обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением о расторжении данного Контракта. 

В тоже время, решением Арбитражного суда города Москвы от 22 августа 2012 г. по делу № А40-29019/11-95-147«Б» в отношении ОАО «УМР» была введена процедура внешнее управление. 

В связи с чем, требования по денежным обязательствам подлежат предъявлению к должнику в порядке, установленном Федеральным законом от 26 октября 2002 г. № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее -Закон о банкротстве). 

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 мая 2015 г. по делу № А40-77888/2014 Контракт расторгнут.

 С учетом особенностей Закона о банкротстве, требования по денежным обязательствам Генподрядчика по Контракту перед Минобороны России были заявлены в рамках дела № А40-29019/11 через Федеральную налоговую службу, которая представляет интересы Российской Федерации по денежным обязательствам в делах о банкротстве. 

Согласно сведениям, размещенным на официальном сайте ФНС России, 7 апреля 2015 г. в единый государственный реестр юридических лиц в отношении Генподрядчика внесена запись о прекращении деятельности юридического лица путем реорганизации в форме присоединения к АО «ГУОВ». 

В соответствии с п. 2 ст. 58 ст. ГК РФ при присоединении юридического лица к другому юридическому лицу к последнему переходят права и обязанности присоединенного юридического лица. 

В связи с чем, все права и обязанности Генподрядчика, в том числе по Контракту, перешли к Ответчику. Поскольку к Ответчику перешли все права и обязанности Генподрядчика в связи с его реорганизацией, Ответчик не мог не знать о наличие судебного спора. 

В свою очередь, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 мая 2015 г. по делу № А40-77888/2014 вступило в законную силу, при этом Ответчиком не были предприняты меры по вступлению в процесс, а также по обжалованию судебного акта в случае не согласия с ним. 

В связи с чем, претензионный порядок урегулирования спора является соблюденным. 

Аналогично, претензионный порядок является соблюденным и по требованию о взыскании неустойки и процентов за пользование авансом, поскольку данные требования также содержались в претензии от 8 октября 2013 г. за № 212/6/2953. 

Более того, Ответчик, являясь одним из основных кредиторов по делу № А40- 29019/2011 (сумма, включенная в реестр требований кредиторов более 225 млн. рублей), не мог не знать о наличии требования по Контракту, заявленного и в рамках дела № А40-29019/2011 в 2014 году, поскольку Законом о банкротстве на арбитражного управляющего возложена обязанность по уведомлению кредиторов должника о поступлении новых требований.

 Ответчиком заявлено о пропуске срока исковой давности по требованию о взыскании неустойки и процентов за пользованием авансом. 

Суд апелляционной инстанции признает обоснованными доводы апелляционной жалобы в части взыскания процентов за пользование коммерческим кредитов в пределах срока исковой давности. 

В соответствии со ст. 196 ГК РФ общий срок исковой давности составляет три года. 

Срок исковой давности по требованиям об уплате периодического платежа должен исчисляться отделано по каждому просроченному платежу за соответствующий период. 

Исковое заявление направлено в Арбитражный суд города Москвы 3 марта 2017 г., что подтверждается штампом ФГУП «Почта России» на конверте почтового отправления. 

Учитывая изложенное, размер процентов за пользование коммерческим кредитом составляет 9 967 044,53 руб. 

В остальной части доводы апелляционной жалобы судом не принимаются по следующим основаниям.

Согласно ст. 431 ГК РФ при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

Из буквального толкования Контракта сторонами достигнуто соглашение по вопросу предоставления коммерческого кредита и уплате процентов за коммерческий кредит, что соответствует положениям ст. 823 ГК РФ.

В соответствии с п. 1 ст. 823 ГК РФ договорами, исполнение которых связано с передачей в собственность другой стороне денежных сумм или других вещей, определяемых родовыми признаками, может предусматриваться предоставление кредита, в том числе в виде аванса, предварительной оплаты, отсрочки и рассрочки оплаты товаров, работ или услуг (коммерческий кредит), если иное не установлено законом.

Более того, в соответствии с п. 1 ст. 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора.

Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена ГК РФ, законом или добровольно принятым обязательством.

Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

В соответствии с преамбулой Контракта контракт заключен в порядке, установленном Федеральным законом от 21 июля 2005 г. № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд и муниципальных нужд» (далее - ФЗ № 94-ФЗ).

В соответствии с ч. 2 ст. 9 ФЗ № 94-ФЗ контракт заключается в порядке, предусмотренном ГК РФ и иными федеральными законами с учетом положений ФЗ № 94-ФЗ.

Учитывая изложенное, как и участие в размещении заказа, так и заключение Контракта на условиях, предложенных государственным заказчиком, не являлось обязанностью для Ответчика.

Заключая Контракт, Ответчик согласился со всеми его условиями, в том числе и с положениями о коммерческом кредите и о его условиях.

Возражений при заключении Контракта со стороны Ответчика заявлено не было.

Довод жалобы, что начисление процентов за пользование авансом как коммерческим кредитом произведено без учета суммы освоенного аванса судом апелляционной инстанции не принимается, поскольку ответчиком не представлено доказательств, подтверждающих факт выполнения Генподрядчиком работ на заявленную сумму неотработанного аванса по Контракту.

Исходя из нормы ст. 65 АПК РФ указанные доказательства должен представить ответчик. 

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 266, 268, 271, пунктом 1 части 4 статьи 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 21.08.2017  по делу № А40-39374/17 изменить в части взыскания процентов за пользование коммерческим кредитом. 

Взыскать с АО «Главное управление обустройства войск» в пользу Минобороны России проценты за пользование коммерческим кредитом в размере 9 967 044,53 руб. В остальной части требований о взыскании  процентов за пользование коммерческим кредитом отказать. 

 В остальной части Решение Арбитражного суда города Москвы от 21.08.2017  по делу № А40-39374/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа. 

Председательствующий судья А.А. Комаров

СудьиЕ.В. Бодрова

И.А. Титова