Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115, г. Владивосток, 690001

тел.: (423) 221-09-01, факс (423) 221-09-98

http://5aas.arbitr.ru/

 

Именем Российской Федерации

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело

№ А59-6326/2017

г. Владивосток

11 сентября 2018 года

Резолютивная часть постановления объявлена 06 сентября 2018 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 11 сентября 2018 года.

 

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего А.В. Пятковой,

судей Е.Л. Сидорович, Т.А. Солохиной,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя ФИО2,

апелляционное производство № 05АП-5122/2018 

на решение от 10.05.2018 

судьи С.А. Киселева

по делу № А59-6326/2017 Арбитражного суда Сахалинской области 

по заявлению индивидуального предпринимателя ФИО2 

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 5 по Сахалинской области и Управлению Федеральной налоговой службы по Сахалинской области 

о признании незаконными: 

- решения № 8 от 31.07.2017 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, 

- решения № 223 от 17.10.2017 по апелляционной жалобе налогоплательщика,

при участии:

от МИФНС № 5 по Сахалинской области: ФИО3, доверенность от 17.04.2018 сроком до 28.02.2019, служебное удостоверение,

от УФНС по Сахалинской области: ФИО3, доверенность от 16.04.2018 сроком по 31.01.2019, служебное удостоверение.

ИП ФИО2 в судебное заседание не явился 

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Великодный М.В. (далее – предприниматель) обратился в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России № 5 по Сахалинской области (далее – инспекция, налоговый орган, МИ ФНС России № 5 по Сахалинской области) от 31.07.2017 № 8 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения и решения Управления Федеральной налоговой службы России по Сахалинской области (далее – управление, УФНС России по Сахалинской области) от 17.10.2017 № 223.

Решением Арбитражного суда Сахалинской области от 10.05.2018 производство по делу в части заявления предпринимателя о признании незаконным решения УФНС России по Сахалинской области от 17.10.2017 прекращено на основании пункта 4 части 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) в связи с отказом заявителя от требований в данной части. Решение МИ ФНС России № 5 по Сахалинской области признано незаконным в части доначисления единого налога в связи с применением упрощенной системы налогообложения (далее - УСНО) в сумме 300 000 руб., штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) в сумме 60 000 руб. и соответствующих пеней. В остальной части в удовлетворении требований предпринимателя отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, индивидуальный предприниматель Великодный М.В. обратился с апелляционной жалобой. 

В обоснование своих доводов указывает на существенные процессуальные нарушения, которые по его мнению выразились в не опросе в качестве свидетеля ФИО4, который мог бы подтвердить факт выдачи ФИО2 займа в размере 30 000 000 руб., опросить которого в ходе мероприятий налогового контроля не представлялось возможным ввиду его нахождения на больничном. 

Необоснованно судом не приобщены к материалам дела доказательства, подтверждающие получение ФИО2 наследства, а также расписки ФИО5 о получении денежных средств в займ.

Судом не дана оценка доводам заявителя о неразъяснении ему налоговой инспекцией в рамках рассмотрения материалов налоговой проверки прав налогоплательщика.

Указанные обстоятельства, по мнению заявителя, являются существенными процессуальными нарушениями, являющимися основанием для отмены решения суда и рассмотрения дела по правилам суда первой инстанции.

В судебное заседание апелляционной инстанции предприниматель не явился, явку своего представителя не обеспечил, о времени и месте рассмотрения дела извещен надлежащим образом, в связи с чем судебная коллегия рассмотрела апелляционную жалобу в его отсутствие по имеющимся в деле доказательствам на основании статьи 156 АПК РФ.

МИ ФНС России № 5 по Сахалинской области и УФНС России по Сахалинской области представили отзыв на апелляционную жалобу, оформленный одним текстом, в котором выразили единую правовую позицию по жалобе заявителя. Представитель налоговых органов в судебном заседании поддержал возражения на жалобу, просил оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Исследовав материалы дела, коллегия установила.

На основании решения начальника инспекции от 31.03.2016 № 4 МИ ФНС России № 5 по Сахалинской области проведена выездная налоговая проверка предпринимателя по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) всех налогов и сборов за период с 01.01.2013 по 31.12.2014, а также НДФЛ как налоговым агентом за период с 01.01.2013 по 31.12.2015. 

Проверкой правильности исчисления и своевременности перечисления в бюджет единого налога за проверяемый период инспекция с учетом выявленных нарушений установила, что предприниматель занизил сумму доходов на 18 700 000 руб. за 2013 год и на 28 040 000 руб. за 2014 год, в связи с чем, по результатам проверки налогооблагаемая база составила за 2013 год – 24 604 938 руб. (5 904 938 + 18 700 000), за 2014 год – 40 626 899 руб. (12 586 899 + 28 040 000). 

Тем самым за проверяемый период предприниматель не уплатил единый налог в размере 2 804 400 руб., в том числе, 1 122 000 руб. за 2013 год и 1 682 400 руб. за 2014 год.

По результатам проверки инспекция составила акт № 7 от 28.04.2017, рассмотрев который с учетом представленных налогоплательщиком письменных возражений и материалов дополнительных мероприятий налогового контроля, вынесла решение № 8 от 31.07.2017 о привлечении предпринимателя к налоговой ответственности, которым доначислила 2 804 400 руб. единого налога в связи с применением УСНО, пени по единому налогу в сумме 899 438,62 руб., пени по НДФЛ в сумме 784,94 руб., а также привлекла заявителя к ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ в размере 560 880 руб. штрафа за неуплату единого налога в результате занижения налоговой базы; по статье 123 НК РФ в размере 7 081,40 руб. штрафа за неправомерное неперечисление (неполное перечисление) в установленный срок сумм НДФЛ, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом. 

Не согласившись с решением инспекции, предприниматель обжаловал его в апелляционном порядке в вышестоящий налоговый орган. 

Решением управления от 17.10.2017 № 223 обжалуемый ненормативный акт инспекции оставлен без изменения, апелляционная жалоба предпринимателя – без удовлетворения. 

Полагая, что решение инспекции принято с нарушением норм налогового законодательства и оно нарушает его права и законные интересы в сфере предпринимательской деятельности, Великодный М.В. обратился в арбитражный суд в порядке главы 24 АПК РФ с настоящим заявлением. 

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 268, 270 АПК РФ, правильность применения судом норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе и отзыве на нее, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены решения суда первой инстанции.

Отказывая в удовлетворении требований, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

Из представленных материалов налогового контроля следует и заявителем не опровергнуто, что в проверяемом периоде, в том числе в 2013 и 2014 годах, предприниматель осуществлял деятельность, связанную с ремонтом и техническим обслуживанием подъемно-транспортного оборудования, услуги монтажа, строительные работы по возведению зданий, при этом в порядке главы 26.2 НК РФ применял упрощенную систему налогообложения с объектом налогообложения «доходы».

Согласно пункту 1 статьи 346.18 НК РФ если объектом налогообложения являются доходы, то налоговой базой признается денежное выражение доходов налогоплательщика. 

В соответствии с частью 1 статьи 346.15 НК РФ налогоплательщики при определении объекта налогообложения учитывают следующие доходы: доходы от реализации, определяемые на основании статьей 249 НК РФ, и внереализационные доходы в соответствии со статьей 250 НК РФ. 

Из статьи 249 НК РФ следует, что доходом от реализации признаются выручка от реализации товаров (работ, услуг) как собственного производства, так и ранее приобретенных, выручка от реализации имущественных прав. Выручка от реализации определяется исходя из всех поступлений, связанных с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, выраженные в денежной и (или) натуральной формах. 

Согласно статье 346.17 НК РФ, регулирующей порядок признания доходов и расходов, в целях главы 26.2 названного Кодекса датой получения доходов признается день поступления денежных средств на счета в банках и (или) в кассу, получения иного имущества (работ, услуг) и (или) имущественных прав, а также погашения задолженности (оплаты) налогоплательщику иным способом (кассовый метод). В случае возврата налогоплательщиком сумм, ранее полученных в счет предварительной оплаты поставки товаров, выполнения работ, оказания услуг, передачи имущественных прав, на сумму возврата уменьшаются доходы того налогового (отчетного) периода, в котором произведен возврат. 

В силу части 1 статьи 346.18 НК РФ в случае, если объектом налогообложения являются доходы организации или индивидуального предпринимателя, налоговой базой признается денежное выражение доходов организации или индивидуального предпринимателя.

В случае, если объектом налогообложения являются доходы, налоговая ставка устанавливается в размере 6% (часть 1 статьи 346.20 НК РФ).

Согласно статьям 346.21, 346.23 НК РФ сумма налога по итогам налогового периода определяется налогоплательщиком самостоятельно, о чем по итогам налогового периода налогоплательщики представляют налоговую декларацию в налоговый орган по месту нахождения организации или месту жительства индивидуального предпринимателя

По условиям статьи 346.24 НК РФ налогоплательщики обязаны вести учет доходов и расходов для целей исчисления налоговой базы по налогу в книге учета доходов и расходов организаций и индивидуальных предпринимателей, применяющих упрощенную систему налогообложения, форма и порядок заполнения которой утверждаются Министерством финансов Российской Федерации. 

Как установлено судом, при проведении проверки инспекцией на основании налоговой отчетности налогоплательщика от 17.03.2014 и 31.03.2015, первичных документов и сведений по банковскому счету проверяемого определено, что доход предпринимателя за 2013-2014 годы составил 65 231 837 руб., в том числе:

- доходы от деятельности, связанной с ремонтно-строительными услугами, в размере 18 491 837 руб. (согласно налоговым декларациям предпринимателя по единому налогу); 

- доходы в виде поступивших на банковский счет денежных средств от ООО «КЖФ», ООО «Общепит ДВ» и ИП ФИО5 в размере 46 740 000 руб. 

Из имеющихся в деле доказательств судом установлено, что в проверяемый период на банковский счет ФИО2 

<

***> поступили денежные средства: 

- от ООО «КЖФ» 27.12.2013 в размере 9 000 000 руб. с назначением платежа «оплата по договору подряда № 3 от 27.12.2013, НДС нет»; 03.02.2014 в размере 3 540 000 руб. с назначением платежа «оплата по договору подряда № 4 от 03.02.2014, НДС нет»; 

- от ООО «Общепит ДВ»: 28.01.2013 в размере 5 000 000 руб. с назначением платежа «оплата по договору займа № 20 от 08.11.2012, ФИО2 (№ карты …), без налога НДС»; 06.05.2014 в размере 6 000 000 руб. с назначением платежа «оплата по договору подряда № 20 от 05.05.2014 ФИО2 (№ карты 4276850023395749) сумма 6 000 000, 00 руб., НДС не облагается»; 

- от ИП ФИО5: 18.06.2013 в размере 4 700 000 руб. с назначением платежа «оплата по договору подряда б/н за выполнение строительно-монтажных работ, без НДС»; 07.11.2014 в размере 10 000 000 руб. с назначением платежа «оплата по договору подряда от 29.10.2014 за строительно-монтажные работы, приобретение материалов без налога (НДС)»;  03.12.2014 в размере 8 500 000 руб. с назначением платежа «оплата по договору подряда от 29.10.2014 за строительно-монтажные работы, приобретение материалов, без налога (НДС)». 

При этом, денежные средства, полученные ФИО2 на банковский счет в ПАО «Сбербанк России» от ООО «КЖФ», ООО «Общепит ДВ» и ИП ФИО5, не были отражены в налоговых декларациях по единому налогу за 2013, 2014 годы, поскольку, как указал предприниматель, они были получены в качестве возврата ранее выданных займов, а назначение платежа «Оплата по договору подряда» было указанно ошибочно.

Проверяя данный довод заявителя, суд установил.          

Руководителем ООО «КЖФ» с 16.09.2013, а также единственным учредителем данного юридического лица с 05.07.2012 является ФИО6. 

В рамках выездной налоговой проверки инспекцией проведены допросы ФИО7, выполнявшей в период 2013-2014 годов по доверенности функции главного бухгалтера ООО «КЖФ» (ведение бухгалтерского учета, сдача налоговой и иной отчетности). 

В ходе допросов, оформленных протоколами от 18.09.2014 от 07.04.2016, свидетель пояснила, что между ООО «КЖФ» и ФИО2 были заключены договоры подряда от 27.12.2013 № 3, от 03.02.2014 № 4 на выполнение строительных работ по ул. Первомайской, д. 31, г. Корсакова. Денежные средства по договорам подряда были проплачены авансом, тогда как работы в полном объеме не выполнены. 

В подтверждение взаимоотношений ООО «КЖФ» с ФИО2 в инспекцию ФИО7 представлены копии указанных договоров подряда. 

Так, по условиям договора подряда от 27.12.2013 № 3 Великодный М.В. (подрядчик) принял на себя обязательство своими силами и средствами выполнить подрядные работы согласно Сметному расчету № 1 (Приложение к договору) из материалов, оплаченных ООО «КЖФ» (заказчик), в помещении, расположенном по ул. Первомайская, 31, г. Корсакове. Заказчик самостоятельно осуществляет закупку, транспортную и доставку всех необходимых материалов и товаров для производства строительства (пункт 1.1.). В свою очередь заказчик (ООО «КЖФ») обязался принять результаты работ, выполненные подрядчиком по акту приема-передачи выполненных работ и оплатить их на условиях договора (пункт 1.2). Стоимость работ без учета стоимости материалов определена сторонами в пункте 2.1 договора в размере 9 000 000 руб. (НДС не предусматривается). Оплата осуществляется заказчиком наличным расчетом либо перечислением денежных средств на счет подрядчика. Заказчик производит предоплату подрядчику в размере 9 000 000 руб. (пункт 2.2 договора). Согласно пунктам 3.1, 3.2 договора начало работ определяется датой подписания договора заказчиком, общий срок выполнения работ определен до 30.03.2014. 

Договор от имени ООО «КЖФ» подписан с расшифровкой «ФИО6», со стороны предпринимателя – с расшифровкой «Великодный М.В.». Подписи с такой же расшифровкой содержатся в сметном расчете № 1, являющимся приложением к данному договору. 

По условиям договора от 03.02.2014 № 4 Великодный М.В. (подрядчик) своими силами и средствами принял обязательство выполнить подрядные работы согласно сметному расчету № 2 (приложение к договору) из материалов, оплаченных ООО «КЖФ» (заказчиком), в помещении, расположенном по ул. Первомайская, 31, г. Корсакове. Заказчик самостоятельно осуществляет закупку, транспортную и доставку всех необходимых материалов и товаров для производства строительства. В свою очередь заказчик (ООО «КЖФ») обязуется принять результаты работ, выполненные подрядчиком по акту приема-передачи выполненных работ и оплатить их на условиях договора (пункты 1.1, 1.2 договора). Стоимость работ определена сторонами в пункте 2.1 договора без учета стоимости материалов и составляет 3 540 000 руб. (НДС не предусматривается). Оплата осуществляется заказчиком наличным расчетом либо перечислением денежных средств на счет подрядчика. Заказчик производит предоплату подрядчику в размере (пункт 2.2 договора). Согласно пунктам 3.1, 3.2 договора начало работ по договору определяется датой подписания договора заказчиком, общий срок выполнения работ по договору – до 31.05.2014. 

Для установления фактических взаимоотношений между данными лицами в ходе контрольных мероприятий в адрес ООО «КЖФ» направлено требование от 21.10.2016 № 7733 о предоставлении документов (информации), касающихся финансово-хозяйственной деятельности с ФИО2 

Как следует из ответа генерального директора ООО «КЖФ» ФИО6 (письмо вх. № 12963210 от 26.10.2016) за период с 01.01.2013 по 31.12.2014 у ООО «КЖФ» не было взаимодействий с контрагентом ИП ФИО2 Предоставление запрашиваемых документов невозможно в силу их отсутствия. 

Также согласно ответу (вх. № 13095343 от 30.01.2017) на требование инспекции от 23.01.2017 № 8002 ООО «КЖФ» со ссылкой на отсутствие финансово-хозяйственной деятельности с ФИО2 не представило в налоговый орган информацию (документы) по указанным выше договорам подряда. При этом по повестке о вызове на допрос от 29.03.2017 руководитель ООО «КЖФ» ФИО6 в налоговую инспекцию не явилась. 

Сопроводительным письмом вх. № 13095342 от 30.01.2017 ООО «КЖФ» представлены в инспекцию копии следующих документов по взаимоотношениям с Великодным М.В: договоры займа от 07.10.2013 № 1а и от 20.12.2013 № 1, платежные поручения от 27.12.2013 № 200 и от 03.02.2014 № 18, приходные кассовые ордера от 07.10.2013 № 1 на сумму 9 000 000 руб. и от 20.12.2013 № 3 на сумму 3 540 000 руб., акт сверки взаимных расчетов за период с января 2013 по декабрь 2014 года, оборотно-сальдовую ведомость по счету 66.03 за январь 2013 - декабрь 2014 года, карточку счета 66.03 за январь 2013 - декабрь 2014 года и письма от 30.12.2013 № 35, от 04.02.2014 № 9 в адрес ФИО2 с информацией об уточнении назначения платежей. 

По условиям договора от 07.10.2013 № 1а Великодный М.В. (заимодавец) передает ООО «КЖФ» (заемщику) денежные средства в размере 9 000 000 руб. (далее – «сумма займа»), а заемщик обязуется вернуть сумму займа в порядке и сроки, предусмотренные договором; заемщик не выплачивает проценты за пользование суммой займа (пункта 1.1, 1.2). Согласно пунктам 2.1-2.4 договора сумма займа предоставляется путем внесения наличных денежных средств в кассу заемщика в течении 3 (трех) дней с момента подписания договора. Датой предоставления займа считается дата поступления наличных денежных средств в кассу заемщика. Возврат суммы займа осуществляется заемщиком не позднее 07.10.2014, сумма займа может быть возвращена заемщиком досрочно или по частям (в рассрочку). 

Аналогичные условия содержит договор № 1 от 20.12.2013 займа денежных средств в размере 3 540 000 руб. со сроком возврата не позднее 20.12.2014. 

На основании поручений № 6504/45 от 23.03.2016 и № 6504/34 от 09.03.2016 инспекцией проведены проверки по вопросам соблюдения порядка ведения кассовых операций и работы с денежной наличностью, полноты учета выручки и соблюдения законодательства Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт ООО «КЖФ» за периоды с 01.01.2013 по 30.11.2013 и с 01.12.2013 по 09.03.2016, результаты которых оформлены актами от 31.03.2016 №6504/В45-16 и № 6504/В34-16. 

Из представленной кассовой книги за период с 01.01.2013 по 30.11.2013 выявлено, что в кассу ООО «КЖФ» по приходному кассовому ордеру № 1 от 07.10.2013 поступили денежные средства в размере 9 000 000 руб. от ФИО2, затем из кассы ООО «КЖФ» по расходному кассовому ордеру № 1 от 07.10.2013 денежные средства в сумме 9 000 000 руб. выданы ФИО6 в виде займа. 

Также согласно кассовой книги за период с 01.12.2013 по 09.03.2016 ФИО6 приняты в кассу ООО «КЖФ» по приходному кассовому ордеру № 3 от 20.12.2013 денежные средства в размере 3 540 000 руб., поступившие от ФИО2, в тот же день из кассы ООО «КЖФ» денежные средства в сумме 3 540 000 руб. выданы ФИО6 по расходному кассовому ордеру № 4 от 20.12.2013. 

Вместе с тем, судом установлено, что выданный ФИО6 займ в указанных суммах ни в кассу, ни на расчетный счет ООО «КЖФ» не возвращен.

Из письма ФИО2 от 21.04.2016 на запрос налоговой инспекции о предоставлении договоров займа следует, что предприниматель за период с 01.01.2013 по 31.12.2014 не предоставлял и не получал займы, в связи с этим не может иметь договоры займа и иные документы, подтверждающие предоставление, получение, возврат займа и уплату по ним процентов. 

Кроме того, согласно протоколу допроса от 05.04.2017 № 871 Великодный М.В. пояснил, что не знает, работал ли он с ООО «КЖФ», знаком ли с учредителем ООО «КЖФ»; не знает, знаком ли с директором ООО «КЖФ», где познакомился не помнит; не знает сколько, где, в каком количестве и какого характера были заключены договоры с ООО «КЖФ»; не знает, заключал ли договоры с ООО «КЖФ»; не помнит, предоставлял ли займы в адрес ООО «КЖФ»; не знает, на каких условиях и для каких целей предоставлял займы; не знает, заключал ли договоры займа; не помнит, какая сумма была предоставлена, как выдавал займы, чьи были денежные заемные средства (личные/родственников). Также пояснил, что: не помнит, заключал ли договоры подряда с ООО «КЖФ»; не помнит количество заключенных договоров подряда, кто их заключал и подписывал; не помнит какая сумма была зафиксирована в договорах подряда и как осуществлялась оплата по ним; не помнит на какой счет были перечислены денежные средства по договорам подряда от ООО «КЖФ»; не помнит какие суммы были уплачены по договорам подряда, какие работы реализовывал в адрес в ООО «КЖФ», кто принимал работы, выполненные по договорам подряда и как происходил расчет по договорам подряда. Кроме того, Великодный М.В. не помнит, знаком ли с ФИО6 и где познакомился, ничего не знает о финансовохозяйственной деятельности ФИО6, никакие договорные или финансово-хозяйственные отношения не связывают его и ФИО6 

Вместе с тем, как установлено судом, Великодный М.В. является представителем ФИО6 согласно нотариальной доверенности от 03.02.2017 № 65АА 0618626. 

Кроме того, в исковом заявлении и в возражениях на акт налоговой проверки предприниматель указал, что ФИО2 с ФИО6 связывают дружеские отношения. 

В ходе выездной налоговой проверки установлено, что согласно бухгалтерской отчетности ООО «КЖФ» по состоянию на 31.12.2013 имело дебиторскую задолженность в размере 9 015 000 руб. Наличие такой дебиторской задолженности подтвердила и исполняющая обязанности бухгалтера ООО «КЖФ» ФИО7 при ее допросе (протоколы от 18.09.2014, от 07.04.2016), которая пояснила, что данная задолженность образовалась за счет заключения договоров подряда с ФИО2 по строительным работам по ул. Первомайской, 31, г. Корсакова. 

В протоколе от 07.04.2016 ФИО7 также указала, что в период ее работы по доверенности в ООО «КЖФ» (до мая 2015 года) возврат денежных средств по договорам подряда № 3, № 4 не осуществлялся. 

Согласно сведениям, находящимся в информационных налоговых ресурсах, доход ФИО2 по справкам 2-НДФЛ за период с 2002 по 2015 год составил 457 561,46 руб., по декларации формы 3-НДФЛ за 2014 год – 200 000 руб., по декларациям в связи с применением УСНО за 2012, 2013 и 2014 годы соответственно 5 486 056 руб., 5 904 938 руб. и 12 586 899 руб.

Проанализировав представленные сторонами доказательства, оценив их каждый в отдельности и в совокупности и взаимосвязи, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о фиктивности взаимоотношений предпринимателя с ООО "КЖБ" по договорам займов, в действительности между сторонами были финансовые взаимоотношения по договорам подряда, о чем указывают назначение платежа в платежных поручениях №200 от 27.12.2013, № 18 от 03.02.2014, пояснения главного бухгалтера общества, самого предпринимателя, отсутствие дохода в спорных налоговых периодах, в размере, указанном в договорах займа.

Аналогичные обстоятельства установлены судом и по взаимоотношениям ФИО2 с ООО «Общепит ДВ». 

Так, согласно выписке банка (ПАО «Сбербанк России») 06.05.2014 на банковский счет № 

<

***> ФИО2 от ООО «Общепит ДВ» поступили денежные средства размере 6 000 000 руб. с назначением платежа «оплата по договору подряда № 20 от 05.05.2014 ФИО2 (№ карты 4276850023395749) сумма 6 000 000,00 руб., НДС не облагается». 

Согласно сведениям из ЕГРЮЛ учредителем ООО «Общепит ДВ» является ФИО6 со 100% долей участия, руководителем с 07.11.2012 по 21.03.2013 являлся ФИО8, с 17.03.2014 – ФИО6.

В ходе осуществления контрольных мероприятий инспекцией у ООО «Общепит ДВ» по требованию от 20.01.2017 № 7989 были запрошены документы по финансово-хозяйственной деятельности с предпринимателем за проверяемый период. 

В сопроводительном письме от 26.01.2017 № 4 ООО «Общепит ДВ» сообщило, что документы, запрашиваемые по пунктам требования с 1.1 по 1.11 и с 1.23 по 1.36 включительно, никогда не существовали, так как финансово-хозяйственная деятельность между обществом и ИП ФИО2 не осуществлялась. 

При этом, по требованию от 20.01.2017 № 7990 ООО «Общепит ДВ» представлены в инспекцию копии документов: договор займа от 11.01.2013 № 3, платежное поручение № 42 от 06.05.2014 на сумму 6 000 000 руб. с назначением платежа «Оплата по договору подряда № 20 от 05.05.2014 Великодный М.В. (№ карты 4276850023395749) сумма 6 000 000 руб., без налога (НДС)»; приходный кассовый ордер от 11.01.2013 № 13 на сумму 6 000 000 руб.; акт сверки взаимных расчетов за период с 01.01.2013 по 31.12.2014 между ООО «Общепит ДВ» и ФИО2; оборотно-сальдовую ведомость по счету 66 за январь 2013 – декабрь 2014; карточка счета 66.03 за январь 2013 – декабрь 2014. 

Одновременно в сопроводительном письме от 26.01.2017 № 3 генеральный директор ООО «Общепит ДВ» ФИО6 пояснила, что в платежном поручении № 42 от 06.05.2014 на сумму 6 000 000 руб. ошибочно указано назначение платежа – оплата по договору подряда № 20 от 05.05.2014, в связи с чем, соответствующее письмо от 06.05.2014 № 28 об уточнении платежа (возврат займа по договору № 3 от 11.01.2013) было направлено в адрес ФИО2 Договор подряда № 20 от 05.05.2014 никогда не заключался, соответственно, никаких приложений, дополнений, изменений, актов о зачете взаимных требований и иных сопутствующих документов не составлялось. Руководитель общества также указала, что отсутствует возможность представить копии документов, подтверждающих расходование полученных заемных средств, в связи с утерей оригиналов при переезде офиса. 

Из названного договора займа № 3 от 11.01.2013 усматривается, что Великодный М.В. (заимодавец) принял обязательство предоставить ООО «Общепит ДВ» (заемщику) денежные средства в размере 6 000 000 руб. на условиях, предусмотренных договором, а заемщик обязуется возвратить полученную денежную сумму. Заем считается беспроцентным. Порядок и условия получения займа: заем предоставляется заемщику в полном объеме путем взноса денежных средств в кассу заемщика. Заем считается предоставленным со дня взноса денежных средств в кассу Заемщика. Заемщик обязуется возвратить заимодавцу сумму займа не позднее 11.01.2016 или по соглашению сторон путем зачета взаимных требований на основании соглашения о проведении взаимозачета. 

Согласно копии приходного кассового ордера № 13 от 11.01.2013 общество приняло от ФИО2 6 000 000 рубл. со ссылкой на указанный договор займа. 

Возврат данных денежных средств, по утверждениям генерального директора ООО «Общепит ДВ», был осуществлен вышеназванным платежным поручением № 42 от 06.05.2014 с «ошибочным» назначением платежа. 

В ходе выездной налоговой проверки инспекцией направлено поручение от 24.03.2017 № 7771 в филиал № 2754 ВТБ 24 (ПАО) об истребовании документов (информации) по кредитным договорам и дополнительных к ним документам, составленных с ООО «Общепит ДВ».

Во исполнение данного поручения кредитным учреждением с сопроводительным письмом вх. № 0490дсп от 27.04.2017 были представлены банковское дело и кредитный договор на развитие бизнеса субъектам МБ, к которым приложены платежное поручение № 42 от 06.05.2014 на сумму 6 000 000 руб. с назначением платежа «Оплата по договору подряда № 20 от 05.05.2014 Великодный М.В. (№ карты 4276850023395749) сумма 6 000 000 руб., без налога (НДС)» и платежное поручение № 43 от 06.05.2014 на сумму 18 039 руб. с назначением платежа «оплата счета № 298 от 03.04.2014 за флаера и вкладки. НДС не облагается». 

Из кредитного соглашения № 721/0856-000556 от 01.04.2014 и распоряжения № 157 от 17.04.2014 на предоставление денежных средств следует, что ООО «Общепит ДВ» выдан кредит в размере 18 190 000 руб. сроком на 60 месяцев на развитие бизнеса (ремонт, реконструкция, строительство основных средств). 

Таким образом, принимая во внимание условия кредитного соглашения, общество в подтверждение целевого использования полученных кредитных денежных средств представило в банк указанные два платежных документа, которые по своему содержанию свидетельствуют об освоении денежных средств на проведение строительных работ. 

Оценив данные обстоятельства, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу, что в спорном платежном поручении № 42 от 06.05.2014 отсутствует ошибка в назначении платежа, а представленные ООО «Общепит ДВ» в инспекцию по требованию № 7990 от 20.01.2017 письменные пояснения и копии документов относительно наличия отношений по договору займа являются недостоверными, поскольку были составлены и представлены в налоговый орган в целях сокрытия реальных отношений между предпринимателем и ООО «Общепит ДВ».

Также судом первой инстанции обоснованно приняты во внимание пояснения предпринимателя, изложенные в письменном ответе от 22.04.2016 на требование инспекции от 31.03.2016 № 7477, в которых он опроверг наличие каких-либо отношений по договорам займа за период с 01.01.2013 по 31.12.2014. 

Из протокола допроса № 871 от 05.04.2017 следует, что  Великодный М.В. на поставленные вопросы пояснил, что: не помнит, работал ли он с ООО «Общепит ДВ»; возможно знаком с учредителем ООО «Общепит ДВ»; возможно знаком с руководителем, где познакомился не помнит; не знает какие договоры заключал с ООО «Общепит ДВ»; не помнит, в каком количестве были заключены договоры; не помнит, заключал ли договора с ООО «Общепит ДВ»; не помнит, предоставлял ли займы в адрес ООО «Общепит ДВ»; не знает для каких целей предоставлял займы; не знает, заключал ли договоры займа; не помнит какая сумма была предоставлена; не помнит, как выдавал займы; не помнит, чьи были денежные заемные средства. 

Инспекцией на основании поручения № 6504/23 от 13.03.2013 проведена проверка ООО «Общепит ДВ» по вопросам соблюдения порядка ведения кассовых операций и работы с денежной наличностью, полноты учета выручки и соблюдения законодательства Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт за период с 01.01.2013 по 20.03.2013. 

В ходе данной проверки, оформленной актом № 6504/В19-13 от 13.03.2013, установлено, что согласно записям в кассовой книге общая сумма выручки за проверяемый период составила 738 178,50 руб. Из приложенной к акту копии журнала регистрации приходных и расходных кассовых документов также следует, что 11.01.2013 был оформлен только один приходный кассовый документ за № 12, согласно которому в кассу общество поступило 10 960 руб. При этом приходный кассовый документ за номером № 13 на сумму 10 720 руб. зарегистрирован в журнале 12.01.2013. 

Более того, согласно имеющимся в налоговом органе сведениям о доходах налогоплательщика (в том числе, согласно декларации по единому налогу за 2012 год доход составил 5 486 056 руб.) заявитель не располагал денежными средствами для предоставления 11.01.2013 спорного займа в размере 6 000 000 руб. 

Таким образом, совокупность имеющихся в деле доказательств свидетельствует о том, что поступившие на банковский счет предпринимателя 6 000 000 руб. по платежному поручению № 42 от 06.05.2014 с назначением платежа «оплата по договору подряда …» являются доходом предпринимателя в целях налогообложения в рамках УСНО.

Рассмотрев правомерность доначисления единого налога в связи с применением УСНО по взаимоотношениям с ИП ФИО5, коллегия установила, что на банковский счет ФИО2, открытый в ПАО «Сбербанк России», поступило от ИП ФИО5 со ссылкой на договоры подряда 4 700 000 руб. в июле 2013 года и 18 500 000 руб. в ноябре и декабре 2014 года, которые налогоплательщик не отразил в декларациях по единому налогу за отчетные периоды. 

В ходе выездной налоговой проверки в адрес ИП ФИО5 инспекцией было направлено требование от 20.01.2017 № 7993 о предоставлении документов (информации) по финансово-хозяйственной деятельности с ФИО2 

Из полученного ответа (вх. № 13094071 от 27.01.2017) следует, что ИП ФИО5 предпринимательская деятельность с ФИО2 не велась, в связи с чем, запрошенные документы (договоры подряда, дополнения к договорам, акты сверки, акты о приемке выполненных работ, счета, счета-фактуры, товарные накладные и т.д.) отсутствуют. Оплата по платежным поручениям № 68236 от 18.07.2013, № 186 от 07.11.2014, № 220 от 03.12.2014 является возвратом займов ФИО2 по договорам займа. Так как была допущена ошибка в назначении платежей, были написаны письма с уточнением назначения платежа. 

Одновременно ИП ФИО5 в материалы проверки предоставлены договоры займа от 01.07.2012 № б/н, от 01.12.2012 № б/н, от 01.12.2013 № б/н. 

По условиям договора займа от 01.07.2012 № б/н Великодный М.В. (заимодавец) принял обязательство по передаче ИП ФИО5 (заемщик) денежных средств в размере 4 700 000 руб. (далее – «сумма займа»), а заемщик – вернуть сумму займа в порядке и сроки, предусмотренные договором. Заемщик не выплачивает заимодавцу проценты за пользование суммой займа (пункты 1.1, 1.2). Согласно пунктам 2.1, 2.2 и 2.4 договора заимодавец передает заемщику сумму займа в срок до 31.07.2012. Факт передачи денежных средств удостоверяется распиской заемщика в получении суммы займа. Возврат суммы займа осуществляется заемщиком не позднее 01.07.2015, при этом займ может быть возвращен досрочно или по частям (в рассрочку). 

Из предоставленного ИП ФИО5 письма от 23.07.2013 № 18, адресованного ФИО2, следует, что в платежном поручении №68236 от 18.07.2013 на сумму 4 700 000 руб. допущена ошибка в назначении платежа, в связи с чем, правильным назначением следует считать: «Оплата по договору займа от 01.07.2012». 

Аналогичные условия содержат представленные договоры займа от 01.12.2012 № б/н на сумму 10 000 000 руб. и от 01.12.2013 № б/н на сумму 8 500 000 руб. со сроками возврата денежных средств не позднее 01.12.2015 и 01.12.2016 соответственно. 

Также согласно сопроводительным письмам от 15.11.2014 № 32 и от 04.12.2014 № 25 ИП ФИО5 проинформировал ФИО2 об уточнении назначения платежа в платежном поручении № 186 от 07.11.2014 на сумму 10 000 000 руб. и в платежном поручении № 220 от 03.12.2014 на сумму 8 500 000 руб. Правильным следует считать – оплата по договору займа. 

Вместе с тем, доказательства реального получения от ФИО2 заемных денежных средств в материалах дела отсутствуют.

Довод заявителя о том, что судом необоснованно отказано в приобщении к материалам дела расписки ФИО5 о получении денежных средств в займ, коллегия отклоняет в силу следующего.

В абзаце 3 пункта 78 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 №57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации"  разъяснено, что по общему правилу сбор и раскрытие доказательств осуществляется как налоговым органом, так и налогоплательщиком на стадии осуществления мероприятий налогового контроля и в ходе досудебного разрешения налогового спора.

Поскольку представленные предпринимателем расписки ИП ФИО5 не являлись предметом выездной налоговой проверки, не представлялись налогоплательщиком и в вышестоящий налоговой орган при рассмотрении апелляционной жалобы и предприниматель не обосновал невозможность их представления налоговому органу, суд пришел к правильному выводу о том, что заявитель в рассматриваемом случае преследовал цель злоупотребить правом - использовать права, предоставленные добросовестным участникам гражданского оборота статьями 200 и 201 АПК РФ, и представить в суд документы без проведения налоговым органом необходимых контрольных мероприятий для проверки их достоверности. Между тем, судебное разбирательство не должно подменять осуществление налогового контроля в соответствующей административной процедуре. 

Доказательств, обосновывающих объективные причины невозможности представления вышеуказанных доказательств в инспекцию, материалы дела не содержат.

При этом, из материалов дела следует, что налоговым органом проводились контрольные мероприятия в отношении взаимоотношений предпринимателя ФИО2 с ИП ФИО5, однако соответствующие расписки не были представлены ни заявителем, ни ИП ФИО5

Также судом первой инстанции обоснованно учтено, что Великодный М.В. в письме от 22.04.2016 во исполнение требования инспекции от 31.06.2016 № 7477 указал, что за период 2013-2014 годы не выдавал и не получал займы.

Из протокола допроса предпринимателя от 05.04.2017 № 871 также следует, что: Великодный М.В. не помнит, работал ли он с ИП ФИО5; с ИП ФИО5 не знаком; не знает, заключал ли договоры и какие; не знает, заключал ли договоры займа и в каком количестве; не знает, предоставлял ли займы, где взял денежные средства для предоставления займа и чьи были денежные (заемные) средства. 

В ходе мероприятий налогового контроля инспекцией направлено в филиал № 2754 ВТБ 24 (ПАО) поручение об истребовании документов (информации) от 24.03.2017 № 7772 по кредитным договорам и дополнительных к ним документам, составленным с ИП ФИО5          Согласно сопроводительному письму (вх. № 0491дсп от 27.04.2017) кредитным учреждением были представлены банковское дело и кредитные договоры на развитие бизнеса субъектам МБ, к которым приложены, в том числе: платежное поручение № 68236 от 18.07.2013 о перечислении ФИО2 4 700 000 руб. с назначением платежа «Оплата по договору подряда б/н за выполнение строительно-монтажных работ, без НДС» и платежное поручение № 186 от 07.11.2014 о перечислении ФИО2 10 000 000 руб. с назначением платежа «Оплата по договору подряда от 29.10.2014 за строительно-монтажные работы, приобретение материалов, без налога (НДС)». 

Из кредитных соглашений № 721/0856-0000423 от 01.07.2013, №721/0856-000621 от 24.09.2014 усматривается, что ИП ФИО5 предоставлен кредит соответственно в размере 15 000 000 руб. на развитие и расширение (сроком на 60 месяцев) и в размере 45 000 000 руб. на ремонт, реконструкцию и строительство основных средств (сроком на 84 месяца). 

В свою очередь, учитывая условия кредитных соглашений, ИП ФИО5 в подтверждение целевого использования полученных кредитных денежных средств представил в банк платежные поручения в количестве 25 шт. об оплате стройматериалов, по договорам поставки и договорам подряда, в том числе вышеназванные два платежных документа, которые по своему содержанию свидетельствуют об освоении кредита на проведение строительно-монтажных работ. 

В связи с чем суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу, что данное обстоятельство однозначно опровергает утверждения заявителя и ИП ФИО5 о наличии описки в спорных трех платежных поручениях на общую сумму 23 200 000 руб. 

Кроме того, судом правомерно установлено, что исходя из имеющихся в налоговом органе сведений о доходах ФИО2 (5 486 056 руб. за 2012 год и 5 904 938 руб. за 2013 год) у налогоплательщика отсутствовала объективная возможность выдавать займы в размере 14 700 000 руб. в 2012 году и 8 500 000 руб. в 2013 году. 

Таким образом, проанализировав документы, представленные в ходе налоговой проверки, результаты проверок соблюдения порядка ведения кассовых операций и работы с денежной наличностью, полноты учета выручки и соблюдения законодательства Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт, свидетельские показания, полученные в ходе проведения допросов, инспекция пришла к правомерному выводу об отсутствии у ФИО2 финансовой возможности предоставления займов на общую сумму 41 740 000 руб. в связи с отсутствием у налогоплательщика личных денежных средств в таком объеме, а также ввиду недоказанности факта передачи ФИО2 денежных средств заемщикам. 

Из материалов дела установлено, что доход ФИО2, являвшегося работником ОАО Строительное Управление № 408, СП ООО «Ваккор», ЗАО Рыбопромышленная компания «Олимп», ООО «РиК», МУП «Водоканал» Корсаковского городского округа, согласно справкам 2-НДФЛ за период с 2002 по 2015 год составил 457 561,46 руб., по декларации формы 3-НДФЛ за 2014 год – 200 000 руб. 

По сведениям налоговых деклараций по УСНО ФИО2 задекларирован доход за 2011 год в сумме 2 618 799 руб., за 2012 в сумме 5 486 056 руб., за 2013 в сумме 5 904 938 руб., за 2014 год в сумме 12 586 899 руб. 

В итоге общая сумма дохода ФИО2 за период с 2002 по 2015 год составила 27 254 253,46 руб., что значительно меньше суммы «займов» (41 740 000 руб.), отраженных в представленных договорах. 

При этом, необходимо учитывать, что согласно выписке банка по счету ФИО2 при осуществлении предпринимательской деятельности за 2013-2015 годы были понесены расходы, связанные с приобретением товаров (работ, услуг), уплатой налогов, выплатой заработной платы на общую сумму 6 592 405,60 руб. Также инспекцией установлено, что в период с 2011 по 2014 годы предпринимателем производились расходы, связанные с приобретением транспортных средств, а именно: Toyota corolla (1984 года выпуска), Toyota Land Cruiser (1986 года выпуска), Polaris снегоход/гусеничный (2010 года выпуска), Toyota Land Cruiser (1999 года выпуска), Toyota FJ Cruiser (2007 года выпуска), Toyota Land Cruiser (2009 года выпуска), катер «Ямаха Wave Runner» (1995 года выпуска), Toyota crown (1972 года выпуска). 

Доказательства, опровергающие установленные инспекцией финансовые показатели налогоплательщика за проверяемый период, предприниматель в ходе выездной налоговой проверки не представил.

Доводы заявителя апелляционной жалобы о том, что судом не принят во внимание факт получения им наследства, коллегией отклоняется как не соответствующий фактическим обстоятельствам дела, поскольку судом первой инстанции исследованы данные обстоятельства и правомерно установлено, что документы о получении 01.12.2011 наследства в виде банковского вклада в размере 1 000 000 руб. не влияют на правомерность выводов инспекции, поскольку даже при учете данной суммы в качестве дохода, Великодным М.П. не подтверждена финансовая возможность предоставления спорных займов в размере 41 740 000 руб.

Также судом первой инстанции была дана оценка доводам заявителя о получении им займа от ФИО9 и ФИО4

Договора займов с указанными лицами, доказательства фактического получения денежных средств и их возврата предприниматель не представил ни при выездной налоговой проверки, ни при апелляционном обжаловании решения инспекции в вышестоящий налоговой орган, ни в суд.

При этом, судом было установлено, что ФИО9 (умер 24.03.2008), являлся тестем (отец жены - Великодной Т.И.) заявителя.

В материалах дела имеется протокол допроса ФИО10 (жена ФИО2) от 27.06.2017 № 881, которая по существу заданных вопросов пояснила, что: не знает, давал ли ее отец (ФИО9) заемные денежные средства ФИО2; наследование неисполненных обязательств (долги, займы) не было; не знает, были ли составлены между ФИО9 и ФИО2 договоры займа; расписки о получении либо о возврате заемных денежных средств не имеет. Также указала, что не является наследником ФИО9 и от ФИО2 какие-либо денежные средства в виде возврата займа не получала. Кроме того, она не получала от ФИО2 запросы о предоставлении расписок о займе денежных средств ФИО9, как и не предъявляла в адрес ФИО2 претензий о возврате заемных денежных средств.           

Согласно объяснениям ФИО11 (сестра Великодной Т.И.) от 07.07.2017, ей ничего не известно, предоставлял ли ФИО9 (отец) заемные денежные средства ФИО2; наследование неисполненных обязательств (долги, займы) не было, так как о правах наследования не заявляла; не знает, были ли составлены между ФИО9 и ФИО2 договоры займа; денежные средства Великодный М.В. ей не возвращал; никаких запросов о предоставлении расписок о займе денежных средств ФИО9 от ФИО2 не получала; никаких претензий о возврате денежных заемных средств в адрес ФИО2 не предъявляла. 

В ходе допроса ФИО9 ДД.ММ.ГГГГ года рождения (сына ФИО9) согласно протоколу № 886 от 06.07.2017 установлено, что: ему не известно о передаче денежных средств от отца в адрес ФИО2; наследование неисполненных обязательств (долги, займы) со стороны ФИО9 не принималось; единственным наследником имущества является мать – ФИО12; договоры займа между ФИО9 и ФИО2 не составлялись; денежные средства в адрес ФИО2 не передавались; о предоставлении заемных денежных средств его отцом в адрес ФИО2 не известно; какие-либо денежные средства Великодный М.В. не возвращал; никаких запросов (в том числе в устной форме по телефону и др.) о предоставлении расписок о займе денежных средств ФИО9 от ФИО2 не получал; никаких претензий о возврате денежных заемных средств в адрес ФИО2 не предъявлял. 

Из протокола № 887 от 06.07.2017 опроса ФИО12, являющейся женой ФИО9, следует, что: в ее присутствии денежные средства от мужа в адрес ФИО2 не передавались; наследование неисполненных обязательств (долги, займы) не принималось; была наследницей только имущества умершего мужа по завещанию; договоры займа между ФИО9 и ФИО2 не составлялись и расписки не оформлялись; какие-либо денежные средства Великодный М.В. не возвращал; никаких запросов (в т.ч. в устной форме по телефону и др.) о предоставлении расписок о займе денежных средств ее мужем от ФИО2 не получала; никаких претензий о возврате денежных заемных средств в адрес ФИО2 не предъявляла. 

Также в ответ на требования инспекции о предоставлении документов (информации), подтверждающих получение ФИО2 заемных денежных средств и возврат их займодавцу ФИО9 или его наследникам, Великодная Т.И., ФИО11, ФИО9 и ФИО12 письменно сообщили, что такие документы, в том числе расписки о получении/возврате денежных средств, не составлялись, по данному факту наследниками ничего не известно.

При изложенных обстоятельствах коллегия приходит к выводу, что материалами дела не нашел своего подтверждения довод заявителя о получении займа у ФИО9

Также судом обоснованно отклонен как документально не подтвержденный довод заявителя о получении им от гражданина ФИО4 заемных денежных средств 13.03.2012 в размере 20 000 000 руб. и 01.10.2013 в размере 10 000 000 руб. 

 Довод предпринимателя, заявленный в апелляционной жалобе о том, что суд не опросил в качестве свидетеля ФИО4, который мог бы подтвердить факт выдачи ФИО2 займа в размере 30 000 000 руб., коллегий отклоняется.

В соответствии со статьей 807 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) в редакции, действующей в спорный период, договор займа считается заключенным с момента передачи денег или других вещей.

Согласно статье 808 ГК РФ договор займа между гражданами должен быть заключен в письменной форме, если его сумма превышает не менее чем в десять раз установленный законом минимальный размер оплаты труда, а в случае, когда займодавцем является юридическое лицо, - независимо от суммы.

В подтверждение договора займа и его условий может быть представлена расписка заемщика или иной документ, удостоверяющие передачу ему займодавцем определенной денежной суммы или определенного количества вещей (пункт 2 статьи 808 ГК РФ).

Таким образом, договор займа является реальным договором, считается заключенным с момента передачи денег, и факт его заключения может быть подтвержден определенными доказательствами, в частности, при сумме займа 20 000 000 руб. и 10 000 000 руб. только письменными доказательствами (договор, расписка).

В силу статьи 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

С учетом изложенного, при отсутствии документального подтверждения заключения договора займа с гражданином ФИО4, пояснения физического лица не могут являться доказательствами выдачи займа. 

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно отказал предпринимателю в удовлетворении заявленного в судебном заседании от 23.04.2018 ходатайства о допросе в качестве свидетеля гражданина ФИО4 

При этом, коллегией принимается во внимание, что в ходе выездной налоговой проверки инспекцией принимались меры по проверке доводов заявителя о получении заемных средств у ФИО4, в частности в МИ ФНС России № 1 по Сахалинской области было направлено поручение № 8028 от 30.06.2017 об истребовании документов (информации), подтверждающих выдачу заемных денежных средств ФИО4 в адрес ФИО2 и возврат заемных денежных средств, а также поручение № 541 от 07.07.2017 о проведении допроса ФИО4 по вопросам, касающимся предоставления и возврата заемных денежных средств. 

Согласно сопроводительному письму МИ ФНС России № 1 по Сахалинской области от 17.07.2017 № 14-10/2369 соответствующее требование направлено заказанным письмом с уведомление в адрес ФИО4, которое последним получено не было. По телефонам, имеющимся в учетных данных налогового органа, Седельников не отвечает. Уведомлением от 21.07.2017 № 14-10/150 налоговый орган также проинформировал инспекцию, что допрос ФИО4 не проведен ввиду неявки свидетеля.

Кроме этого, судом обоснованно принято во внимание следующее.

Как указывалось выше, в ходе проверки инспекцией установлено, что ФИО6 является учредителем и руководителем одновременно двух контрагентов ИП ФИО2 – ООО «Общепит ДВ» и ООО «КЖФ», что в силу подпункта 2 пункта 2 статьи 105.1 НК РФ свидетельствует о взаимозависимости лиц. 

Согласно сведениям отделения ЗАГС Корсаковского района ФИО6 и ФИО5 имеют общего ребенка ДД.ММ.ГГГГ года рождения. 

Из материалов налоговой проверки также следует, что ФИО5 в целях своевременного и полного возврата ООО «КЖФ» кредита по договору №122/8567/0053/488/13 от 06.12.2013 в качестве обеспечения заключил с банком договор поручительства и договор ипотеки от 06.12.2013. 

Таким образом, как обоснованно установлено судом, ФИО6 и ФИО5 помимо общего ребенка связывают и деловые отношения. 

По данным информационного ресурса налоговых органов ФИО6 также является учредителем и/или руководителем в 12 юридических лицах и одновременно имеет статус индивидуального предпринимателя.

Согласно доверенности от 03.02.2017 № 65 АА 06118626, сроком действия три года, Великодный М.В. наделен ФИО6 объемом полномочий представителя в налоговых органах с правом подачи, получения и подписания документов, правом представления ее при проведении налогового контроля до заключения договоров и соглашений в сфере предпринимательской деятельности и их подписания. 

В соответствии с пунктом 1 статьи 105.1 НК РФ если особенности отношений между лицами могут оказывать влияние на условия и (или) результаты сделок, совершаемых этими лицами, и (или) экономические результаты деятельности этих лиц или деятельности представляемых ими лиц, то такие лица признаются взаимозависимыми для целей налогообложения. 

Для признания взаимной зависимости лиц учитывается влияние, которое может оказываться в силу участия одного лица в капитале других лиц, в соответствии с заключенным между ними соглашением либо при наличии иной возможности одного лица определять решения, принимаемые другими лицами. При этом такое влияние учитывается независимо от того, может ли оно оказываться одним лицом непосредственно и самостоятельно или совместно с его взаимозависимыми лицами, признаваемыми таковыми в соответствии с названной статьей. 

Принимая во внимание приведенные законоположения, оценив совокупность вышеуказанных обстоятельств по правилам статьи 71 АПК РФ, суд первой инстанции обоснованно поддержал вывод налоговой инспекции о том, что в спорных сделках участвовали взаимозависимые лица, которые имеют возможность оказывать влияние на хозяйственную деятельность друг друга. 

Противоречивые сведения о характере поступивших на счет ФИО2 денежных средств, установленная взаимозависимость ФИО2, ООО «КЖФ», ООО «Общепит ДВ» и ФИО5 привели к обоснованному выводу суда о том, что указанные лица создали формальный документооборот по взаимоотношениям, связанным с предоставлением займов.

На основании изложенных обстоятельств и собранных по делу доказательств, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу, что денежные средства в сумме 41 740 000 руб., поступившие на банковский счет ФИО2 от ООО «КЖФ», ООО «Общепит ДВ» и ИП ФИО5 с назначением платежа «оплата по договору подряда …», являются доходом заявителя от ведения предпринимательской деятельности и в соответствии с пунктом 1 статьи 346.15 НК РФ подлежат налогообложению по УСНО. 

При таких обстоятельствах инспекцией правомерно доначислено к уплате предпринимателю оспариваемые 822 000 руб. ((4 700 000 + 9 000 000) х 6%) и 1 682 400 руб. ((3 540 000 + 6 000 000 + 8 500 000) * 6%) единого налога за 2013 и 2014 годы соответственно и приходящиеся на данные суммы недоимки пени и штрафа по части 1 статьи 122 НК РФ в размере 500 880 руб. (2 504 400 х 20%).

По эпизоду получения 28.01.2013 на банковский счет 

<

***> ФИО2 от ООО «Общепит ДВ» денежных средств в размере 5 000 000 руб. с назначением платежа «оплата по договору займа № 20 от 08.11.2012, ФИО2 (№Карты …), без налога НДС» и доначисления в связи с этим единого налога по УСНО за 1 квартал 2013 года в сумме 300 000 руб., а также соответствующих ему пеней и штрафа в сумме 60 000 руб., суд первой инстанции признал решение инспекции незаконным, мотивировав судебный акт тем, что инспекцией не представлено доказательств, опровергающих доводы предпринимателя о том, что данная сумма является возвратом займа.

Так, из материалов дела следует, что заявителем в подтверждение своей позиции представлен договор беспроцентного займа от 08.11.2012 №20 на сумму 5 000 000 руб., заключенный между ФИО2 и ООО «Общепит ДВ», приходной кассовый ордер от 08.11.2012 № 23 и платежное поручение № 6 от 28.01.2013 на сумму 5 000 000 руб.

При этом проверка по вопросам соблюдения порядка ведения кассовых операций и работы с денежной наличностью, полноты учета выручки и соблюдения законодательства Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт ООО «Общепит ДВ» за ноябрь 2012 года налоговым органом не проводилась, в связи с чем, факт поступления 5 000 000 рублей в кассу общества 08.11.2012 не опровергнут. 

Принимая во внимание положение пункта 5 статьи 200 АПК РФ, предусматривающего, что обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие), судебная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о недоказанности правомерности доначисления спорных сумм.

Кроме того, как пояснил представитель налоговых органов (МИ ФНС России № 5 по Сахалинской области и УФНС России по Сахалинской области) в судебном заседании апелляционной инстанции выводы суда по указанному эпизоду ими не оспариваются.

Рассматривая довод заявителя апелляционной жалобы о существенных процессуальных нарушениях, которые выразились в неразъяснении ему налоговой инспекцией в рамках рассмотрения материалов налоговой проверки прав налогоплательщика, коллегия приходит к следующему.

В соответствии с пунктом 3 статьи 101 НК РФ перед рассмотрением материалов налоговой проверки по существу руководитель (заместитель руководителя) налогового органа должен, в том числе: разъяснить лицам, участвующим в процедуре рассмотрения, их права и обязанности.

В силу пункта 4 статьи 101 НК РФ при рассмотрении материалов налоговой проверки ведется протокол.

Из имеющихся в материалах дела протоколов рассмотрения материалов налоговой проверки № 313 от 15.06.2017 и № 399 от 31.07.2017 следует, что рассмотрение материалов проверки производилось в присутствии непосредственно предпринимателя ФИО2 и его представителя ФИО13 

По тексту протоколов указано, что лицу, в отношении которого проводилась налоговая проверка, разъяснены его права и обязанности, предусмотренные статьей 51 Конституции Российской Федерации и статьями 21, 101, 101.4 НК РФ, о чем в протоколе № 313 от 15.06.2017 имеется подпись как ФИО2, так и его представителя ФИО13

Кроме того, из данных протоколов следует, что налогоплательщиком были представлены возражения на акт проверки, давались пояснения по существу, были изложены замечания на протокол.

Таким образом, материалами дела подтверждается, что при рассмотрении материалов выездной налоговой проверки инспекцией были разъяснены предпринимателю его права и обязанности, а также соблюдены гарантии, установленные Налоговым кодексом Российской Федерации, в том числе налогоплательщик был извещен о времени и месте рассмотрения материалов проверки, не лишен возможности присутствовать при рассмотрении материалов проверки, представлять свои возражения и доказательства в их обоснование, давать пояснения, знакомиться с материалами проверки и дополнительными мероприятиями налогового контроля.

В связи с чем довод заявителя о существенных процессуальных нарушениях при рассмотрении материалов выездной налоговой проверки не нашел своего подтверждения материалами дела.

При этом, коллегия отклоняет довод заявителя жалобы о рассмотрение дела по правилам суда первой инстанции.

В соответствии с частью 6.1 статьи 268 АПК РФ при наличии оснований, предусмотренных частью 4 статьи 270 настоящего Кодекса, арбитражный суд апелляционной инстанции рассматривает дело по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции. О переходе к рассмотрению дела по правилам суда первой инстанции выносится определение с указанием действий лиц, участвующих в деле, и сроков осуществления этих действий.

Согласно части 4 статьи 270 АПК РФ основаниями для отмены решения арбитражного суда первой инстанции в любом случае являются: рассмотрение дела арбитражным судом в незаконном составе; рассмотрение дела в отсутствие кого-либо из участвующих в деле лиц, не извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания; нарушение правил о языке при рассмотрении дела; принятие судом решения о правах и об обязанностях лиц, не привлеченных к участию в деле; неподписание решения судьей или одним из судей, если дело рассмотрено в коллегиальном составе судей, либо подписание решения не теми судьями, которые указаны в решении; отсутствие в деле протокола судебного заседания или подписание его не теми лицами, которые указаны в статье 155 настоящего Кодекса;  нарушение правила о тайне совещания судей при принятии решения.

Проверив наличие обстоятельств, предусмотренных части 4 статьи 270 АПК РФ, и являющихся безусловным основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции, коллегия таких процессуальных нарушений со стороны суда первой инстанции не установила, в связи с чем основания для перехода к рассмотрению дела по правилам первой инстанции отсутствуют.

Принимая во внимание изложенное, апелляционная жалоба предпринимателя удовлетворению не подлежит, как необоснованная.

Судебные расходы по оплате госпошлины по апелляционной жалобе в силу статьи 110 АПК РФ относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Сахалинской области от 10.05.2018  по делу №А59-6326/2017  оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Сахалинской области в течение двух месяцев.

 

Председательствующий

 

А.В. Пяткова

Судьи

 

Е.Л. Сидорович

 

Т.А. Солохина