ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А40-201222/2018

11 декабря 2019 года

г. Москва

 

Резолютивная часть постановления объявлена 04 декабря 2019 года

Полный текст постановления изготовлен 11 декабря 2019 года

Арбитражный суд Московского округа 

в составе: 

председательствующего-судьиКаменской О.В.,

судей Ананьиной Е.А., Латыповой Р.Р., 

при участии в заседании: 

от заявителя: ФИО1 по дов. от 22.01.2019;

от заинтересованного лица: ФИО2 по дов. от 21.12.2018; ФИО3 по дов. 01.03.2019,

от третьих лиц: 1. ФИО4 по дов. от 01.06.2018; 2. неявка уведомлен; 3. неявка уведомлен;

рассмотрев 04 декабря 2019 года в судебном заседании кассационные жалобы общества с ограниченной ответственностью «Никитин», общества с ограниченной ответственностью «Частная пивоварня «Афанасий» и Федеральной антимонопольной службы

на решение от 17 января 2019 года

Арбитражного суда г. Москвы, 

принятое судьей Аксеновой Е.А.

на постановление от 04 апреля 2019 года 

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Кочешковой М.В., Суминой О.С., Яковлевой Л.Г.

по делу № А40-201222/2018

по заявлению ООО «Объединенные Пивоварни Хайнекен»

к Федеральной антимонопольной службе,

третьи лица: 1) ООО «Частная пивоварня «Афанасий», 2) ООО «НикитиН»; 3) УФАС по г. Санкт-Петербург

о признании незаконным решения ФАС России от 25.07.2018 г. по делу №114.6-247/78-01-16,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Объединенные Пивоварни Хайнекен» (далее - Заявитель, ООО «Объединенные Пивоварни Хайнекен», Общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе (далее - Заинтересованное лицо, ФАС России) о признании недействительным решения от 25.07.2018 г. № 1-14.6-247/78-01-16.

К участию в деле в качестве Третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ООО «Частная пивоварня «Афанасий», ООО «НикитиН», УФАС по г. Санкт-Петербург.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 27 января 2018 года, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 04 апреля 2019 года заявление ООО «Объединенные Пивоварни Хайнекен» удовлетворено.

ФАС России, ООО «Частная пивоварня «Афанасий», ООО «НикитиН» обратились с кассационными жалобами, в которых просят решение и постановление судов отменить. По мнению Заинтересованного лица, третьих лиц при вынесении обжалуемого решения и постановления судами неправильно применены нормы материального права, выводы суда не соответствуют обстоятельства дела.

До рассмотрения кассационной жалобы по существу определением Арбитражного суда Московского округа от 03 декабря 2019 года на основании  статьи 18 АПК РФ  произведена замена судьи Шевченко Е.Е. на судью Ананьину Е.А.

В судебном заседании представитель ФАС России поддержал доводы кассационной жалобы, просит решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции отменить.

В судебном заседании представитель ООО «Частная пивоварня «Афанасий» поддержал доводы кассационной жалобы, просит решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции отменить. Представлен письменный отзыв.

В судебном заседании представитель ООО «НикитиН» поддержал доводы кассационной жалобы, просит решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции отменить.

Представитель ООО «Объединенные Пивоварни Хайнекен» в судебном заседании с доводами кассационных жалоб не согласился, считает решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции законными и обоснованными.

Представителем ООО «Объединенные Пивоварни Хайнекен» до рассмотрения кассационной жалобы по существу подано ходатайство о направлении запроса в Конституционный суд Российской Федерации.

Судом Московского округа, с учетом положений части 3 статьи 13 АПК РФ и статье 101 Федерального конституционного закона «О Конституционном Суде Российской Федерации», обоснованно отклонено ходатайство о направлении запроса в Конституционный суд Российской Федерации, поскольку обращение в Конституционный Суд Российской Федерации с запросом о проверке конституционности закона является правом арбитражного суда в случае возникновения у суда, а не у стороны в деле, сомнений в соответствии примененного или подлежащего применению закона Конституции Российской Федерации.

Изучив материалы дела, заслушав представителя общества, обсудив доводы кассационной жалобы, проверив в порядке статьи 286 АПК РФ правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм права, соответствие выводов судов о применении норм права установленным ими по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, суд округа пришел к выводу о наличии оснований для отмены обжалуемых судебных актов ввиду следующего.

Судами установлено, что ООО «Объединенные пивоварни Хайнекен» обратилось в УФАС России по г. Санкт-Петербургу с заявлением о нарушении антимонопольного законодательства ООО «Частная пивоварня «Афанасий» и ООО «Никитин», в котором заявитель указал, что ООО «Частная пивоварня «Афанасий» и ООО «Никитин» вводят в оборот контрафактную продукцию - медовуху «ОХОТА НАШЕГО! Крепкое».

16 марта 2018 года УФАС России по г. Санкт-Петербургу вынесено решение по делу N 1-14.6-247/78-01-16, которым было установлено наличие в действиях ООО «Частная пивоварня «Афанасий» состава недобросовестной конкуренции, выразившегося в нарушении положений пункта 1 статьи 14.6 Федерального закона от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции), а также предписание о перечислении в бюджет дохода в сумме 9 437 988,37 руб., полученного в результате нарушения антимонопольного законодательства.

ООО «Частная пивоварня «Афанасий» и ООО «Никитин» 18 мая 2018 года обратились в ФАС России с жалобой на указанные выше решение УФАС России по г. Санкт-Петербургу и предписание УФАС России по г. Санкт-Петербургу.

Решением ФАС России от 25.07.2018 г. предписание УФАС России по г. Санкт-Петербургу от 16 марта 2018 года было отменено.

Не согласившись с данным решением ФАС России, ООО «Объединенные пивоварни Хайнекен» обратились с заявлением в суд.

Удовлетворяя заявление Общества, суды исходили из того, что  оспариваемое решение ФАС России необоснованно ограничивает установленные законом полномочия территориальных органов на применение предусмотренных законом последствий нарушения законодательства о защите конкуренции в виде выдачи предписания, разъяснения ФАС России не являются нормативным правовым актом, носят рекомендательный характер, не имеют обязательной силы для сторон, не имеют приоритетного значения перед законами, делая в оспариваемом решении вывод о том, что УФАС по г. Санкт-Петербург располагало сведениями о выручке ООО «Частная пивоварня «Афанасий» от реализации медовухи «ОХОТА НАШЕГО! Крепкое» и, соответственно, имело возможность исчислить штраф по правилам части 2 статьи 14.33 КоАП РФ, ФАС России анализа и доводов о том, что выручка и доход в данном случае являются идентичными, не указывает.

Между тем судами не учтено следующее.

Как установлено судами и следует из материалов дела, Решением Санкт-Петербургского УФАС России от 16.03.2018 г. по делу № 1-14.6-247/78-01-16 в действиях ООО «Частная пивоварня «Афанасий» признано нарушение п. 1 ст. 14.6 Федерального закона «О защите конкуренции», которое выразилось в незаконном использовании в 2015 - 2016 г.г. для индивидуализации медовухи «ОХОТА НАШЕГО! Крепкое» обозначения «ОХОТА НАШЕГО», сходного до степени смешения с товарным знаком № 183777/1.

Предписанием Санкт-Петербургского УФАС России от 16.03.2018 г. ООО «Частная пивоварня «Афанасий» предписано в срок до 20.07.2018 г. прекратить нарушение п. 1 ст. 14.6 ФЗ «О защите конкуренции», которое выразилось в незаконном использовании для индивидуализации медовухи «ОХОТА НАШЕГО! Крепкое» в 2015 - 2016 г.г. обозначения «ОХОТА НАШЕГО», сходного до степени смешения с товарным знаком № 183777/1, а именно: перечислить в федеральный бюджет доход от введения в оборот медовухи «ОХОТА НАШЕГО! Крепкое» в размере 9 437 988,37 руб.

Предписанием Санкт-Петербургского УФАС России от 16.03.2018 г. ООО «Частная пивоварня «Афанасий» предписано в срок до 20.07.2018 г. прекратить нарушение п. 1 ст. 14.6 ФЗ «О защите конкуренции», которое выразилось в незаконном использовании для индивидуализации медовухи «ОХОТА НАШЕГО! Крепкое» в 2015 - 2016 г.г. обозначения «ОХОТА НАШЕГО», сходного до степени смешения с товарным знаком № 183777/1, а именно: перечислить в федеральный бюджет доход от введения в оборот медовухи «ОХОТА НАШЕГО! Крепкое» в размере 9 437 988,37 руб.

Решением Санкт-Петербургского УФАС России от 16.03.2018 г. по делу № 1-14.6-247/78-01-16 в действиях ООО «Частная пивоварня «Афанасий» признано нарушение п. 1 ст. 14.6 Федерального закона «О защите конкуренции», которое выразилось в незаконном использовании в 2015 - 2016 г.г. для индивидуализации медовухи «ОХОТА НАШЕГО! Крепкое» обозначения «ОХОТА НАШЕГО», сходного до степени смешения с товарным знаком № 183777/1.

Решением ФАС России от 25.07.2018 г. № 09/59505/18 предписание Санкт-Петербургского УФАС России от 16.03.2018 г. по делу № 1-14.6-247/78-01-16 отменены.

ФАС России в предусмотренном статьей 23 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» порядке рассмотрел жалобу ООО «Частная пивоварня «Афанасий» на предписание Санкт-Петербургского УФАС России от 16.03.2018 о перечислении в федеральный бюджет дохода по делу № 1-14.6-247/78-01-16 о нарушении антимонопольного законодательства , по результатам рассмотрения которой принято решение от 18.07.2018 об отмене указанного предписания.

Согласно пункту 2 части 4 статьи 23 Закона о защите конкуренции коллегиальные органы пересматривают решения и (или) предписания территориальных органов федерального антимонопольного органа по делам о нарушении антимонопольного законодательства в случае, если такие решения и (или) предписания нарушают единообразие в применении антимонопольными органами норм антимонопольного законодательства.

В соответствии с пунктами 5, 9 статьи 23 Закона о защите конкуренции, пунктом 5.4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331, ФАС России дает разъяснения по вопросам применения им антимонопольного законодательства, обобщает, анализирует практику применения законодательства Российской Федерации в установленной сфере деятельности, разрабатывает рекомендации по применению антимонопольного законодательства.

Согласно письму ФАС России от 16.02.2011 № ИА/5123 «О применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях», в случае невозможности исчисления административного штрафа исходя из суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение (например, отсутствие выручки, необходимой для определения суммы штрафа), то при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства следует рассмотреть вопрос о взыскании с юридического лица в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства.

Разъяснениями ФАС России от 08.07.2016 № ИА/46433/16 «О выдаче предписаний о перечислении в федеральный бюджет доходов, полученных от монополистической деятельности» (далее - Разъяснения ФАС России от 08.07.2016 № ИА/46433/16) предусмотрено, что в случаях, когда размер административного штрафа кратный выручке от реализации товара подлежит исчислению, то предписание о перечислении в федеральный бюджет дохода не выдается, и такое лицо подлежит привлечению к административной ответственности.

Таким образом, предписание о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства, выдается только в том случае, когда не представляется возможным рассчитать административный штраф исходя из суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение.

Согласно указанным разъяснениям, они приняты в связи с необходимостью формирования единообразия подходов к решению вопроса о возможности привлечения лиц к административной ответственности в виде штрафа и (или) выдачи предписания о перечислении в бюджет дохода, полученного в результате нарушения антимонопольного законодательства, а также являются обязательным для применения территориальными органами ФАС России при рассмотрении дел о нарушении антимонопольного законодательства.

Аналогичная позиция о необходимости применения разъяснений ФАС России при решении вопроса о выдаче предписания о перечислении в бюджет при аналогичных ситуациях  изложена, в частности, в Постановлении Президиума Верховного Суда Российской Федерации от 26.12.2018 по делу № 309-ПЭК18.

Также Конституционный Суд Российской Федерации указал, что административный орган не вправе произвольно определять санкцию за административное правонарушение без четкого определения порядка применения такой санкции в нормативном акте (абзац 4 пункта 2 постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 25.02.2014 № 4-П).

Таким образом, вопреки выводам судов первой и апелляционной инстанций, ФАС России пришел к обоснованному выводу, что Предписание Санкт-Петербургского УФАС России нарушает единообразие применения антимонопольными органами норм антимонопольного законодательства, поскольку Санкт-Петербургское УФАС России при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства располагало сведениями о выручке ООО «Частная пивоварня «Афанасий» от реализации медовухи «ОХОТА НАШЕГО! Крепкое» в 2015-2016 годах, следовательно, у антимонопольного органа имелась возможность для исчисления административного штрафа в соответствии с частью 2 статьи 14.33 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

 Следовательно, основания, необходимые для выдачи предписания о перечислении в бюджет, отсутствовали.

Выдача Санкт-Петербургским УФАС России в отношении ООО «Частная пивоварня «Афанасий» предписания о перечислении в бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства, свидетельствует о нарушении Санкт-Петербургским УФАС России в отношении указанного общества Конституционного принципа, гарантирующего защиту от всех форм дискриминации.

Кроме того, суды первой и апелляционной инстанций, признавая Решение ФАС недействительным, установили, что оно нарушает права и законные интересы ООО «Объединенные Пивоварни Хейнекен».

Вместе с тем, данное Общество не является участником спорных материальных правоотношений. Так, Решение ФАС России принято по результатам рассмотрения жалобы ООО «Частная пивоварня «Афанасий» на Предписание Санкт-Петербургского УФАС России, которое не создает для ООО «Объединенные Пивоварни Хейнекен» никаких прав и обязанностей.

Поскольку фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судами первой и апелляционной инстанций, а ошибочность выводов судебных инстанций связана с неправильным применением норм материального права, суд кассационной инстанции в соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации счел возможным не передавая дело на новое рассмотрение принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Нарушений норм процессуального права, которые могли явиться основанием для отмены обжалуемых судебных актов, кассационной инстанцией не установлено.

Руководствуясь статьями 176, 274, 284, 286, пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Московского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 17 января 2019 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 04 апреля 2019 года по делу № А40-201222/2018 отменить, в удовлетворении требований, заявленных ООО «Объединенные Пивоварни Хайнекен» - отказать.

Председательствующий-судья

ФИО5

 

Судьи

Е.А. Ананьина

Р.Р. Латыпова