1132/2017-17903(2) 

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия (3812)37-26-06, факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, info@8aas.arbitr.ru  

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А46-14360/2016

18 апреля 2017 года

город Омск

 

Резолютивная часть постановления объявлена в судебном заседании 6 - 11 апреля 2017  года  

Постановление изготовлено в полном объеме 18 апреля 2017 года 

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:  

председательствующего Тетериной Н.В. судей Кудриной Е.Н., Солодкевич Ю.М. 

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1, после  перерыва - ФИО2, рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную  жалобу (регистрационный номер 08АП-1264/2017) открытого акционерного общества  «ОмскВодоканал» на решение Арбитражного суда Омской области от 26 декабря 2016  года по делу № А46-14360/2016 (судья Баландин В.А.), принятое по иску открытого  акционерного общества «ОмскВодоканал» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) к  обществу с ограниченной ответственностью «Сибцентрострой» (ИНН 

<

***>,  ОГРН 

<

***>) о взыскании 4 041 055 руб. 17 коп.,  

при участии в судебном заседании представителей открытого акционерного общества  «ОмскВодоканал» – до перерыва ФИО3 (паспорт, доверенность № 323 от  30.12.2016 сроком действия по 31.12.2017), после перерыва ФИО4, (паспорт,  доверенность № 6 от 13.01.2017 сроком действия до 31.12.2017),  

установил:

открытое акционерное общество «ОмскВодоканал» (далее – ОАО  «ОмскВодоканал», истец) обратилось в Арбитражный суд Омской области к обществу с  ограниченной ответственностью «Сибцентрострой» (далее – ООО «Сибцентрострой»,  ответчик) о взыскании:  

- по договору на подключение № П-20695/В от 11.12.2014 задолженности в  сумме 1 531 232 руб. 19 коп., неустойки в сумме 493 056 руб. 77 коп.;  

- по договору на подключение № П-20695/К от 11.12.2014 задолженности в  сумме 1 525 541 руб. 76 коп., неустойки в сумме 491 224 руб. 45 коп.,  

а так же взыскивать неустойку по день фактического исполнения обязательства. 

Решением Арбитражного суда Омской области от 26 декабря 2016 года по делу   № А46-14360/2016 в удовлетворении исковых требований отказано.  

ООО «ОмскВодоканал», не согласившись с решением суда, обратилось в суд  апелляционной инстанции с жалобой (с учетом дополнений), в которой просит  отменить решение суда первой инстанции, принять по делу новый судебный акт об  удовлетворении исковых требований.  

В обоснование жалобы истец указывает на то, что выводы суда первой  инстанции об авансовой природе платы за подключение, возможности истца  приостановить исполнение по договору, отсутствии оснований для взыскания платы по  второму этапу и неустойки являются необоснованными, противоречат нормам права и  сложившейся судебной практике. Более подробно доводы приведены в апелляционной  жалобе  

ООО «Сибцентрострой», извещенное надлежащим образом о месте и времени  рассмотрения апелляционной жалобы, явку своих представителей в заседание суда  апелляционной инстанции не обеспечило. Руководствуясь статьями 123, 156, 266  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), суд  апелляционной инстанции рассмотрел апелляционную жалобу при данной явке.  

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель заявителя  поддержал требования, изложенные в апелляционной жалобе, просил отменить  решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.  

Судом заданы вопросы представителю ОАО «ОмскВодоканал», в том числе  относительно фактического подключения объекта ответчика. Данное обстоятельство  представитель затруднился пояснить, в связи с чем заявил ходатайство об объявлении  перерыва в судебном заседании.  

В порядке статьи 163, части 1 статьи 266 АПК РФ, в судебном заседании  04.10.2016 был объявлен перерыв до 14 час. 10 мин. 11 апреля 2017 года, информация  размещена на сайте суда в сети Интернет.  

После перерыва представитель ОАО «ОмскВодоканал» заявил ходатайство о  приобщении к материалам дела пояснений к апелляционной жалобе, а также  

дополнительных доказательств подтверждение выполнения работ по технологическому  присоединению.  

В соответствии со статьей 81 АПК РФ пояснения приобщены к материалам дела.  

Суд апелляционной инстанции, рассмотрев заявленное ОАО «ОмскВодоканал»  ходатайство, отказал в приобщении документов к материалам дела, поскольку в  отношении дополнительных доказательств ответчиком не обоснована невозможность их  представления в суд первой инстанции в соответствии с частью 2 статьи 268 АПК РФ.  Судом апелляционной инстанции данные документы не запрашивались.  

Данная позиция соответствует разъяснениям, изложенным пункте 26  Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от  28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции».  

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, проверив законность и  обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд  апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии оснований изменения  обжалуемого решения.  

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции,  11.12.2014 между ОАО «ОмскВодоканал» (исполнитель) и ООО «Сибцентрстрой»  (заказчик) заключены договоры № П-20695/К и № П-20695/В от 11.12.2014 о  подключении объекта капитального строительства: «Гостиничный комплекс на 150  мест в 

<

...>» к централизованной системе холодного водоснабжения  и водоотведения города (далее - договоры).  

В соответствии с пунктом 1 заключенных договоров истец принял на себя  обязательства по подготовке централизованной системы холодного водоснабжения и  водоотведения к подключению, и по подключению объекта капитального строительства  заказчика: Гостиничный комплекс на 150 мест в 

<

...>.  

Подключение объекта капитального строительства к сетям водоснабжения и  (или) водоотведения (подключение) - процесс, дающий возможность осуществления  подключения строящихся (реконструируемых, построенных) объектов капитального  строительства к сетям водоснабжения и (или) водоотведения, а также к оборудованию  по производству ресурсов.  

Заказчик в свою очередь обязан внести плату за подключение (технологическое  присоединение) и выполнить технические условия на подключение.  

При этом Заказчик обязался оплатить услуги по подключению объекта путем  внесения платы за подключение к системам водоснабжения в размере:  

- по договору № П-20695/В - 3 062 464 руб. 38 коп. (в том числе сумма НДС - 467  155 руб. 58 коп.),  

- по договору № П-20695/К - 3 051 083 руб. 52 коп. (в том числе сумма НДС - 465  419 руб. 52 коп.).  

В соответствии с пунктом 14 договоров заказчик обязан внести плату за  подключение к системам водоснабжения и водоотведения в следующем порядке:  

- в течение 15 дней с даты заключения договора 459 369 руб. 66 коп. по договору  П-20695/В и 457 662 руб. 53 коп. по договору П-20695/К;  

- в течение 90 дней с даты заключения договора 1 531 232 руб. 19 коп. по  договору П-20695/В и 1 525 541 руб. 76 коп. по договору П-20695/К;  

 - в течение 15 дней с даты подписания сторонами акта о подключении, но не  позднее выполнения условий подачи ресурсов 1 071 862 руб. 53 коп. по договору П- 20695/В и 1 067 879 руб. 23 коп. по договору П-20695/К.  

Плата за подключение рассчитана путем произведения действующего тарифа на  подключение, установленного Постановлением Мэра г. Омска от 16.05.2008 г. № 345-п,  подключаемой нагрузки и расстояния от месторасположения объекта до точки  подключения к централизованным сетям водоснабжения и водоотведения.  

Приложениями № 2 к договорам № П-20695/К и № П-20695/В предусмотрено  осуществление истцом мероприятий по увеличению установленной мощности ЛОВС на  40 тыс. куб.м/сутки за счет доочистки промывных вод до качества питьевой воды и  строительству ОАО «ОмскВодоканал» внеплощадочных сетей канализации от южной  границы земельного участка до канализационного коллектора, проложенного по ул.  Поворотникова (пункт 2.1.1 и пункт 2.2.2 Инвестиционной программы ОАО  «ОмскВодоканал»).  

При этом в соответствии с пп. «б» пункта. 10 договора П-20695/К и пп. «а»  пункта 12 договора П-20695/В заказчик обязан подготовить внутридомовые и  внутриплощадочные сети к подключению.  

В соответствии с условиями договоров исполнитель осуществляет подключение  объекта заказчика при условии выполнения заказчиком технических условий  (подготовка внутридомовых и внутриплощадочных сетей к подключению) и внесения  платы за подключение.  

В соответствии с пунктом 14 договоров, оплата за 1-й (15 %) и 2-й (50 %) этапы  вносится в сроки, предусмотренные договором, и не связана с исполнением обязанности  по фактическому подключению объекта заказчика. Оплата же за 3 этап (35 %)  непосредственно связана с фактом подключения и производится в течение 15 дней с  момента подписания сторонами акта о подключении.  

Учитывая, что ответчиком нарушены сроки оплаты за 2 этап, объект заказчика  фактически не подключен, истец обратился с иском о взыскании задолженности за 1 и 2  этапы.  

При рассмотрении жалобы суд апелляционной инстанции исходит из  следующего.  

В соответствии с положениями пункта 1 статьи 422 Гражданского кодекса  Российской Федерации (далее – ГК РФ) договор должен соответствовать обязательным  для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами  (императивным нормам), действующим в момент его заключения.  

В соответствии с положениями пункта 2 статьи 421 ГК РФ стороны могут  заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или  иными правовыми актами.  

Нормы, регламентирующие договор об осуществлении технологического  присоединения к сетям водоснабжения, не включены в раздел IV «Отдельные виды  обязательств» Гражданского кодекса Российской Федерации, однако эти нормы  содержатся в специальных нормативных актах, закрепляющих соответствующие  правила.  

Правоотношения, возникающие в сфере водоснабжения и водоотведения, с  01.01.2013 регулируются Федеральным законом от 07.12.2013 № 416-ФЗ «О  водоснабжении и водоотведении» (далее – Закон № 416-ФЗ).  

Согласно части 1 статьи 18 указанного Закона № 416-ФЗ подключение  (технологическое присоединение) объектов капитального строительства, в том числе  водопроводных и (или) канализационных сетей, к централизованным системам  холодного водоснабжения и (или) водоотведения (далее также - подключение  (технологическое присоединение) осуществляется на основании заявления в порядке,  установленном законодательством о градостроительной деятельности для подключения  (технологического присоединения) объектов капитального строительства к сетям  инженерно-технического обеспечения, с учетом особенностей, предусмотренных  

настоящим Федеральным законом и правилами холодного водоснабжения и  водоотведения, утвержденными Правительством Российской Федерации.  

Согласно части 15 статьи 18 названного Федерального закона договоры о  подключении (технологическом присоединении) к централизованным системам  водоснабжения, договоры о подключении (технологическом присоединении) к  централизованным системам водоотведения заключаются в соответствии с типовым  договором о подключении (технологическом присоединении) к централизованной  системе водоснабжения, типовым договором о подключении (технологическом  присоединении) к централизованной системе водоотведения, утвержденными  Правительством Российской Федерации.  

Согласно разделу V Типового договора о подключении (технологическом  присоединении) к централизованной системе холодного водоснабжения, а также  разделу V Типового договора о подключении (технологическом присоединении) к  централизованной системе холодного водоотведения, утвержденных постановлением  Правительства Российской Федерации от 29.07.2013 № 645 (далее – Постановление №  645), предусмотрено установление платы и порядок внесения таковой за  технологическое присоединение. Возможности бесплатного (безвозмездного)  подключения указанные Типовые договоры не предусматривают.  

В силу статей 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим  образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона,  односторонний отказ от исполнения обязательств и одностороннее изменение его  условий не допускается.  

Факт нарушения ООО «Сибцентрострой» установленных договором сроков  внесения платы за технологическое присоединение, подтвержден материалами дела и  ответчиком по существу не оспорен.  

По смыслу пункта 3 статьи 380 ГК РФ всякая предварительно уплаченная сумма  признается авансом, если по поводу этой суммы в письменном соглашении не имеется  прямого указания о том, что таковая является задатком. Аванс составляет часть суммы,  подлежащей платежу, то есть денежной суммой, уплачиваемой обязанной к денежному  платежу стороной договора в счет данного платежа до фактического исполнения  предмета договора.  

По условиям договоров (пункт 14) внесение заявителем платежей не поставлено  в зависимость от выполнения истцом условий технологического присоединения к своим  

сетям полностью или частично. Платежи не связаны с исполнением истцом каких-либо  этапов работ, услуг.  

При этом действие инвестиционной программы в данном случае не влияет на  квалификацию платежей, согласованных в договорах.  

В силу пункта 1 статьи 328 ГК РФ в случае непредоставления обязанной  стороной предусмотренного договором исполнения обязательства либо при наличии  обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что такое исполнение не будет  произведено в установленный срок, сторона, на которой лежит встречное исполнение,  вправе приостановить исполнение своего обязательства или отказаться от исполнения  этого обязательства и потребовать возмещения убытков.  

Таким образом, если заявитель не исполняет свою обязанность по  предварительной оплате работ (услуг), исполнитель (сетевая организация) получает  право по своему выбору отказаться от выполнения работ (услуг) по договору и  потребовать возмещения убытков, либо приостановить исполнение своих обязательств.  

В связи с указанным, вне зависимости от того, приступил ли исполнитель к  частичному или полному оказанию услуг и выполнению работ по присоединению к  системе водоснабжения и водоотведения, либо не начинала такие работы,  предусмотренные договором платежи являются авансом (предварительным платежом),  то есть денежной суммой, уплачиваемой обязанной к денежному платежу стороной  договора в счет данного платежа до фактического исполнения договора.  

В рассматриваемом случае внесение платежей заказчиком не поставлено в  зависимость от исполнения технологического присоединения к системе водоснабжения  и водоотведения исполнителем полностью или частично. Платежи не связаны с  исполнением истцом каких-либо этапов работ, услуг.  

Нормативные правовые акты, регулирующее вопросы технологического  присоединения, также не содержат положений о возможности принудительного  взыскания авансовых (предварительных) платежей.  

В связи с тем, что возможность требования выплаты аванса в судебном порядке  не установлена договором и законодательством в сфере регулирования  технологического присоединения, отказ в удовлетворении иска о взыскании платежа по  договору является правильным.  

Данная позиция согласуется с толкованием статьи 328 ГК РФ, данным в  постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от  

30.11.2010 № 9217/10, применительно к праву стороны взыскать в судебном порядке  авансовые платежи.  

Вместе с тем неверными являются выводы судов об отсутствии оснований для  удовлетворения требований истца о взыскании пени.  

В силу требований статей 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться  надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона,  иных правовых актов. Односторонний отказ от исполнения обязательства и  одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев,  предусмотренных кодексом, другими законами или иными правовыми актами.  

Согласно статье 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться  неустойкой, которой признается определенная законом или договором денежная сумма,  которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или  ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения  (статья 330 ГК РФ).  

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором  денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения  или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки  исполнения (пункт 1 статьи 330 ГК РФ).  

Положениями Гражданского кодекса РФ, и законодательством в сфере  подключения объектов к системам водоснабжения и водоотведения не ограничено  право исполнителей по начислению неустойки за нарушение сроков промежуточных  платежей.  

В силу статьи 421 ГК РФ условия договора определяются по усмотрению сторон,  кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или  иными правовыми актами (статья 422 ГК РФ).  

В соответствии с пунктом 23 договора № П-20695/К и пунктом 25 договора №  П-20695/В истец вправе требовать от ответчика уплаты неустойки в размере двукратной  ставки рефинансирования Банка России на день предъявления требования в случае  неисполнения либо ненадлежащего исполнения заказчиком по оплате настоящего  договора.  

Условия о начислении неустойки, в том числе на плановые платежи, согласовано  сторонами в договоре, в связи с этим оснований для их неприменения не имеется.  

Так, в соответствии с буквальным толкованием на основании статьи 431 ГК РФ  указанных пунктов договоров начисление неустойки предусмотрено за нарушение  

сроков исполнения всех обязательств по договору, в том числе по внесению авансовых  платежей.  

Условие о начислении неустойки на промежуточные (плановые, авансовые)  платежи не противоречит положениям смыслу статьи 330 ГК РФ о неустойке.  

Указанный подход соответствует правовой позиции Верховного Суда  Российской Федерации, изложенной в определении от 15.08.2016 № 305-ЭС16-4576 по  делу № А40-200411/2014.  

Поэтому в данной части решение суда подлежит изменению. 

Учитывая нарушение ответчиком сроков внесения платы за технологическое  присоединение, установленных договором, истцом заявлено требование о взыскании  неустойки по договору на подключение № П-20695/В от 11.12.2014 в сумме 493 056 руб.  77 коп., неустойки по договору на подключение № П-20695/К от 11.12.2014 в сумме  491 224 руб. 45 коп., а так же просит взыскивать неустойку по день фактического  исполнения обязательства.  

Расчет неустойки проверен судом апелляционной инстанции, признан  арифметически неверным (расчет должен быть произведен с учетом количества дней в  году: 365 в 2015 году, 366 в 2016 году). В связи с перерасчетом взысканию с ООО  «Сибцентрострой» в пользу ОАО «ОмскВодоканал» подлежит неустойка в размере  970 181 руб. 60 коп.  

О применении статьи 333 ГК РФ ответчик не заявлял. 

При таких обстоятельствах решение Арбитражного суда Омской области от 26  декабря 2016 года по делу № А46-14360/2016 подлежит изменению в части взыскания  неустойки.  

Судебные расходы за подачу апелляционной жалобы подлежат распределению  по правилам части 1 статьи 110 АПК РФ.  

На основании изложенного, руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 3  части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд  

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 26 декабря 2016 года по делу №  

А46-14360/2016 изменить. Принять новый судебный акт, изложив резолютивную часть  

следующим образом. Исковые требования удовлетворить частично. 

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Сибцентрострой» (ИНН  5504043122, ОГРН 1025500993033) в пользу открытого акционерного общества  «ОмскВодоканал» неустойку в размере 970 181 руб. 60 коп., расходы по уплате  государственной пошлины по иску в размере 10 372 руб. 78 коп. и апелляционной  жалобе в размере 720 руб. 24 коп.  

В удовлетворении остальной части иска отказать. 

Возвратить открытому акционерному обществу «ОмскВодоканал» из  федерального бюджета излишне уплаченную государственную пошлину в размере  23 000 руб., перечисленную по платежному поручению № 22475 от 23.09.2016.  

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть  обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно- Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в  полном объеме.  

Председательствующий Н.В. Тетерина  

Судьи Е.Н. Кудрина  

 Ю.М. Солодкевич