149/2017-40352(1) 

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

Дело № А33-29894/2016

г. Красноярск

05 декабря 2017 года

Резолютивная часть постановления объявлена «29» ноября 2017 года.  Полный текст постановления изготовлен «05» декабря 2017 года.  

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:  председательствующего судьи Хабибулиной Ю.В.,  судей: Петровской О.В., Споткай Л.Е.,  

при ведении протокола судебного заседания Поповой Е.С., при участии: 

от муниципального автономного учреждения «Красноярский парк флоры и фауны  «Роев Ручей»: Балаганской И.С., представителя по доверенности от 08.10.2015,  

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу муниципального автономного  учреждения «Красноярский парк флоры и фауны «Роев Ручей» (ИНН 2464033183,  

ОГРН 1022402301558) 

на решение Арбитражного суда Красноярского края  от 19 апреля 2017 года по делу № А33-29894/2016, принятое судьёй Куликовской Е.А.,  

установил:

муниципальное автономное учреждение «Красноярский парк флоры и фауны «Роев  Ручей» (ИНН 2464033183, ОГРН 1022402301558, далее – истец, МАУ «Парк «Роев  ручей») обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском к акционерному  обществу «Сибпромкомплект» (ИНН 2464023298, ОГРН 1022402304418, далее –  ответчик) о соразмерном уменьшении стоимости работ по договору от 29.05.2014   № 2014/37-СПК на выполнение работ по устройству системы вентиляции в здании для  содержания экзотических животных и кормокухни парка флоры и фауны «Роев ручей» по  адресу: 660054, г. Красноярск, ул. Свердловская, 293 на 2 980 000 рублей, о взыскании  уплаченных по договору от 29.05.2014 № 2014/37-СПК денежных средств в размере  1 733 638 рублей 39 копеек.  

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 19.04.2017 в удовлетворении  исковых требований муниципального автономного учреждения «Красноярский парк  флоры и фауны «Роев Ручей» отказано.  

Не согласившись с данным судебным актом, истец обратился с апелляционной  жалобой в Третий арбитражный апелляционный суд, в которой просил решение суда  первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт, которым  удовлетворить исковые требования в полном объеме.  

В апелляционной жалобе истец указывает на то, что суд первой инстанции,  принимая оспариваемое решение, не в полной мере выяснил обстоятельство, имеющие  значение для дела, а именно: стоимость выполненных работ с недоделками; стоимость  недостатков выполненных подрядчиком работ; или же стоимость устранения дефектов  выполненных работ. Также заявитель апелляционной жалобы указывает на то, что суд  

первой инстанции, отказывая в удовлетворении исковых требований, пришел к выводу о  том, что истцом не доказан факт полной либо частичной непригодности работ для  обычного использования, напротив, допущенные нарушения могут быть устранены.  Данный вывод суда не соответствует материалам дела, а в частности, экспертному  заключению. В апелляционной жалобе заявитель также ссылается на то, что в материалах  дела отсутствуют аудиозаписи протоколов судебных заседаний, составленные в  соответствии со статьей 155 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации.  

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 30.05.2017  апелляционная жалоба принята к производству, судебное заседание назначено  на 22.06.2017.  

Копия определения о принятии апелляционной жалобы направлялась лицам,  участвующим в деле, судом апелляционной инстанции. Информация о времени и месте  рассмотрения апелляционной жалобы размещена в общедоступном информационном  сервисе «Картотека арбитражных дел» (http://kad.arbitr.ru) в сети «Интернет»),  дата публикации 31.05.2017, в соответствии со статьёй 158 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации судебное заседание отложено на  28.07.2017.  

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 27.07.2017  произведена замена судей Бутиной И.Н., Петровской О.В. на судей Магда О.В.,  Радзиховской В.В.   

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 31.07.2017  удовлетворено ходатайство муниципального автономного учреждения «Красноярский  парк флоры и фауны «Роев Ручей» о назначении технической экспертизы приточно- вытяжной вентиляции с механическим побуждением в помещениях 11 муниципального  автономного учреждения «Красноярский парк флоры и фауны «Роев Ручей»,  расположенного по адресу: 660054, город Красноярск, улица Свердловская, 293.  Проведение экспертизы поручено эксперту общества с ограниченной ответственностью  «СудСтройЭкспертиза» (ИНН 461216446, ОГРН 1122468000885) Тихонову Дмитрию  Алексеевичу.  

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 13.09.2017  произведена замена в судьи Магда О.В. на судью Бутину И.Н.  

18.10.2017 в Третий арбитражный апелляционный суд поступило заключение  эксперта.  

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 20.10.2017  возбуждено производство по делу А33-29894/2016, назначено судебное заседание на  29.11.2017.  

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 27.11.2017  произведена замена судей Бутиной И.Н., Радзиховской В.В. на судей Петровскую О.В.,  Споткай Л.Е.  

В судебном заседании представитель истца поддержал требования апелляционной  жалобы.  

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.  

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства. 

Между истцом (заказчик) и ответчиком (подрядчик) на основании результатов  проведенного запроса котировок (извещение № 31401123989) заключен договор от  29.05.2014 № 2014/37-СПК, по условиям которого подрядчик обязуется выполнить  комплекс работ по устройству системы вентиляции в здании для содержания экзотических  животных и кормокухни парка флоры и фауны «Роев ручей» по адресу: 660054,  

г. Красноярск, ул. Свердловская, 293 (далее - работы), а заказчик обязуется принять  выполненные работы и уплатить обусловленную договором цену (пункт 1.1).  

Объем и перечень работ, выполняемых подрядчиком по договору, содержится в  Приложении № 1 к договору (сметная документация), являющемся неотъемлемой частью  договора (пункт 1.2).  

Общая стоимость работ по договору определяется ценой в соответствии с  согласованной и утвержденной сметной документацией (Приложение № 1) и составляет на  момент подписания договора сумму в размере 2 980 000 рублей, в том числе НДС 18 %  454 576 рублей (пункт 2.1).  

В силу пункта 2.3 договора оплата работ осуществляется поэтапно. Каждый этап  выполненной работы оплачивается в течение 30 календарных дней после подписания  сторонами акта приемки выполненного этапа работ (форма КС-2) и справки о стоимости  выполненного этапа работ (форма КС-3). Оплата работ осуществляется в рублях по  безналичному расчету платежными поручениями путем перечисления денежных средств  на расчетный счет подрядчика, указанный в договоре, на основании выставленного  подрядчиком счета-фактуры. Днем оплаты считается дата списания денежных средств с  расчетного счета заказчика.  

Пунктом 3.1 договора предусмотрено, что подрядчик в числе прочего: 

- должен выполнять работы в полном соответствии с проектом  ЗАО «СИБПРОМКОМПЛЕКТ» шифр 59/12-13-ОВ (Приложение № 3 к договору);  

- обязан обеспечить производство и качество всех работ в соответствии с  действующими нормами и техническими условиями, в том числе обеспечить соответствие  результата работ требованиям СНиП 41-01-2003,СНиП 23-01-99,СНиП2,08.02-89,  ПОТ РМ-015-2000. Подрядчик обязан при выполнении работ соблюдать правила техники  безопасности, охраны труда и противопожарной безопасности.  

В соответствии с пунктом 3.3 договора: 

- если во время выполнения работы станет очевидным, что она не будет выполнена  надлежащим образом, заказчик вправе назначить подрядчику разумный срок для  устранения недостатков и при неисполнении подрядчиком в назначенный срок этого  требования отказаться от договора, или устранить недостатки своими силами, или  поручить устранение недостатков третьему лицу с отнесением расходов на подрядчика, а  также потребовать возмещения убытков;  

- в любое время до сдачи ему результата работы заказчик вправе отказаться от  договора,  

уплатив подрядчику часть установленной цены, пропорционально части работы,  выполненной до  получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора.  

Исходя из пункта 4.1 работы, предусмотренные договором, выполняются  подрядчиком в три этапа в следующие сроки:  

Первый этап: Устройство вентиляции (Кормокухня). Срок выполнения работ с  момента заключения договора до 30.06.2014;  

Второй этап: Устройство вентиляции (1-ый этаж - Приматы). Срок выполнения  работ с 01.07.2014 до 31.08.2014;  

Третий этап: Устройство вентиляции (Цоколь и 2 этаж). Срок выполнения работ с  01.06.2015 до 31.07.2015.  

В силу пункта 4.2 договора сроки выполнения этапов работ с учетом выполнения  пуско-наладочных работ: первый и второй этапы работ должны быть выполнены не  позднее 30.09.2014. Третий этап работ должен быть выполнен не позднее 30.09.2015.  

В соответствии с пунктами 5.1 – 5.5 договора: 

- заказчик обязан принять выполненные работы, за исключением случаев, когда он в  соответствии с требованиями, установленными в законе, вправе потребовать  

безвозмездного устранения недостатков в разумный срок или отказаться от исполнения  договора;  

- при завершении выполнения работ подрядчик в течение двух рабочих дней  извещает об этом в письменном виде заказчика и предоставляет акты приемки  выполненных работ по установленной форме (форма КС-2);  

- заказчик в течение 5 рабочих дней со дня получения акта приемки выполненных  работ подписывает данный акт и передает подрядчику. При отказе от подписания акта  кем-либо из сторон об этом делается отметка в акте. Основания для отказа излагаются  отказавшимся лицом в акте либо для этого составляется отдельный документ.  

 - в случае обнаружения заказчиком при приемке работ недостатков выполненных  работ подрядчик обязан собственными силами и средствами устранить выявленные  недостатки в срок, указанный заказчиком.  

- работы считаются принятыми с момента подписания сторонами акта приемки  выполненных работ (форма КС-2). Также сторонами подписывается справка о стоимости  выполненных работ (форма КС-3).  

 Пунктом 6.2 договора установлено, что в случаях, когда работы выполнены  подрядчиком с отступлениями от договора, ухудшившими результат работы, или с иными  недостатками, препятствующими использованию помещения по назначению, заказчик  вправе по своему выбору:  

- потребовать от подрядчика безвозмездного устранения недостатков в разумный  срок;  

- потребовать от подрядчика соразмерного уменьшения установленной за работу  цены;  

- устранить недостатки своими силами или привлечь для их устранения третье лицо  с отнесением расходов на устранение недостатков на подрядчика.  

В случае обнаружения недостатков в выполненной работе в течение гарантийного  срока подрядчик обязуется за счет собственных сил и средств устранить данные  недостатки в срок не более пяти рабочих дней с момента получения от заказчика  уведомления об обнаруженных недостатках, если заказчиком не будет установлен иной  срок устранения недостатков. Для участия в составлении акта, фиксирующего дефекты,  согласования порядка и сроков их устранения подрядчик обязан направить своего  представителя не позднее 1 (одного) календарного дня со дня получения письменного  извещения заказчика. Гарантийный срок в этом случае продлевается соответственно  периоду устранения дефектов (пункт 8.2 договора).  

При заключении договора истцом утверждён и ответчиком согласован локальный  сметный расчет № 806 на суму 2 980 000 рублей. Сторонами согласовано Техническое  задание (приложение № 2 к договору).  

06.11.2013 между истцом (заказчик) и ответчиком (подрядчик) заключен  договор № 2013/195-СПК, по условиям которого подрядчик обязуется в соответствии  с техническим заданием заказчика, являющимся неотъемлемой частью настоящего  договора, провести обследование существующих систем приточно-вытяжной  вентиляции, произвести замеры эффективности работы систем вентиляции,  разработать рекомендации по улучшению работы систем вентиляции (помещения 11  административного корпуса) при необходимости разработать дополнительные  системы вентиляции для обеспечения требуемых условий содержания животных и  нахождения людей и сдать результат работ заказчику, а заказчик обязуется принять  результат работ и оплатить его (пункт 1.1).  Срок выполнения работ с 08.11.2013 по 02.12.2013 (пункт 3.1).  

 Во исполнение условий договора от 29.05.2014 № 2014/37-СПК истцом выполнены и  приняты ответчиком работы на общую сумму 1 733 639 рублей 39 копеек,  что подтверждается подписанными сторонами актами о приемке выполненных работ  формы КС-2 от 30.06.2014 № 1 (устройство вентиляции (кормокухня)), от 30.06.2014 № 2  

(устройство вентиляции (кормокухня)), от 30.06.2014 № 3 (устройство вентиляции  (кормокухня)), от 28.11.2014 № 4 (устройство вентиляции (1-ый этаж - Приматы)),  от 04.08.2014 № 1 (монтаж приточной системы вентиляции в помещении содержания  страусов), от 04.08.2014 № 1 (пусконаладочные работы в помещении содержания  страусов), от 04.08.2014 № 1 (монтаж вытяжной системы вентиляции в помещении  содержания страусов), от 28.11.2014 № 5 (устройство вентиляции (1-ый этаж - Приматы)).  

МАУ «Парк «Роев ручей» оплатило выполненные работы частично в размере 1733638  рублей 39 копеек, следующими платежными поручениями от 14.07.2014 № 2561, от  19.08.2014 № 3222, от 19.08.2014 № 3223, от 19.08.2014 № 3224, от 24.12.2014 № 5619.  

 МАУ «Парк «Роев ручей» 18.12.2014 вручило АО «Сибпромкомплект» претензию  от 17.12.2014 № 999, в которой указало на то, что система вентиляции не обеспечивает  параметры проекта, что показала независимая проверка испытательной лаборатории ООО  «Оптима» (со ссылкой на копию протокола, переданную представителю подрядчика  Решетовой О.В.) и предложило подрядчику в срок до 24.12.2014 устранить недостатки и  провести приемо-сдаточные испытания в соответствии с регламентом на системы  вентиляции и проектом.  

Письмом от 18.12.2014 № 03278СП-Т подрядчик принял на себя обязательство  устранить все недостатки в установленный претензией срок.  

Поскольку недостатки устранены не были, заказчик повторно обратился (22.07.2015)  к подрядчику с претензией от 21.07.2015 № 456 (с приложением протокола измерений  физических факторов от 22.06.2015), в которой предложил в срок до 01.09.2015 устранить  выявленные недостатки.  

12.12.2016 и 18.01.2017 ответчиком получены претензии истца от 09.12.2016 и  от 12.12.2016 с предложением: о соразмерном уменьшении установленной за работу цены  в размере 2 980 000 рублей, ввиду необходимости полного демонтажа системы  вентиляции, установки новой вентиляционной системы; о возврате излишне уплаченных в  сумме 1 733 638 рублей 39 копеек денежных средств по договору от 29.05.2014   № 2014/37-СПК.  

Ссылаясь на то, что недостатки в работе подрядчика и не могут быть устранены в  разумный срок, заказчик лишен возможности использовать результат работ, истец  обратился в арбитражный суд с требованием о соразмерном уменьшении стоимости работ  по договору от 29.05.2014 № 2014/37-СПК на 100 %.  

Одновременно, в связи с заявлением требования о соразмерном уменьшении  стоимости работ на 100 %, истец заявил требование о взыскании с ответчика излишне  уплаченных денежных средств по договору от 29.05.2014 № 2014/37-СПК в размере  1 733 638 рублей 39 копеек.  

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц,  участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.  

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство  осуществляется на основе состязательности и равенства сторон.  

В силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,  каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно  ссылается как на основание своих требований и возражений. Лица, участвующие в деле,  несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных  действий (часть 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации).  

Статьей 8 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что  гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и  иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц. В том числе,  гражданские права и обязанности могут возникать из договоров и иных сделок,  

предусмотренных законом, а также из договоров и иных сделок, хотя и не  предусмотренных законом, но не противоречащих ему.  

В соответствии со статьями 307, 309, 310 Гражданского кодекса Российской  Федерации обязательства, возникшие из договоров, должны исполняться надлежащим  образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона.  Односторонний отказ от обязательств не допускается.  

Судом первой инстанции правильно квалифицирован договор, заключенный между  истцом и ответчиком, как договор подряда, регулируемый главой 37 Гражданского  кодекса Российской Федерации.  

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской  Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по  заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику,  а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.  

Согласно пункту 1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации  качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора  подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно  предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом,  иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в  момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или  определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока  быть пригодным для установленного договором использования, а если такое  использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата  работы такого рода.  

В соответствии с пунктом 1 статьи 722 Гражданского кодекса Российской  Федерации в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или  обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок,  результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям  договора о качестве (пункт 1 статьи 721).  

Пунктом 3 статьи 724 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено,  что заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы,  обнаруженные в течение гарантийного срока.  

Согласно пункту 5 статьи 724 Гражданского кодекса Российской Федерации, если  иное не предусмотрено договором подряда, гарантийный срок (пункт 1 статьи 722)  начинает течь с момента, когда результат выполненной работы был принят или должен  был быть принят заказчиком.  

Согласно пункту 8.1 договора, подрядчик устанавливает гарантийный срок  выполненных работ 24 месяца, который исчисляется с момента подписания сторонами  акта приемки 3 (третьего) этапа работ (форма КС-2).  

Учитывая даты подписания актов формы КС-2, даты заявления подрядчику  возражений о выявленных недостатках в работах, с требованиями, связанными с  недостатками результата работы, истец обратился в пределах установленного договором  гарантийного срока.  

В соответствии с абзацем 3 пункта 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской  Федерации в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора  подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его  не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в  договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования,  заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору  потребовать от подрядчика, в том числе, соразмерного уменьшения установленной за  работу цены.  

В соответствии с пунктом 1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства  

арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным  доказательствам повторно рассматривает дело.  

Как следует из материалов дела, в качестве материально - правового требования по  настоящему делу истцом заявлено о соразмерном уменьшении стоимости работ по  договору от 29.05.2014 № 2014/37-СПК на выполнение работ по устройству системы  вентиляции в здании для содержания экзотических животных и кормокухни парка флоры  и фауны «Роев ручей» по адресу: 660054, г. Красноярск, ул. Свердловская, 293 на 2 980  000 рублей, о взыскании уплаченных по договору от 29.05.2014 № 2014/37-СПК денежных  средств в размере 1 733 638 рублей 39 копеек.  

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции исходил из  того, что истцом не доказан факт полной либо частичной непригодности работ для  обычного использования, напротив, допущенные нарушения могут быть устранены.  

Согласно пункту 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации при  возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков  выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть  назначена экспертиза.  

В соответствии со статьей 721 Гражданского кодекса Российской Федерации  качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора  подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно  предъявляемым к работам соответствующего рода.  

Для исследования значимых для дела обстоятельств судом апелляционной  инстанции назначена судебная экспертиза. Проведение экспертизы поручено эксперту  общества с ограниченной ответственностью «СудСтройЭкспертиза» (ИНН 461216446,  ОГРН 1122468000885) Тихонову Дмитрию Алексеевичу.  

Перед экспертом поставлены следующие вопросы: 

1. Соответствует ли приточно - вытяжная вентиляция с механическим побуждением  в помещениях 11 административного корпуса МАУ «Парк «Роев ручей», расположенного  по адресу: 660054, город Красноярск, улица Свердловская, 293 показаниям проектной  доку метании «Обследование существующей системы приточно-вытяжной вентиляции с  механическим побуждением и рекомендации по улучшению работы систем вентиляции в  помещениях 11 административного корпуса» (Шифр 59/12-13-ОВ), выполненной  ЗАО «Сибпромкомплект», и обеспечивает ли она установленные проектом показатели?  

2. Пригодна ли приточно-вытяжная вентиляция с механическим побуждением и  помещениях 11 административного корпуса МЛУ «Парк «Роен ручей», расположенного  по адресу: 660054, город Красноярск, улица Свердловская. 293 для предусмотренного  проектом (шифр 59/12-13-ОВ) использования?  

3. Каков перечень дефектов приточно-вытяжной вентиляции с механическим  побуждением в помещениях 11 административного корпуса МЛУ «Парк «Роев ручей»,  расположенного по адресу: 660054, город Красноярск, улица Свердловская, 293.  

Согласно представленным в материалы дела экспертному заключению от 17.10.2017   № СТЭ 183-10/2017 по результатам проведение экспертизы установлено следующее:  

По первому вопросу: Смонтированная система приточно-вытяжной вентиляции с  механическим побуждением в помещениях 11 административного корпуса МАУ «Парк  «Роев Ручей», расположенного по адресу: 660054, г. Красноярск, ул. Свердловская, 293  не соответствует проектной документации: «Обследование существующей системы  приточно-вытяжной вентиляции с механическим побуждением и рекомендации по  улучшению работы систем вентиляций в помещениях 11 административного корпуса»  (Шифр 59/12-13-ОВ), выполненной ЗЛО «Сибпромкомплект».  

Смонтированные системы воздуховодов MB 1 и ПВ 2 имеют следующие  отступления от проектной документации (Шифр 59/12-13-013):  

Приточная часть (цокольный этаж) системы вентиляции ПB 1. 

1. Расположение трассы воздуховода сечением 500x300 изменено. Проход данного  воздуховода через перекрытие между цокольным этажом и первым этажом выполнен в  месте, не предусмотренном проектной документацией.  

Приточная часть (1 -й этаж) системы вентиляции ПВ 1. 

1. На смонтированных отводах для подачи нагретого воздуха в помещения с  животными ( № , № 26.27.28.29.30) отсутствуют регулируемые решетки РВр100x100 в  количестве 9 шт.  

2. На смонтированных отводах для подачи нагретого воздуха в помещения с  животными ( № ,. № 20.21.22.23.24) отсутствуют регулируемые решетки PBpl00х100 в  количестве 6 шт. часть отводов заглушена.  

3. Подача нагретого воздуха осуществляется в смотровой проход для посетителей  парка, а не в помещения с животными.  

Вытяжная часть (цокольный этаж) системы вентиляции ПВ 1. 

1. В воздуховод диаметром 250 врезана заборная решетка, не предусмотренная  проектной документацией.  

 2. Расположение трассы воздуховода сечением 600x300 изменено. Проход данного  воздуховода через перекрытие между цокольным этажом и первым этажом выполнен в  месте, не предусмотренном проектной документацией.  

3. Забор воздуха происходит не из помещений с животными, а из технологического  прохода.  

Вытяжная часть (1-й этаж) системы вентиляции ПB 1. 

1. Воздуховоды вытяжной части установки ПВ I. расположенные на 1-ом этаже,  не соединены с вытяжным воздуховодом 500x250. идущим с цокольного этажа. В месте  прохода данного воздуховода через перекрытие между цокольным этажом и первым  этажом выполнен разрыв воздуховода, не предусмотренный проектом. Воздуховод,  идущий с цокольного этажа, заглушён куском пенопласта.  

3. Трассы вытяжных воздуховодов выполнены отдельными участками, не  соединенными между собой в единую систему, что противоречит проектной  документации.  

4. Выброс воздуха, из этих разрозненных участков производится на улицу при  помощи грех канальных вентиляторов, не предусмотренных проектной документацией.  

5. Забор воздуха происходит не из помещений с животными, а из технического  прохода.  

Вытяжная часть (цокольный этаж) системы вентиляции ПВ2. 

1. Шумоглушитель трубчатого типа ГТПи 80-50-90 установлен не в помещении  вентиляционной камеры в цокольном этаже, как это предусматривает проектная  документация, а на лестничной площадке 1-ого этажа (помещение 2).  

2. В воздуховод диаметром 250 врезана заборная решетка, не предусмотренная  проектной документацией.  

3. Забор воздуха происходит не из помещений с животными, а из  технического прохода.  

Вытяжная часть (1 – й этаж) системы вентиляции ПВ2. 

1. Трассы вытяжных воздуховодов выполнены отдельными участками, не  соединенными между собой в единую систему.  

2. Воздуховод 400x250 не соединен с воздуховодом диаметром 250 – заглушен в  помещении 7.  

3. Выброс воздуха, из участков воздуховода диаметром 250 производится на улицу  при помощи канального вентилятора, не предусмотренного проектной документацией.  

Система вентиляции ПB 3 (кормокухня). Приточная часть (1-й этаж). 

1. Диаметры смонтированных круглых воздуховодов, а также поперечные сечения  прямоугольных воздуховодов системы вентиляции, не в полном объеме соответствуют  проектной документацией. Имеются следующие несоответствия:  

- участок воздуховода диаметром 200. предусмотренный проектной документацией,  выполнен воздуховодом диаметром 250:  

- участок воздуховода сечением 300x250. предусмотренный проектной  документацией, выполнен воздуховодом сечением 400x250.  

Вытяжная часть ПB3 (1-й этаж). 

1. Диаметры смонтированных круглых воздуховодов, а также поперечные сечения  прямоугольных воздуховодов системы вентиляции, не в полном объеме соответствуют  проектной документации, а именно:  

- участок воздуховода сечением 300x200. предусмотренный проектной  документацией, выполнен воздуховодом сечением 400x200.  

- воздуховоды проложены отдельными участками, не соединенными между собой в  единую систему:  

- выброс воздуха из воздуховодов происходит в оконные проемы при помощи не  предусмотренных проектом, канальных вентиляторов.  

Система вентиляции ПB 4 на момент осмотра отсутствует (не смонтирована). 

При монтаже воздуховодов систем ПB1, ПB2 и ПВ3 использованы гибкие вставки  вместо предусмотренных проектом воздуховодов из тонколистовой стали.  

При существующем монтаже вытяжных систем вентиляции ПВ1 и ПВ2 (существует  разрыв системы воздуховодов) не используется теплый воздух для процесса рекуперации,  что в свою очередь не обеспечивает необходимую температуру в помещениях.  

В связи с тем, что смонтированные системы воздуховодов ПВ1, ПB2 и ПВ3  выполнены не по проекту, а система вентиляции ПB4 не установлена, обеспечение  системами приточно-вытяжной вентиляции показателей, установленных проектом,  невозможно.  

Частичное соответствие размеров и расположения воздуховодов проектным данным  не может обеспечить проектные показатели системы вентиляции в целом.  

По второму вопросу: Приточно-вытяжная вентиляция с механическим побуждением  в помещениях 11 административного корпуса МАУ «Парк «Роев Ручей», расположенного  по адресу: 660054, г. Красноярск, ул. Свердловская, 293 для предусмотренного проектом  (Шифр 59/12-13-ОВ) использования не пригодна.  

По третьему вопросу: Перечень дефектов: 

- расположение отдельных участков воздуховодов не соответствует схеме прокладки  воздуховодов, указанной проектом;  

- отсутствие участков трасс воздуховодов, предусмотренных проектом; 

- наличие участков воздуховодов, не предусмотренных проектом;  - проход воздуховодов через перекрытие в местах, не предусмотренных проектом;  

- несоответствие диаметров и поперечного сечения воздуховодов;  - не проектное расположение оборудования:  

- отсутствие оборудования (решеток), предусмотренного проектной документацией;  

- забор воздуха производится не из помещений с животными, а из коридора, что  является нарушением пункта 11.5 РД-АПК 1.10.07.01-12 «Методические рекомендации по  технологическому проектированию ветеринарных объектов для животноводческих,  звероводческих, птицеводческих предприятий и крестьянских (фермерских) хозяйств»,  в котором указано: «удаление воздуха следует предусматривать, как правило,  непосредственно из помещений».  

Таким образом, из представленного в материалы дела экспертного заключения  следует, что в результате обследования нормативно - технической документации,  установлено некачественное выполнение подрядчиком акционерным обществом  «Сибпромкомплект» работы по выполнению комплекса работ по устройству системы  

вентиляции в здании для содержания экзотических животных и кормокухни парка флоры  и фауны «Роев ручей».  

Аналогичные выводы о ненадлежащем качестве выполненных ответчиком работ  изложены в экспертном заключении от 21.07.2016 № 168-ЭУ, выполненном обществом с  ограниченной ответственностью «СибСтройЭксперт».  

Заключение эксперта является одним из доказательств по делу, которое оценивается  арбитражным судом с точки зрения относимости, допустимости, достоверности,  соответствия способов получения доказательств требованиям закона (статья 71  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). Заключение эксперта  может быть признано судом ненадлежащим доказательством в случае, если экспертом  нарушены требования законодательства, регулирующего порядок проведения экспертного  исследования, использованы объекты исследования, полученные не от суда, назначившего  экспертизу, а от иных лиц, выводы, сделанные экспертом, противоречат содержанию  представленных на исследование документов, а также в силу иных причин. В этом случае  заключение эксперта может быть исключено из числа доказательств, на основании  которых суд разрешает рассматриваемый спор по существу.  

Заключение эксперта соответствуют требованиям статьи 86 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации, являются ясными и полными, выводы  экспертов, приведенные в заключениях по представленным на экспертизы документам и  поставленным на разрешение вопросам, обоснованы, противоречий в выводах не имеется.  

Из положений статей 721 - 723 Гражданского кодекса Российской Федерации  следует, что в случае, когда качество выполненных по договору работ не соответствует  заявленной гарантии качества, заказчик вправе, если иное не установлено законом или  договором, по своему выбору в числе прочего потребовать соразмерного уменьшения  установленной цены. Законом и договором иные последствия несоответствия качества  выполненных работ заявленным не установлены.  

Требование истца о соразмерном уменьшении договорной цены, основанное на  сохранении оплаты исключительно услуг, соответствующих согласованному качеству,  связано с тем, что ни закон, ни договор не предусматривают обязанности заказчика  оплачивать некачественно выполненные работы.  

Исследовав представленные в материалы дела доказательства в совокупности,  с учетом изложенных выводов судебной экспертизы и экспертного заключения  от 21.07.2016 № 168-ЭУ, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что  истцом доказан факт выполнения ответчиком работ по договору от 29.05.2014   № 2014/37-СПК с ненадлежащим качеством, стоимость некачественно выполненных  ответчиком работ равна цене договора от 29.05.2014 № 2014/37-СПК, в связи с чем,  требования истца подлежат удовлетворению в полном объеме.  

При изложенных обстоятельствах решение суда первой инстанции подлежит отмене  в связи с нарушением или неправильным применением норм материального права (пункт  1 части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации),  с принятием нового судебного акта об удовлетворении исковых требований в полном  объеме.  

Довод истца об отсутствии аудиозаписи протоколов судебных заседаний от  20.02.2017 и 12.04.2017 отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку из  протоколов судебного заседания от 20.02.2017 и 12.04.2017 следует, что лица,  участвующие в деле, не явились (л.д. 141, 172). В соответствии с разъяснениями,  содержащимися в абзаце 4 пункта 16 постановления Пленума Высшего Арбитражного  Суда Российской Федерации от 17.02.2011 № 12 «О некоторых вопросах применения  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального  закона от 27.07.2010 № 228-ФЗ «О внесении изменений в Арбитражный процессуальный  кодекс Российской Федерации», в случае неявки в судебное заседание лиц, участвующих  в деле, иных участников арбитражного процесса протоколирование судебного заседания с  

использованием средств аудиозаписи не осуществляется и средством фиксирования  данных о ходе судебного заседания является протокол судебного заседания, в котором  делается отметка о неявке в судебное заседание лиц, участвующих в деле, и иных  участников арбитражного процесса и об отсутствии в связи с этим аудиозаписи судебного  заседания (пункт 9 части 2 статьи 155 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации).  

В соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле,  в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.  

Государственная пошлина за рассмотрение настоящего дела составляет 36 336  рублей и оплачена истцом согласно платежному поручению от 22.12.2016 № 9079, по  апелляционной жалобе составляет 3 000 рублей и оплачена истцом согласно платежному  поручению от 28.04.2017 № 1010. Истцом произведена оплата за проведение экспертизы  (платежное поручение от 26.07.2017 № 2119)  

Поскольку исковые требования являются обоснованными, расходы по уплате  государственной пошлины в размере 39 336 рублей (за подачу иска и подачу  апелляционной жалобы), по оплате услуг эксперта в размере 179 320 рублей подлежат  взысканию с ответчика в пользу истца.  

Руководствуясь статьями 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд  

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от 19 апреля 2017 года по делу   № А33-29894/2016 отменить. Принять новый судебный акт.  

 Иск удовлетворить. 

 Уменьшить стоимость работ, выполненных акционерным обществом  «Сибпромкомплект» по договору от 29.05.2014 № 2014/37-СПК на объекте - здание для  содержания экзотических животных и кормокухни парка флоры и фауны «Роев ручей»,  расположенное по адресу: г. Красноярск, ул. Свердловская, д. 293, на сумму 2 980 000  рублей.  

 Взыскать с акционерного общества «Сибпромкомплект» (ИНН 2464023298,  ОГРН1022402304418) в пользу муниципального автономного учреждения Красноярский  парк флоры и фауны «Роев Ручей» 1 733 638 рублей 39 копеек, перечисленных в качестве  оплаты по договору от 29.05.2014 № 2014/37-СПК, 39 336 рублей судебных расходов по  оплате государственной пошлины, 179 320 рублей судебных расходов по оплате  стоимости судебной экспертизы.  

 Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и  может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно- Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.  

Председательствующий Ю.В. Хабибулина Судьи: О.В. Петровская 

Л.Е. Споткай