ЧЕТЫРНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ул. Батюшкова, д.12, г. Вологда, 160001

http://14aas.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

Дело № А13-726/2016

г. Вологда

16 мая 2017 года

 

Резолютивная часть постановления объявлена 15 мая 2017 года.

В полном объеме постановление изготовлено 16 мая 2017 года.

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Докшиной А.Ю., судей Мурахиной Н.В. и                   Осокиной Н.Н. при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

при участии от индивидуального предпринимателя ФИО2 его представителя ФИО3 по доверенности от 26.12.2016, от Департамента топливно-энергетического комплекса и тарифного регулирования Вологодской области ФИО4 по доверенности от 21.12.2016 № 33/16, от администрации города Вологды ФИО5 по доверенности от 04.07.2016 № 13-0-4/13,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Щапина Александра Николаевича на решение Арбитражного суда Вологодской области от 12 января 2017 года по делу № А13-726/2016 (судья Мамонова А.Е.),

у с т а н о в и л:

Департамент топливно-энергетического комплекса и тарифного регулирования Вологодской области  (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>; место нахождения: 160012, 

<

...>;            далее – департамент) обратился в Арбитражный суд Вологодской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Вологодской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>; место нахождения: 160000, 

<

...>; далее – управление, антимонопольный орган, УФАС) о признании недействительным решения от 04.12.2015 № 35-15/14 в части пунктов 1, 2.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены администрация города Вологды (ОГРН 

<

***>; ИНН 

<

***>; место нахождения: 160035, 

<

...>;              далее – администрация), закрытое акционерное общество «Вторресурсы» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>; место нахождения: 160014, 

<

...>; далее – ЗАО «Вторресурсы», общество), общество с ограниченной ответственностью «Титан» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>; место нахождения: 160000, 

<

...>; далее – ООО «Титан»), общество с ограниченной ответственностью «Эковтор» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>; место нахождения: 162560, Вологодская область, район Шекснинский, рабочий 

<

...>; далее – ООО «Эковтор»), индивидуальный предприниматель ФИО2 (ОГРНИП 308352512500024; место жительства – город Вологда), индивидуальный предприниматель ФИО6 (ОГРНИП 309352517600036; место жительства – город Вологда).

Решением Арбитражного суда Вологодской области от 12 января                   2017 года требования департамента удовлетворены в полном объеме.

Индивидуальный предприниматель ФИО2 с решением суда не согласился, в апелляционной жалобе с учетом письменного и устного утонения ее просительной части просит решение суда изменить, исключив из его мотивировочной части последнее предложение четвертого абзаца, последнее предложение пятого абзаца и девятый абзац на странице 16 решения, последнее предложение седьмого абзаца, восьмой абзац,                      абзац десятый и абзацы с двенадцатого по четырнадцатый на странице 19 решения, абзац четвертый (номер абзаца уточнен устно) на странице 23 решения, а также отменить решение суда и отказать в удовлетворении требований департамента в части признания не соответствующим Федеральному закону от 26.07.2006 № 135-Ф3 «О защите конкуренции»              (далее – Закон № 135-ФЗ) и недействительным пункта 1 решения управления от 04.12.2015 № 35-15/14. 

В остальной части решение суда предпринимателем не оспаривается.

В обоснование жалобы указывает на то, что обжалуемые третьим лицом выводы суда в вышеуказанных абзацах не соответствуют материалам дела. Считает, что при расчете Региональной энергетической комиссией Вологодской области (далее – РЭК, комиссия) тарифа для ЗАО «Вторресурсы» неправильно применены исходные данные. Полагает, что включение в тариф расходов на рекультивацию полигона на улице Мудрова города Вологды является незаконным, заложенные в тариф объемы и стоимость материалов и работ не являются обоснованными, не подтверждены документально, вследствие чего, по мнению подателя жалобы, тариф является завышенным. Также считает невозможным проведение работ по рекультивации свалки, поскольку иного места размещения отходов на территории города Вологды нет. Кроме того, считает обоснованной ссылку управления на судебные акты по делам                      № А13-16286/2013 и А13-14339/2013. 

Представитель предпринимателя ФИО2 в судебном заседании поддержали доводы и требования апелляционной жалобы с учетом ее уточнения. Полагает, что оспариваемые фрагменты являются выводами суда, которые будут иметь преюдициальное значение и, как следствие, препятствовать в дальнейшем осуществлению предпринимателем                    ФИО2 своего права на самостоятельное обжалование в судебном порядке размера тарифа, установленного комиссией для ЗАО «Вторресурсы», и приказа РЭК от 28.11.2013 № 605, которым установлен тариф на утилизацию отходов ЗАО «Вторресурсы» для потребителей города Вологды на                              2014-2016 годы. 

В соответствии с пунктом 4 части 2 статьи 260 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) апелляционная жалоба должна содержать требования лица, подающего жалобу, и основания, по которым лицо, подающее жалобу, обжалует решение, со ссылкой на законы, иные нормативные правовые акты, обстоятельства дела и имеющиеся в деле доказательства.

Апелляционным судом установлено, что в пункте 1 мотивировочной части письменного уточнения к апелляционной жалобе, поступившего от ее подателя в суд апелляционной инстанции 12.05.2017 после объявленного в судебном заседании перерыва для уточнения предпринимателем своей правовой позиции по жалобе, ФИО2 просит исключить из мотивировочной части решения суда последнее предложение абзаца восьмого на странице 16 решения, тогда как в просительной части такое требование заявителя жалобы отсутствует, однако имеется требование об исключении последнего предложения абзаца пятого на странице 16 судебного решения.

Кроме того, исходя из приведенных в уточнениях к апелляционной жалобе цитат спорных фрагментов, абзац пятый на странице 16 решения суда (последнее предложение которого третье лицо просит исключить), абзац седьмой (последнее предложение которого третье лицо просит исключить), абзацы восьмой, девятый, десятый, с двенадцатого по четырнадцатый страницы 19 решения суда, абзац третий на странице которые ФИО2 также просит исключить, фактически являются соответственно абзацем восьмым на странице 16 решения суда, абзацами восьмым, девятым, одиннадцатым, с тринадцатого по пятнадцатый страницы 19 решения суда, абзацем четвертым на странице 23 решения суда.   

При таких обстоятельствах суд расценивает данное обстоятельство как допущенную представителем подателя жалобы опечатку при определении порядковых номеров обжалуемых абзацев мотивировочной части решения, поскольку из мотивировочной части однозначно усматривается содержание обжалуемых абзацев.

Департамент в отзыве и его представитель в судебном заседании оводы жалобы, дополнений и уточнений к ней отклонили, просили решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.   

Управление в отзыве на апелляционную жалобу указало, что доводы предпринимателя, изложенные жалобе и дополнениях к ней, являются обоснованными.

От администрации, ЗАО «Вторресурсы», ООО «Титан», ООО «Эковтор», индивидуального предпринимателя ФИО6 отзывы на апелляционную жалобу не поступили.

Представитель администрации в судебном заседании возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, просил оставить решение суда без изменения.

УФАС, ЗАО «Вторресурсы», ООО «Титан», ООО «Эковтор», предприниматель ФИО6 надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителей в суд не направили, от управления поступило ходатайство о рассмотрении дела в его отсутствие. В связи с этим дело рассмотрено без участия представителей указанных лиц в соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  (далее – АПК РФ).

Поскольку в порядке апелляционного производства обжалована только часть решения суда и при этом лица, участвующие в деле, не заявили иных возражений, в соответствии с частью 5 статьи 268 АПК РФ суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность судебного акта только в обжалуемой третьим лицом части.

Заслушав пояснения представителей ФИО2, департамента, администрации, исследовав доказательства по делу, проверив законность и обоснованность решения суда в обжалованной части, изучив доводы жалобы и дополнений к ней, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела, на основании заявления  предпринимателя ФИО2 от 21.01.2014) приказом УФАС от 16.10.2014 №375 возбуждено дело № 35-15/14 в отношении РЭК по признакам нарушения части 1 статьи 15 Закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ. 

В ходе рассмотрения дела управлением установлено, что РЭК приказом от 28.11.2013 № 605 установила тариф на утилизацию отходов ЗАО «Вторресурсы» для потребителей города Вологды на 2014-2016 годы, которым одновременно утверждена производственная программа ЗАО «Вторресурсы» на 2014-2016 годы. 

Комиссия УФАС пришла к выводу, что установленный в утвержденной программе валовый объем оказываемых услуг, равный 109 570 тонн на                    2014 год, 110 666 тонн на 2015 год, 111 772 тонн на 2016 год, получен в результате применения показателя плотности отходов равного 98,34 кг/куб.м, указанного в уточненной заявке ЗАО «Вторресурсы» от 14.11.2013. При этом документы, обосновывающие использование данного показателя плотности утилизируемых отходов, ЗАО «Вторресурсы» в РЭК не представляло, комиссия не проверяла произведенные обществом измерения и расчеты плотности, в процессе рассмотрения дела об установлении тарифа не запрашивала дополнительных документов, не осуществляла экспертизу правильности расчета плотности отходов. 

Ссылаясь на решения Арбитражного суда Вологодской области по делам № А13-14339/2013 и А13-16286/2013, а также информацию в форме № 2-ТП (отходы) за 2012-2014 годы, комиссия пришла к выводу о том, что использование РЭК для расчета валового объема реализуемых услуг по утилизации отходов с целью установления тарифа на утилизацию отходов их плотности равной 98,34 кг/куб.м (рассчитанной ЗАО «Вторресурсы») неправомерно и ведет к значительному завышению тарифа, валовый объем услуг при установлении тарифа на 2014-2016 годы значительно занижен, тариф на утилизацию отходов на 2014-2016 годы, установленный приказом РЭК, является завышенным и необоснованным. 

Кроме того, комиссия УФАС пришла к выводу о том, что РЭК неправомерно включила в тариф на утилизацию отходов на 2014-2016 годы расходы на работы по рекультивации городской свалки в сумме                         36 059,2 тыс. руб., что, по мнению управления, повлекло необоснованное завышение тарифа на утилизацию. 

В обоснование данного вывода ответчик указал, что заключенное концессионное соглашение от 22.09.2011 не предусматривает осуществление концессионером работ по рекультивации свалки на улице Мудрова, указанное в пункте 1.2 концессионного соглашения выполнение изолирующего слоя на земельном участке, используемом для захоронения отходов, не является рекультивацией полигона твердых бытовых отходов. Работы по рекультивации городской свалки не относятся к деятельности по утилизации отходов, осуществляемой ЗАО «Вторресурсы» и подлежащей тарифному регулированию. Городская свалка на улице Мудрова в городе Вологде является муниципальной собственностью, соответственно потребность в рекультивации свалки является муниципальной нуждой. Таким образом, все работы по рекультивации свалки должны проводиться за бюджетные средства с учетом требований законодательства о закупках. Более того, в деле об установлении тарифа отсутствуют документы, подтверждающие обоснованность расходов на работы по рекультивации городской свалки, так же, как и сами расчеты данных расходов. Отсутствует проект рекультивации городской свалки, что делает невозможным определение  объема затрат на рекультивацию городской свалки и все необходимые виды работ по рекультивации.

При наличии информации о недостоверности показателей плотности отходов (98,34 кг/куб.м), представленных обществом, валового объема оказываемых услуг, а также об отсутствии у ЗАО «Вторресурсы» расходов на работы по рекультивации городской свалки на улице Мудрова, РЭК не приняла никаких мер и действий по проверке обоснованности представленных обществом данных, не осуществляла в должной мере мониторинг производственной программы ЗАО «Вторресурсы», в результате чего установила завышенный тариф на утилизацию отходов ЗАО «Вторресурсы» и не приняла мер к досрочному пересмотру тарифа на утилизацию ЗАО «Вторресурсы». 

В связи с этим управление установило, что бездействие РЭК области в части ненадлежащего проведения мониторинга выполнения производственной программы, не принятия мер к досрочному пересмотру тарифа при наличии оснований к его пересмотру, может привести к ограничению конкуренции и является нарушением части 1 статьи 15 Закона № 135-ФЗ.

Комиссия УФАС указала в решении, что установление спорным приказом РЭК необоснованно завышенного тарифа на услуги по утилизации отходов ЗАО «Вторресурсы» на 2014-2016 годы может привести к ограничению, устранению конкуренции на рынке услуг по сбору и транспортировке отходов в городе Вологде. Перечисленные выше действия РЭК, а также ее бездействие привели к нарушению эффективного функционирования товарных рынков услуг по утилизации отходов, а также услуг по транспортировке отходов в городе Вологде, что влечет ущемление интересов других лиц в результате установления необоснованно высокого тарифа на услуги по утилизации отходов, а также создает возможность для ЗАО «Вторресурсы» в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на указанных рынках.

Управлением принято решение от 04.12.2015 № 35-15/14, в соответствии с пунктом 1 которого РЭК признана нарушившей часть 1 статьи 15 Закона               № 135-ФЗ, а пунктом 2 установлено противоречие приказа РЭК от 28.11.2013 № 605 части 1 статьи 15 названого Закона. Пунктами 3 и 4 решено предписание комиссии не выдавать, управлению обратиться в суд с заявлением об обжаловании приказа РЭК области от 28.11.2013 № 605.

Не согласившись с решением УФАС решения от 04.12.2015 №35-15/14 в части пунктов 1, 2, департамент обратился в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Суд первой инстанции удовлетворил требования департамента, признав не соответствующим Закону № 135-ФЗ и недействительным решение управления в части пунктов 1 и 2, а также возложив на ответчика обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

УФАС названное решение суда в апелляционной порядке не обжаловало.

Вместе с тем привлеченный к участию в деле в качестве третьего лица предприниматель ФИО2 в своей апелляционной жалобе с учетом письменного и устного утонения ее просительной части просит решение суда отменить и отказать в удовлетворении требований департамента в части признания и недействительным пункта 1 решения управления от 04.12.2015                   № 35-15/14, а также изменить названый судебный акт, исключив из его мотивировочной части следующие необоснованные, по его мнению, выводы суда первой инстанции.

В пункте 1 уточнения к апелляционной жалобе указаны ее подателем как последнее предложение абзаца восьмого и абзац девятый на странице 16 решения суда, в просительной части уточнения – последнее предложение абзаца пятого, абзац девятый: «Объем отходов в размере 142217,439 тонн отражен в графе «поступление отходов от других организаций», то есть не только в связи с захоронением отходов, но и в результате осуществления обществом других видов обращения с отходами.  

В связи с этим выводы в оспариваемом решении о существенном завышении тарифа вследствие значительного превышения фактического объема размещенных обществом отходов над валовым объемом реализуемых услуг, использованным в расчете тарифа, следует признать необоснованными.».

В пункте 2 уточнения к апелляционной жалобе – последнее предложение абзаца четвертого на странице 16 решения суда: «В связи с этим ссылка антимонопольного органа в оспариваемом решении на установленные в них обстоятельства является необоснованной.».

В пункте 3 уточнения к апелляционной жалобе указаны ее подателем как последнее предложение абзаца седьмого и абзац восьмой на странице 19 решения суда (фактически абзацы восьмой и девятый): «Расчет судом проверен в судебных заседаниях и принимается, все подтверждающие доказательства, указанные РЭК, непосредственно исследованы судом в ходе судебного разбирательства. 

Возражения ИП ФИО2 к расчету затрат судом отклоняются.».

В пункте 3 уточнения к апелляционной жалобе указан ее подателем как абзац десятый на странице 19 решения суда (фактически абзац одиннадцатый): «В оспариваемом решении УФАС установило нарушение антимонопольного законодательства, посчитав, что выполнение изолирующего слоя на земельном участке, используемом для захоронения отходов, не является рекультивацией полигона ТБО, поэтому включение затрат на рекультивацию полигона, не предусмотренных концессионным соглашением, признано неправомерным. Кроме того, указало на отсутствие документов по определению объема работ по рекультивации и требуемых для этого затрат.».

В пункте 3 уточнения к апелляционной жалобе указаны ее подателем как абзаца с двенадцатого по четырнадцатый на странице 19 решения суда (фактически абзацы с тринадцатого по пятнадцатый): «Доводы Департамента подтверждаются имеющимися доказательствами, в том числе документами, представленными ответчиком с материалами дела о нарушении антимонопольного законодательства, в том числе указанные заявителем документы (т.2 л.д.148-150, т.3 л.д.3-4, т.5 л.д.92-113) и иные материалы дела. 

Само по себе использование комиссией термина «рекультивация» вместо «устройство изолирующего слоя» в рассматриваемом случае не имеет существенного значения определения экономической обоснованности включения затрат в расчет тарифа, поскольку указанные работы предусмотрены концессионным соглашением от 22.09.2011. 

Управление не проверяло расчет затрат и не установило каких-либо нарушений в этих действиях комиссии в оспариваемом решении. Доводы третьего лица в этой части выходят за пределы предмета спора.». 

В пункте 4 уточнения к апелляционной жалобе указан ее подателем как абзац третий на странице 23 решения суда (фактически абзац четвертый): «В оспариваемом решении УФАС таких обстоятельств не установлено.  Несогласие Управления с утвержденными РЭК показателями производственной программы не может квалифицироваться как нарушение пункта 2 части 1 статьи 14 Закона № 210-ФЗ.».

В связи с этим предприниматель ФИО2 просит отменить решение суда в части признания недействительным пункта 1 решения управления от 04.12.2015 № 35-15/14, которым РЭК признана нарушившей часть 1 статьи 15 Закона № 135-ФЗ, то есть фактически признать комиссию нарушившей названую норму Закона.

Материалами дела подтверждается, что постановлением Губернатора Вологодской области от 13.10.2015 № 672 «Об изменениях в структуре органов исполнительной государственной власти области» (том 3, листы 87-89) с 15.01.2016 департамент реорганизован путем присоединения к нему РЭК и определен правопреемником комиссии.

Закон № 135-ФЗ регламентирует организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения  недопущения, ограничения, устранения конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации.

В силу статьи 1 Закона № 135-ФЗ названный Закон направлен на предупреждение и пресечение недопущения, ограничения, устранения конкуренции, в частности, органами местного самоуправления в целях обеспечения единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защиты конкуренции и создания условий для эффективного функционирования товарных рынков.

Частью 1 статьи 15 Закона № 135-ФЗ установлено, что федеральным органам исполнительной власти, органам государственной власти субъектов Российской Федерации, органам местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органам или организациям, организациям, участвующим в предоставлении государственных или муниципальных услуг, а также государственным внебюджетным фондам, Центральному банку Российской Федерации запрещается принимать акты и (или) осуществлять действия (бездействие), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, за исключением предусмотренных федеральными законами случаев принятия актов и (или) осуществления таких действий (бездействия).

Пунктом 7 статьи 4 Закона №135-ФЗ конкуренция определена как соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Признаки ограничения конкуренции нормативно закреплены в пункте 17 статьи 4 Закона № 135-ФЗ, а именно:  сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, а также установление органами государственной власти, органами местного самоуправления, организациями, участвующими в предоставлении государственных или муниципальных услуг, при участии в предоставлении таких услуг требований к товарам или к хозяйствующим субъектам, не предусмотренных законодательством Российской Федерации.

Таким образом, одним из обязательных условий отнесения соответствующих отношений к подлежащим регулированию Законом №135-ФЗ является влияние этих отношений на конкуренцию, в ее легальном понимании (пункт 7 статьи 4 Закона № 135-ФЗ).

Согласно статье 49 данного Закона при принятии решения по делу о нарушении антимонопольного законодательства комиссия антимонопольного органа оценивает доказательства и доводы, представленные лицами, участвующими в деле; заключения и пояснения экспертов, а также лиц, располагающих сведениями о рассматриваемых комиссией обстоятельствах; определяет нормы антимонопольного и иного законодательства Российской Федерации, нарушенные в результате осуществления рассматриваемых комиссией действий (бездействия). По окончании рассмотрения дела комиссия оглашает решение.

Из совокупности изложенных норм и части 1 статьи 23 Закона                      № 135-ФЗ следует, что антимонопольный орган в рамках части 1 статьи 15  этого же Закона полномочен вынести соответствующее решение об обнаружении и пресечении выявленного нарушения лишь в том случае, когда нарушение привело либо могло привести к нарушению охраняемого законом баланса экономических интересов хозяйствующих субъектов, осуществляющих деятельность на одном и том же рынке в соответствующих географических границах. В каждом конкретном случае антимонопольный орган должен провести анализ состояния конкуренции на товарном рынке и доказать, что спорные акты органов власти, действия (бездействия) приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции. Иное нарушение действующего законодательства органом власти,  само по себе не является нарушением статьи 15 названого Закона.

В пункте 8 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» разъяснено, что при рассмотрении дел о признании недействующими или недействительными актов названных органов, о признании незаконными их действий (бездействия) по заявлениям антимонопольного органа, поданным в связи с нарушением части 1 статьи 15 Закона № 135-ФЗ, арбитражные суды должны учитывать следующее: если антимонопольным органом доказано, что акты, действия (бездействие) приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, а соответствующим органом не указана конкретная норма федерального закона, разрешившая данному органу принять оспариваемый акт, осуществить действия (бездействие), заявленные требования подлежат удовлетворению.

Как отмечено судом в обжалуемом решении, из содержания приведенных норм и правил доказывания следует, что для квалификации данных нарушений антимонопольного законодательства обязательно установление фактических обстоятельств, подтверждающих действительные либо возможные последствия в виде ограничения конкуренции, создания определенных преимуществ и дискриминации на определенном товарном рынке, а также выявление причинной связи между принятым актом и (или) совершенными действиями и наступившими последствиями. В связи с этим констатация тех или иных действий органов местного самоуправления, препятствующих осуществлению деятельности хозяйствующими субъектами, не может рассматриваться как необходимое и достаточное основание для признания соответствующих органов нарушившими требования части 1 статьи 15 Закона № 135-ФЗ.

Вместе с тем установленный частью 1 статьи 15 названного Закона запрет адресован органам, осуществляющим властные функции, в целях предупреждения их негативного вмешательства в конкурентную среду посредством использования административных инструментов.

Судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждается, что в соответствии с постановлением администрации от 27.05.2011 № 2790 проведен открытый конкурс на право заключения концессионного соглашения в отношении полигона твердых бытовых отходов в урочище Пасынково Вологодского района, по результатам которого между муниципальным образованием «Город Вологда» в лице администрации (концедент) и ЗАО «Вторресурсы» (концессионер)  заключено концессионное соглашение от 22.09.2011.

По условиям заключенного концессионного соглашения концессионер обязуется за свой счет завершить строительство полигона твердых бытовых отходов в урочище Пасынково Вологодского района, состав и описание которого приведены в разделе II настоящего Соглашения (далее – Объект Соглашения), право собственности на который будет принадлежать Концеденту, и осуществлять утилизацию (захоронение) отходов с использованием объекта соглашения, а концедент обязуется предоставить концессионеру на срок, установленный настоящим соглашением права владения и пользования объектом соглашения для осуществления указанной деятельности, в том числе осуществлять утилизацию (захоронение) отходов на земельном участке с кадастровым номером 35:24:0303004:160, с местоположением: 

<

...> площадью 177331 кв.м, предназначенном для эксплуатации и обслуживания территории городской свалки, со дня подписания настоящего соглашения до ввода в эксплуатацию первой очереди полигона твердых бытовых отходов в урочище Пасынково Вологодского района (пункт 1.1).

В пункте 2 соглашения определено, что объектом соглашения является незавершенный строительством полигон твердых бытовых отходов в урочище Пасынково Вологодского района, предназначенный для осуществления деятельности, указанной в пункте 1 настоящего соглашения, подлежащий завершению строительством. 

Таким образом, ЗАО «Вторресурсы» осуществляет регулируемый вид деятельности и строительство нового полигона в соответствии с условиями концессионного соглашения от 22.09.2011. 

Общество обратилось в РЭК с заявлением от 30.04.2013 № 610 об установлении тарифа на услугу по утилизации, обезвреживанию и захоронению твердых бытовых отходов на расчетный период регулирования 2014-2016 годы, предложив расчетную величину тарифа с 01.01.2014 по 30.06.2014 – 868,48 руб. (с НДС), с 01.07.2014 по 31.12.2014 – 885,00 руб., с 01.01.2015 по 30.06.2015 – 919,93 руб., с 01.07.2015 по 31.12.2015 – 958,63 руб., с 01.01.2016                                по 31.12.2016 – 907,42 руб. 

В производственной программе общество указало объем реализации услуг в 2014 году – 95 000 тонн, в 2015 году – 95 950 тонн, в 2016 году –                     96 910 тонн.   

В уточненной заявке от 14.11.2013 общество рассчитало объем реализации услуг на 2014 год в размере 109 570 тонн, на 2015 год –                          110 666 тонн, на 2016 год – 111 772 тонны.

Извещением от 30.05.2013 № 1537 РЭК уведомила общество об открытии дела об установлении тарифа. 

По результатам рассмотрения заявления, его уточнений и материалов дела комиссией составлено заключение от 28.11.2013 по расчету тарифов на услуги по утилизации, обезвреживанию и захоронению твердых бытовых отходов ЗАО «Вторресурсы» на 2014-2016 годы, с учетом которого приказом РЭК области от 28.11.2013 № 605 установлены тарифы на услуги по утилизации, обезвреживанию и захоронению твердых бытовых отходов                  ЗАО «Вторресурсы» для потребителей города Вологды в следующих размерах: 

- с 01.01.2014 по 31.12.2014 для населения – 717,05 руб./т (с НДС), для прочих потребителей – 607,67 руб./т (без НДС); 

- с 01.01.2015 по 30.06.2015 соответственно 664,92 руб./т (с НДС) и 563,49 руб./т  (без НДС); 

- с 01.07.2015 по 31.12.2015 – 697,64 руб./т (с НДС) и 591,22 руб./т (без НДС); 

- с 01.01.2016 по 30.06.2016 – 600,83 руб./т (с НДС) и 509,18 руб./т (без НДС); 

- с 01.07.2016 по 31.12.2016 – 616,18 руб./т (с НДС) и 522,19 руб./т (без НДС).

Этим же приказом РЭК утверждена производственная программа ЗАО «Вторресурсы» на 2014-2016 годы, в которой указан общий объем реализации услуг на 2014 год – 109 570 тонн, на 2015 год – 110 666 тонн, на 2016 год – 111 772 тонны.

Согласно заключению расчет тарифа выполнен методом установления фиксированных тарифов с использованием параметров прогноза социально-экономического развития Российской Федерации на очередной год. 

В рассматриваемом случае в пункте 1 оспариваемого решения УФАС установило, что РЭК области нарушены положения части 1 статьи 15 Закона                 № 135-ФЗ ввиду бездействия в связи с ненадлежащим проведением мониторинга выполнения производственной программы, не принятием мер к досрочному пересмотру тарифа при наличии оснований к его пересмотру, которое привело к нарушению эффективного функционирования товарных рынков услуг по утилизации отходов, а также услуг по транспортировке отходов в городе Вологде, что влечет ущемление интересов других лиц в результате установления необоснованно высокого тарифа на услуги по утилизации отходов, а также создает возможность для ЗАО «Вторресурсы» в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на указанных рынках.

Кроме того, пунктом 2 резолютивной части решения установлено противоречие приказа РЭК от 28.11.2013 № 605 части 1 статьи 15 Закона                  № 135-ФЗ. В мотивировочной части этого решения указано, что установление названным приказом необоснованно завышенного тарифа на услуги по утилизации отходов ЗАО «Вторресурсы» на 2014-2016 годы вследствие применения показателя плотности отходов и включения расходов на рекультивацию полигона может привести к ограничению, устранению конкуренции на рынке услуг по сбору и транспортировке отходов в городе Вологде, указанные действия признаны нарушающими антимонопольное законодательство.

Положения статьи 170 АПК РФ обязывают арбитражный суд указать в описательной части решения краткое изложение заявленных требований и возражений, объяснений, заявлений и ходатайств лиц, участвующих в деле (часть 3), а в мотивировочной части решения изложить фактические и иные обстоятельства дела, установленные арбитражным судом, доказательства, на которых основаны выводы суда об обстоятельствах дела и доводы в пользу принятого решения; мотивы, по которым суд отверг те или иные доказательства, принял или отклонил приведенные в обоснование своих требований и возражений доводы лиц, участвующих в деле; обоснования принятых судом решений и обоснования по другим вопросам, указанным в части 5 данной статьи (часть 4); резолютивная часть решения должна содержать выводы об удовлетворении или отказе в удовлетворении полностью или в части каждого из заявленных требований, указание на распределение между сторонами судебных расходов, срок и порядок обжалования решения (часть 5).

Как следует из содержания обжалуемого судебного акта, удовлетворяя заявленные департаментом требований, суд первой инстанции мотивировал такое решение следующим.

В рассматриваемом случае решение Вологодского УФАС от 04.12.2015 №35-15/14 с учетом содержащихся в нем выводов направлено не на отмену приказа РЭК области от 28.11.2013 №605 или исключение отдельных его положений, а на понуждение комиссии к принятию нового нормативного акта в порядке досрочного пересмотра тарифа в связи с необходимостью внесения изменений в содержание названного приказа, что выходит за пределы полномочий антимонопольного органа. 

При этом в нарушение изложенных норм пункт 2 оспариваемого решения устанавливает несоответствие Закону № 135-ФЗ приказа РЭК. 

Суд первой инстанции отклонил как не основанные на нормах закона довод департамента о том, что осуществление контроля в сфере тарифного регулирования не относится к полномочиям антимонопольного органа.

Между тем суд указал, что часть 1 статьи 15 Закона № 135-ФЗ в корреспонденции с положениями статьи 3 Закона №135-ФЗ не содержит каких-либо исключений в отношении сферы ценообразования и тарифного регулирования, вследствие чего к полномочиям антимонопольного органа относится и область регулируемых государством цен и тарифов на различных товарных рынках.

Более того, пунктом 3 части 1 статьи 14 Федеральным законом от 30.12.2004 № 210-ФЗ «Об основах регулирования тарифов организаций коммунального комплекса» (далее – Закон № 210-ФЗ) прямо предусмотрено полномочие федерального органа исполнительной власти, уполномоченного на осуществление функций по контролю и надзору за соблюдением законодательства в сфере конкуренции на товарных рынках, на выдачу органам регулирования тарифов предписаний.

Судом установлено и из материалов дела следует, что УФАС анализ состояния конкуренции на товарном рынке не проводился, границы товарного рынка, в том числе временные, не установлены, не определено какие хозяйствующие субъекты действуют на соответствующем рынке и в чем выразилось получение ЗАО «Вторресурсы» преимуществ по сравнению с иными хозяйствующими субъектами на этом рынке, каким образом действия и бездействие РЭК ограничивают конкуренцию или могут привести к ее ограничению.

В то же время решением Арбитражного суда Вологодской области от 01.06.2015 по делу № А13-12622/2014 по исковому заявлению                                    ЗАО «Вторресурсы» к муниципальному образованию «Город Вологда» в лице администрации о внесении изменений в концессионное соглашение, при участии третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, УФАС по Вологодской области, предпринимателя ФИО2, предпринимателя ФИО6,                                 ООО «Титан», оставленным без изменения постановлением Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.10.2015 и постановлением Арбитражного суда Северо-Западного округа от 24.02.2016, установлено, что ЗАО «Вторресурсы» с 01.08.2014 не осуществляет деятельность по захоронению отходов на свалке по улице Мудрова в городе Вологде.

Исходя из положений пункта 7 статьи 2, статьи 7 Закона № 210-ФЗ финансовые потребности организации коммунального комплекса, необходимые для реализации ее производственной программы, обеспечиваются за счет средств, поступающих в результате расчетов за оказываемые данной организацией услуги по установленным тарифам.

Судом установлено, что доказательств осуществления обществом регулируемого вида деятельности по утилизации отходов на полигоне по улице Мудрова, равно как и взимания обществом платы на свои услуги на основании тарифа, утвержденного приказом РЭК от 28.11.2013 № 605, в материалах дела не имеется. 

Суд указал, что выводы управления в оспариваемом решении о получении ЗАО «Вторресурсы» сверхприбыли в результате завышенного тарифа на утилизацию отходов, приобретение материальной базы для оказания услуг по транспортировке отходов, установление цен на услуги по транспортировке отходов ниже своих конкурентов, несение конкурентами повышенных издержек на оказание аналогичных услуг в период действия тарифа документально не подтверждены. 

В связи с этим суд пришел к выводу об отсутствии основания для вывода о наличии квалифицирующего признака нарушения части 1 статьи 15 Закона                 № 135-ФЗ в действиях и бездействии РЭК.

Таким образом, удовлетворение заявленных департаментом требований касаемо в том числе пункта 1 решения УФАС основано именно на вышеназванных выводах суда, с которыми тем не менее податель жалобы не спорит и мотивированно их не опроверг.

Требуя изменить решение суда, исключив из его мотивировочной части ряд фрагментов, расцененных их подателем жалобы исключительно как выводы суда первой инстанции, предприниматель ФИО2 не учел следующего.

Последнее предложение абзаца восьмого на странице 16 решения суда, «Объем отходов в размере 142217,439 тонн отражен в графе «поступление отходов от других организаций», то есть не только в связи с захоронением отходов, но и в результате осуществления обществом других видов обращения с отходами.» является по сути констатацией (изложением) судом того обстоятельства, которое фактически отражено в графе 3 статистической отчетности формы № 2-ТП  ЗАО «Вторресурсы» за 2014 год, имеющейся в материалах дела (том 3, листы 120-131), а не выводом суда.

При этом сам податель жалобы на странице 1 уточнений к апелляционной жалобе от 12.05.2016 отразил это же количество тонн отходов, указанных в графе 3 справки ЗАО «Вторресурсы».

Само по себе несогласие третьего лица с арифметическим расчетом указанной цифры не свидетельствует о неправильном указании в мотивировочной части обжалуемого судебного акта названого обстоятельства.

Следующий абзац девятый на странице 16 решения суда «В связи с этим выводы в оспариваемом решении о существенном завышении тарифа вследствие значительного превышения фактического объема размещенных обществом отходов над валовым объемом реализуемых услуг, использованным в расчете тарифа, следует признать необоснованными.» является выводом суда. Однако данный вывод касается исключительно оценки вывода управления, изложенного в его решении от 04.12.2015 № 35-15/14.

Таким образом, названные предложение и абзац не подлежат исключению из мотивировочной части решения, так как не нарушают прав подателя жалобы.

Последнее предложение абзаца четвертого на странице 16 решения суда: «В связи с этим ссылка антимонопольного органа в оспариваемом решении на установленные в них обстоятельства является необоснованной.» является выводом суда первой инстанции.

Вместе с тем данный вывод признается апелляционным судом правильным, поскольку основан на правовой оценке содержания судебных актов по делам № А13-16286/2013 и А13-14339/2013 (том 6, листы 39-113), предшествующей этому выводу, с которой апелляционная коллегия согласна.

Как верно отмечено судом, департамент в своих пояснениях от 16.05.2016, от 26.05.2016 (том 6, листы 117-119, 136-137) представил подробный письменный расчет порядка определения объема реализации услуг ЗАО «Вторресурсы», согласно которому объем реализации товаров и услуг определен по фактическим данным деятельности ЗАО «Вторресурсы» за                   9 месяцев 2013 года. 

Так, согласно оборотно-сальдовой ведомости за 9 месяцев 2013 года общий объем захороненных отходов за указанный период составил                       82177,3 тонн (т.6 л.д.141-142). Соответственно расчетный объем захороненных отходов за год составляет 109 570 тонн (82177,3 т : 9 мес. х 12 мес.). Применив индекс роста на 2015 и 2016 годы в размере 1,01, комиссия определила объем реализации услуг на 2015 год в размере 110666 тонн, на 2016 год –                     111 772 тонн.

Расчет показателей тарифа, исходя из фактически сложившихся показателей в истекший период действия тарифов с учетом периода деятельности ЗАО «Вторресурсы», с использованием параметров прогноза социально-экономического развития Российской Федерации на очередной год не противоречит положениям статьи 8 Закона № 210-ФЗ. 

Доводы ответчика и третьих лиц о том, что комиссия при расчете объемов применила показатель плотности отходов, указанный                                ЗАО «Вторресурсы» в заявке от 14.11.2013, правомерно отклонен судом, поскольку в заключении от 28.11.2013, так же как и в приказе от 28.11.2013                 № 605 отсутствуют ссылки или иное указание на использование показателей плотности отходов, а представленные документы  подтверждают доводы заявителя (том 3, листы 26, 31-36; том 6, листы 141-142). 

Исходя из положений статьи 9 Закона № 210-ФЗ, Основ и Правил № 520, использование организацией коммунального комплекса в своих расчетах показателя плотности отходов не может однозначно свидетельствовать о принятии его регулирующим органом для утверждения тарифа, свои выводы комиссия  излагает в заключении и в приказе. 

Суд правомерно указал на то, что в судебных актах по вышеназванным делам (№ А13-16286/2013 и А13-14339/2013) не исследовались обстоятельства принятия РЭК области приказа от 28.11.2013 № 605.

В связи с этим оснований для исключения из мотивировочной части последнего предложения абзаца четвертого на странице 16 решения суда не имеется.

В абзацах фактически с тринадцатого по пятнадцатый на странице 19 решения суд пришел к следующим выводам: 

«Доводы Департамента подтверждаются имеющимися доказательствами, в том числе документами, представленными ответчиком с материалами дела о нарушении антимонопольного законодательства, в том числе указанные заявителем документы (т.2 л.д.148-150, т.3 л.д.3-4, т.5 л.д.92-113) и иные материалы дела. 

Само по себе использование комиссией термина «рекультивация» вместо «устройство изолирующего слоя» в рассматриваемом случае не имеет существенного значения определения экономической обоснованности включения затрат в расчет тарифа, поскольку указанные работы предусмотрены концессионным соглашением от 22.09.2011. 

Управление не проверяло расчет затрат и не установило каких-либо нарушений в этих действиях комиссии в оспариваемом решении. Доводы третьего лица в этой части выходят за пределы предмета спора.». 

В последнем предложении абзаца восьмого на странице 19 решения суда: «Расчет судом проверен в судебных заседаниях и принимается, все подтверждающие доказательства, указанные РЭК, непосредственно исследованы судом в ходе судебного разбирательства.» констатируется, по сути, результат проверки судом расчета принятых затрат на устройство изолирующего слоя на полигоне на улице Мудрова, приведенного департаментом как уполномоченным органом в своих пояснениях от 05.08.2016, от 12.09.2016 (том 8, листы 4-14, 82-85).  

Исключение этих абзацев и предложения из мотивировочной части не повлечет автоматического признания правильными доводов подателя жалобы, поскольку данные выводы соответствуют содержанию оспариваемого решения УФАС, документально им не опровергнуты и подтверждаются имеющимися в деле доказательствами, исследованными судом в соответствии с положениями статьи 71 АПК РФ.

Более того, из доводов апелляционной жалобы и пояснений представителя ФИО2 следует, что оспаривание всех вышеперечисленных абзацев, содержащих как изложение обстоятельств дела, так и некоторые выводы суда первой инстанции, направлено, по сути, на признание необоснованным самого размера тарифа на услуги по утилизации, обезвреживанию и захоронению ТБО, утвержденного приказом РЭК от 28.11.2013 № 605. 

В свою очередь, как верно указано судом в обжалуемом решении, предметом рассмотрения суда по настоящему делу является соответствие решения УФАС от 04.12.2015 № 35-15/14 требованиям законодательства, а не признание приказа РЭК от 28.11.2013 № 605 соответствующим либо не соответствующим требованиям нормативного акта, имеющим большую юридическую силу. 

Поэтому доводы апелляционной жалобы ФИО2 о том, что в материалах дела об установлении тарифа отсутствуют документы, обосновывающие размер расходов на проведение работ на рекультивацию свалки, также указанные документы не были представлены при рассмотрении дела в антимонопольном органе, поэтому УФАС не имело возможности детально проверить все включенные в тариф расходы на рекультивацию свалки и, соответственно, более развернуто отразить доводы, привести расчеты в своем решении, не принимаются апелляционным судом как не имеющие правового значения для настоящего дела применительно к предмету спора.

В связи с этим суд обосновано отклонил возражения предпринимателя ФИО2 к расчету затрат, указав на это в абзаце девятом на странице 19 решения суда.

Кроме того, исключение названных фрагментов из мотивировочной части решения суда повлечет противоречие резолютивной и мотивировочной частей этого судебного акта, касающейся пункта 2 решения управления, также признанного судом первой инстанции недействительным, однако не обжалованного предпринимателем в апелляционной порядке.

Абзац одиннадцатый  на странице 19 решения суда: «В оспариваемом решении УФАС установило нарушение антимонопольного законодательства, посчитав, что выполнение изолирующего слоя на земельном участке, используемом для захоронения отходов, не является рекультивацией полигона ТБО, поэтому включение затрат на рекультивацию полигона, не предусмотренных концессионным соглашением, признано неправомерным. Кроме того, указало на отсутствие документов по определению объема работ по рекультивации и требуемых для этого затрат.» не является выводом суда, а представляет собой изложение того обстоятельства, которое установлено судом исходя из анализа содержания решения УФАС и не более того.

В связи с этим оснований для исключения названного абзаца у суда апелляционной инстанции по вышеизложенным обстоятельствам также не имеется.

Податель жалобы фактически просит исключить из мотивировочной части абзац четвертый на странице 23 решения суда: «В оспариваемом решении УФАС таких обстоятельств не установлено. Несогласие Управления с утвержденными РЭК показателями производственной программы не может квалифицироваться как нарушение пункта 2 части 1 статьи 14 Закона                      № 210-ФЗ.».

Между тем названный вывод суда первой инстанции признается апелляционной коллегией мотивированным, основанным на детальном анализе норм законодательства, предшествующих этому выводу, изложенных в предыдущих абзацах решения суда.

Как указано ранее в настоящем постановлении, все доводы и требования апелляционной жалобы сводятся, по сути, к оспариванию третьим лицом размера тарифа, утвержденного приказом РЭК от 28.11.2013 № 605 для                ЗАО «Вторресурсы», поскольку, по мнению ФИО2, при утверждении данного тарифа неправильно применены исходные данные, включение в тариф расходов на рекультивацию полигона на улице Мудрова города Вологды является незаконным, заложенные в тариф объемы и стоимость материалов и работ не являются обоснованными, не подтверждены документально, вследствие чего, по мнению подателя жалобы, тариф является завышенным.

Вместе с тем правом на обжалование этого приказа в установленном порядке предприниматель не воспользовался, тогда как проверка законности установления уполномоченным органом какого-либо тарифа подлежит исследованию именно в рамках рассмотрения самостоятельного дела, возбужденного по заявлению заинтересованного лица, ответчиком по которому выступает этот уполномоченный орган.

Риск наступления правовых последствий в результате выбора участником судебного процесса способа защиты своих прав и законных интересов, которые он считает нарушенными, относится на это лицо, выбравшее такой способ по своей воле. 

При этом апелляционной инстанцией отклоняется ссылка представителя подателя жалобы на то, что оспариваемые фрагменты являются выводами суда, которые будут иметь преюдициальное значение и, как следствие, препятствовать в дальнейшем осуществлению предпринимателем ФИО2 своего права на самостоятельное обжалование в судебном порядке размера тарифа, установленного комиссией для ЗАО «Вторресурсы», и приказа РЭК от 28.11.2013 № 605, которым установлен тариф на утилизацию отходов                        ЗАО «Вторресурсы» для потребителей города Вологды на 2014-2016 годы.

 Согласно части 2 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

По смыслу приведенной правовой нормы преюдиция – это установление судом конкретных фактов, которые закрепляются в мотивировочной и (или) резолютивной части судебного акта и не подлежат повторному судебному установлению при последующем разбирательстве иного спора между теми же лицами.

Положения части 2 статьи 69 АПК РФ освобождают от доказывания фактических обстоятельств дела, но не исключают их различной правовой оценки, которая зависит от характера конкретного спора.

Следовательно, преюдициальное значение могут иметь только юридические факты материально-правового содержания, но не те факты, установление которых имеет процессуальное значение, и не выводы суда по конкретному делу, с которым не согласен податель жалобы.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводов суда, а лишь выражают несогласие с ними, не свидетельствуют о нарушении прав третьего лица, поэтому не могут являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

При этом следует учесть отсутствие со стороны управления как лица, непосредственно издавшего оспариваемое решение, каких-либо мотивированных доводов в отношении обжалуемого судебного акта. 

Материалы дела исследованы судом первой инстанции полно и всесторонне, выводы суда соответствуют имеющимся в деле доказательствам, нормы материального права применены правильно, нарушений норм процессуального права не допущено.

С учетом изложенного апелляционная инстанция приходит к выводу о том, что спор разрешен в соответствии с требованиями действующего законодательства, основания для отмены решения суда в обжалованной части, а также для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

В связи с отказом в удовлетворении апелляционной жалобы предпринимателя расходы по уплате государственной пошлины при ее подаче относятся на предпринимателя в соответствии со статьей 110 АПК РФ. 

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд 

п о с т а н о в и л :

решение Арбитражного суда Вологодской области от 12 января 2017 года по делу № А13-726/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу предпринимателя ФИО2 – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

А.Ю. Докшина 

Судьи

Н.В. Мурахина

Н.Н. Осокина