ДВЕНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

410002, г. Саратов, ул. Лермонтова д. 30 корп. 2 тел: (8452) 74-90-90, 8-800-200-12-77; факс: (8452) 74-90-91,

http://12aas.arbitr.ru; e-mail: info@12aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело №А12-25734/2018

г. Саратов

27 мая 2019 года

Резолютивная часть постановления объявлена 22 мая 2019 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе 

председательствующего судьи Кузьмичева С.А.,

судей Землянниковой В.В.,  Комнатной Ю.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью «Торговый Дом «Арсенал», ФИО2

на решение Арбитражного суда Волгоградской области от 10 декабря 2018 года по делу № А12-25734/2018 (Судья Л.В. Кострова)

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Торговый Дом «Арсенал» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) 

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №10 по Волгоградской области (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) 

третье лицо - ФИО2 (г. Волгоград)

о признании недействительным решения,

при участии в судебном заседании представителей: представитель ФИО2 ФИО3, действующая на основании доверенности от 23.10.18, сроком на три года;

представитель общества с ограниченной ответственностью «Торговый Дом «Арсенал» ФИО4, действующий на основании доверенности от 01.11.18, сроком на один год; ФИО5, действующая на основании доверенности от 22.04.19, действительной до 31 декабря 2019 года;

представитель Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №10 по Волгоградской области ФИО6,  действующей на основании доверенности от 09.01.19 №47, действительной до 31 декабря 2019 года; ФИО7, действующий на основании доверенности от 09.01.2019 № 20; ФИО8, действующий на основании доверенности от 09.01.2019 № 15.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Торговый Дом «Арсенал» (далее- ООО «ТД «Арсенал», общество, заявитель) обратилось в арбитражный суд Волгоградской области с заявлением о признании недействительным решения межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №10 по Волгоградской области (далее- МИФНС № 10 по Волгоградской области, инспекция, налоговый орган) от 30.03.2018 №12-11/10 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением Арбитражного суда Волгоградской области от 10 декабря 2018 года по делу № А12-25734/2018 в удовлетворении заявления отказано.

Общество с ограниченной ответственностью «Торговый Дом «Арсенал» и ФИО2 не согласились с принятым решением и обратились в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобами, в которых просят решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт, которым удовлетворить заявленные требования.

Исследовав материалы дела, рассмотрев доводы апелляционных жалоб, оценив имеющиеся в материалах дела доказательства на основании статьи 71 АПК РФ, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, Инспекцией проведена выездная налоговая проверка по всем налогам и соборам за период с 01.01.2014 по 31.12.2016 год, по результатам которой был составлен акт от 26.02.2017 №12-11/7.

По результатам рассмотрения акта проверки и возражений налогоплательщика, инспекцией принято решение о привлечении ООО «ТД «Арсенал» к ответственности за совершение налогового правонарушения от 30.03.2018 № 12-11/10  в виде штрафа по статье 122НК РФ в сумме 2739094руб, начисления  пени в сумме 2942337руб и предложено уплатить  недоимку по НДС в сумме  13716597рублей.  Доначисление произведено поквартально  за три года 2014-2016гг

Проверяющий  указал на необоснованный характер применения  обществом вычетов по налогу на добавленную стоимость по хозяйственным операциям, связанным с реализацией ООО «ТД Арсенал» лакокрасочной продукции в адрес ИП ФИО2  К такому выводу  инспекция  пришла в связи с   тем, что  при наличии  оформленного  бухгалтерского документооборота  фактических хозяйственных операций  между сторонами  не было.

Не согласившись с решением инспекции, общество обратилось с жалобой в УФНС России по Волгоградской области. По  результатам рассмотрения  жалобы Управление ФНС, решением от 12.07.2018 № 06-11/16868, апелляционную жалобу налогоплательщика оставило без удовлетворения.

Не согласившись  с  решениями   налогового органа Общество  обратилось  в  суд  с  заявлением  о  признании  решения  МИФНС № 10  недействительным. Третье лицо доводы общества поддержало.

Суд первой инстанции обосновал свое решение правильностью выводов инспекции о формальности отношений между ООО «ТД «Арсенал» и ИП ФИО2, признав при этом выгодоприобретателем по розничным сделкам общество ,а  не  предпринимателя.  Кроме того, суд первой инстанции согласился с выводами налогового органа о том, что у заявителя отсутствовал раздельный учет входного НДС, в то время как велась розничная торговля от имени ИП ФИО2 По мнению суда, выводы налогового органа о том, что при отсутствии раздельного учета заявитель лишается права на налоговые вычеты, верны.

Оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Из материалов дела следует, что ИП ФИО2 зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя 11.05.2012 г. и являлся одним из крупнейших покупателей ООО «ТД Арсенал».

ООО «ТД Арсенал» - осуществляет деятельность , в том числе, в сфере оптовой торговли лакокрасочной продукцией и отделочными материалами., приобретаемых у производителей или их официальных дилеров.

ИП ФИО2 в течение налоговых периодов 2014-2016 годов, применялся режим налогообложения в виде единого налога на вменённый доход и не был плательщиком НДС .

Несмотря  на это ООО «ТД Арсенал» выделяло сумму НДС при реализации ТМЦ в адрес ИП ФИО2  Налог исчислялся  и уплачивался  со всех операций по реализации ТМЦ  в адрес указанного контрагента. Реализация  товара в адрес ИП ФИО2  оформлена документально. Соответствующие  документы представлены в инспекцию в ходе проверки и по объему использованы последней с целью исчисления  выручки . Факт исчисления и уплаты налога на добавленную стоимость по данным операциям, не оспаривается инспекцией.

В соответствии с данными налогоплательщика и сведениям  книг покупок и книг продаж ООО «ТД Арсенал», операции по реализации продукции в адрес ИП ФИО2 повлекли начисление и уплату сумм налога на добавленную стоимость исходя из следующих показателей:

За 2014 г. НДС начисленный к уплате в бюджет с реализации ИП ФИО2 составил 27 526,02 руб.,  НДС принятый к вычету по товарам, впоследствии реализованным в адрес ИП ФИО2 составил 26 483,00 руб., НДС, уплаченный в бюджет - 1 043,02 руб.

За 2015 г. НДС начисленный к уплате в бюджет с реализации ИП ФИО2 составил 6 630 249,13 руб., НДС принятый к вычету по товарам, впоследствии реализованным в адрес ИП ФИО2 составил 6 449 787,00, НДС, уплаченный в бюджет - 180 462,13 руб.

За 2016 г. НДС начисленный к уплате в бюджет с реализации ИП ФИО2 составил 7 512 268,87 руб., НДС принятый к вычету по товарам, впоследствии реализованным в адрес ИП ФИО2 составил 7 240 327,00 руб., НДС, уплаченный в бюджет - 271 941,87

Таким образом, ООО «ТД Арсенал» уплачивал НДС с реализации в адрес ИП ФИО2 и принимал к вычету суммы налога по операциям, соответствующим последующей реализации. В результате у ООО «ТД Арсенал» образовалась сумма налога к уплате, которая была задекларирована и уплачена в бюджет.

В силу положений статей 146, 169, 171, 172 Налогового кодекса Российской Федерации для получения налогового вычета необходима совокупность следующих условий: наличие счетов-фактур, документов, подтверждающих принятие указанных товаров (работ, услуг) на учет, а также строгое соответствие выставленных счетов-фактур требованиям пунктов 5, 6 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации.

При соблюдении указанных требований Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик вправе претендовать на получение налогового вычета при исчислении налога на добавленную стоимость.   

К формализованным  требованиям  оформления документов, подтверждающих право на налоговый вычет  претензий  не имеется.

Вместе с  тем не допускается принятие к бухгалтерскому учету документов, которыми оформляются не имевшие места факты хозяйственной жизни, в том числе лежащие в основе мнимых и притворных сделок.

По правилам пункта 2 статьи 9 Федерального закона от 06.12.2011 N 402-ФЗ первичные учетные документы должны содержать следующие обязательные реквизиты: наименование документа, дата составления документа, наименование экономического субъекта, составившего документ, содержание факта хозяйственной жизни, величина натурального и (или) денежного измерения факта хозяйственной жизни с указанием единиц измерения, наименование должности лица (лиц), совершившего (совершивших) сделку, операцию и ответственного (ответственных) за ее оформление, либо наименование должности лица (лиц), ответственного (ответственных) за оформление свершившегося события, подписи лиц, предусмотренных пунктом 6 статьи 9 Федерального закона от 06.12.2011 N 402-ФЗ, с указанием их фамилий и инициалов либо иных реквизитов, необходимых для идентификации этих лиц.

Апелляционный суд, исследовав материалы  дела пришел к выводу  об отсутствии в  действиях  общества  признаков  налогового правонарушения  по взаимодействиям с  ИП  ФИО2  при  оптовой  реализации   строительных материалов по следующим  обстоятельствам.

ООО «ТД Арсенал»  в проверяемом периоде  занималась  оптовой торговлей лакокрасочной продукцией  и отделочными  материалами . Одним из крупнейшим покупателем  у общества был ИП ФИО2   Реализация ООО «ТД «Арсенал» составила: - в 2015 году: оптом – 66 %, в розницу через ИП ФИО2 – 34 %; - в 2016 году: оптом – 64 %, в розницу через ИП ФИО2 – 36%.

В  результате проверки деятельности  общества инспекция  пришла к выводу  о том, что  правоотношения  указанных субъектов  носили  фиктивный  характер и по факту весь объем реализованной  в адрес предпринимателя  продукции   реализовывался  самим обществом,  в связи с чем   налоговые обязательства по уплате  НДС  были   инспекцией  скорректированы    с доначислениями. 

При этом   налоговый  орган сделал вывод  о том, что в случае осуществления розничных продаж ООО «ТД «Арсенал» самостоятельно, необходимо было бы применять раздельный учет доходов от розницы и оптовых продаж, что существенно бы повлияло на правомерность применения налогового вычета по НДС. Таким образом, по мнению налогового органа, взаимоотношения с ИП ФИО2 сводились к формальному оформлению документов, при этом, реализация товара в розницу фактически осуществлялась Обществом.

Относительно формальности  взаимоотношений во внимание было принято то, что находясь на  специальном режиме налогообложения в виде единого налога на вмененный доход  имущества, транспорта и  работников  у предпринимателя не было. После проведения  выездной налоговой проверки в отношении ООО «ТД «Арсенал»  ИП ФИО2 закрыл предпринимательскую деятельность. Согласно имеющейся в налоговом органе информации в отношении  ООО «ТД «Арсенал»,  ИП ФИО2, ранее  приобретал  продукцию у  учредитель ООО «Арсенал»  учредители которых являются взаимозависимыми  лицами. 

Согласно дистрибьюторских договоров ООО «ТД «Арсенал» не имел права действовать  через   иных  субдилеров и в том числе через  ИП ФИО2  при реализации  товара. ООО «ТД «Арсенал» был единственным поставщиком товара для индивидуального предпринимателя. ФИО2 искал  покупателей на сайтах в сети интернет, в дальнейшем ООО «ТД «Арсенал» доставляло товар до покупателя. Инспекцией установлено, что фактически индивидуальный предприниматель не осуществлял розничную торговлю и у него отсутствовала стационарная торговая точка, а информация, отраженная им в декларации, формальна.

Кроме того ФИО2  не имел возможности  осуществления  деятельности с  ТД «Арсенал» поскольку в проверенном налоговым органом периоде являлся сотрудником следующих организаций: с января по май 2014 года - ОАО «МТС»; с июня по сентябрь 2014 года – ООО «Инфо Континент»; с марта по июль 2015 года – ООО «Мебель Опт». Также  ИП ФИО2 не представлено документов, подтверждающих реализацию товара конечному потребителю, которыми по заявлению   ИП  были  строительные бригады.

Вместе с  тем фактические обстоятельства взаимоотношений  общества  и предпринимателя  не свидетельствуют  о безусловности  создания схемы  оптимизации  налогообложения с целью получения  необоснованной  налоговой выгоды  обществом.

 Налоговым органом не сформулировано  в чем заключается  неправомерность выгоды  при создании  такой схемы  реализации  товара,  в которой каждый из участников  по отдельности  исполнили свои  налоговые обязательства.

Документы  исчисления и уплаты НДС  налогоплательщиком представлены, в связи с чем  подтверждена правомерность  заявленных налоговых вычетов.

Тот факт, что  предприниматель находился на специальном  режиме налогообложения не освобождает его от обязанности  исчислять   НДС в случае если   в  платежных документах соответствующие суммы налога были  выделены.

Подконтрольность  ИП ФИО2  деятельности  ООО «ТД Арсенал» носит предположительный  характер. Налоговый  орган не установил ведение предпринимателем своей  деятельности  исключительно  под руководством   общества и  с целью формирования единого дохода  .  По имеющимся в  деле материалам следует, что  ФИО2  прежде, в проверяемый  период и в настоящее время  занимается самостоятельной деятельностью. Какой  либо  иной, кроме  предпринимательской  деятельности связи между  обществом и  предпринимателем  не установлено . При этом ИП ФИО2 в проверяемом  периоде имел самостоятельную выручку  от  реализации  товара  , приобретенного  заявителя.  Не представлено  доказательств  несамостоятельной  реализации продукции.   

Суд апелляционной инстанции обращает  внимание  на  то,   что   ООО   «ТД  «Арсенал»   было зарегистрировано позже регистрации ФИО2 в качестве индивидуального предпринимателя - 04.12.2013, следовательно, государственная регистрация в качестве индивидуального предпринимателя ФИО2  не была и не могла быть продиктована интересами ООО «ТД «Арсенал».

Данный довод налоговым органом не опровергнут.

Признавая его несостоятельным, суд первой инстанции сделал ссылку на расчеты инспекции, подтверждающие реализацию (в нескольких случаях) в адрес предпринимателя с минимальной наценкой.

Однако,   эти   сведения   не   могут   являться   доказательством   отсутствия самостоятельности ИП ФИО2 как хозяйствующего субъекта, и доказательством отсутствия экономической выгоды сделок.

Во-первых, сведения выборочны и их количество мало в объеме совершенных продаж.

Во-вторых, заявителем суду представлены документы, подтверждающие рентабельность продаж в адрес ИП ФИО2 и наличие торговой наценки.

Таким образом, разница в цене реализации в адрес ИП ФИО2 (по цене ниже) связана с разными объемами покупок данными контрагентами, с возможностью получения скидок у поставщиков при увеличении своих продаж. В ходе проверки были сопоставлены цены приобретения товара у поставщиков и цены продажи товара в адрес ФИО2

Судебная коллегия обращает внимание, что инспекцией анализировались цены на товар по товарным накладным на приобретение и товарным накладным на реализацию, выполненным в одну дату. Данный подход является не достаточно  точным. При расчёте не учитывалось наличие остатков товара данной номенклатуры, не проверялось, по какой цене приобретались остатки товара, не анализировалась ценовая динамика, относительно различных товарных партий.

Учитывая постоянную инфляцию, курсовую динамику, цены на товар одной номенклатуры приобретенный ранее и цены на товар приобретенный позднее, отличаются. В связи с чем, Положением по бухгалтерскому учету (ПБУ 5/01) предусмотрены способы оценки стоимости списания товаров.

Таким образом, сопоставление документов по цене от одной даты от поставщиков и документов, выписанных на покупателей этой же датой некорректно.

Суд указал, что согласно п. 78 Постановления Пленума ВАС РФ № 57 от 30.03.2013, сбор и раскрытие доказательств осуществляются в ходе мероприятий налогового контроля и в рамках досудебного урегулирования спора.

Однако, расчеты инспекции и расчеты заявителя не являются документами бухгалтерского учета. Их следует отнести к числу математически оформленных доводов, которые оцениваются с учетом имеющихся в деле доказательств. В таком случае, вывод суда о нарушении порядка представления доказательств в ходе проведения проверки не имеет под собой оснований.

Суд первой инстанции указал на отсутствие расходов ФИО2 по реализации товара в адрес конечного покупателя.

Судебная коллегия не может согласиться с указанным выводом суда первой инстанции.

В материалах дела имеются доказательства несения расходов на аренду помещения, использовавшегося для организации деятельности - для хранения документов, образцов товаров, рекламных и информационных изданий производителей товаров, сертификатов и пр.

Хранение товара в этом помещении не требовалось, и не являлось  экономически целесообразным, поскольку каждая партия приобретенного у поставщика товара изначально закупалась под конкретного потребителя, что в принципе исключает; какое-либо предварительное хранение.

Принимая во внимание характер исполнения заключённых между ООО «ТД Арсенал» и ИП ФИО2 договоров, не требующих привлечения квалифицированною персонала, доводы об отсутствии необходимых ресурсов и активов, не доказывают фиктивного характера взаимоотношений между указанными субъектами. Судом первой инстанции, а также инспекцией не сформировано какого-либо обоснования необходимости наличия у ИП ФИО2 персонала, количеством более 1 человека (самого ФИО2). Не проведён анализ (расчёт) необходимых для исполнения заявленных договоров, трудозатрат. Отсутствуют выводы о том, при каком количестве человек в штате контрагента, сделки, заключенные с ним, не будут иметь сомнительного характера.

Как пояснял ИП ФИО2 в суде первой инстанции, предприниматель, пользуясь предлагаемыми ООО «ТД Арсенал» условиями реализации ТМЦ, построил свой бизнес исходя из максимальной минимизации затрат. С учётом того, что клиентская база ФИО2 состояла из физических лиц, индивидуальных предпринимателей, которые приобретали продукцию для использования в строительно-отделочных работах, а также розничной реализации, ИП ФИО2 мог не арендовать склад, грузовой транспорт, не нанимать грузчиков, а соответственно не нести дополнительных расходов, фактически осуществляя посредническую деятельность.

Учитывая, что ИП ФИО2 производил закупки у ООО «ТД Арсенал» несколько раз в неделю, учитывая, что каждая поставка требовала его личного участия (ФИО2 принимал и перегружал товар, получал денежные средства, отвозил наличные в ООО «ТД Арсенал»), времени на реализацию столь же интенсивных хозяйственных отношений с иным поставщиком, ИП ФИО2 не имел.

В отношении вывода суда первой инстанции о том, что сотрудникам ООО «ТД Арсенал» ФИО2 не известен, необходимо отметить, что данный вывод не основан на материалах дела, а именно протоколах допросов свидетелей.

Из материалов дела следует, что свидетель ФИО9 - коммерческий директор ООО «ТД Арсенал» дала показания, в соответствии с которыми ИП ФИО2 назван в ряду иных основных покупателей организации; ООО «ТД Арсенал» доставляло продукцию покупателям своим транспортом;ООО «ТД Арсенал» не осуществляло розничную продажу продукции; ИП ФИО2 покупал у ООО «ТД Арсенал» лаки, краску, пену, герметики и другие строительные материалы;в адрес ИП ФИО2 товар доставлялся транспортом ООО «ТД Арсенал», грузовыми машинами марки Хёндай;ИП ФИО2 располагался по адресу: 

<

...>; товар, приобретённый ИП ФИО2 мог хранится на складе ООО «ТД Арсенал» в течении примерно 1 недели, договор хранения не заключался;оплату за ТМЦ ИП ФИО2 вносил наличными денежными средствами, которые самостоятельно привозил в офис ООО «ТД Арсенал». Кроме того, свидетель описала внешние данные ФИО2

На основании анализа материалов дела, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, ООО «ТД Арсенал» сотрудникам ООО «ТД Арсенал» известен в той степени, которую предусматривает компетенция каждого из свидетелей.

Кроме сотрудников ООО «ТД Арсенал», в ходе выездной налоговой проверки были проведены допросы руководителя ООО «ТД Арсенал», ФИО10, а также ФИО2.

Таким образом, что показания свидетелей, допрошенных в ходе выездной налоговой проверки, свидетельствуют о том, что правоотношения между ООО «ТД Арсенал» и ИП ФИО2 имели реальный, экономически обоснованный, легитимный характер. 

Показания свидетелей соответствуют друг другу, а также показаниям иных свидетелей, допрошенных в ходе выездной налоговой проверки (с учётом сферы профессиональной компетенции каждого из свидетелей).

Суд первой инстанции пришел к выводу, что ИП ФИО2 не имел возможности осуществлять предпринимательскую деятельность, поскольку ИП ФИО2 фактически являлся работником ООО «ТД «Арсенал», которое выступало его работодателем, выставляющим планы продаж своему менеджеру. Однако, в ходе проверки не получено доказательств наличия между ООО «ТД «Арсенал» и ФИО2 трудовых правоотношений или их конкретных элементов налоговым органом не представлено - например, доказательств соблюдения ИП ФИО2 распорядка дня, соблюдения планов продаж за установленный временной период, фиксированной оплаты труда, ответственности за исполнение трудовой функции, подотчетности ООО «ТД «Арсенал» за ТМЦ и денежные средства и пр..

Относительно постоянной занятости ФИО2 в связи с наличием трудовых договоров суд апелляционной инстанции приходит к следующему:

Трудовые отношения имели следующую хронологию: Филиал ОАО «Мобильные телесистемы» в Волгоградской области - с января 2014 по май 2014, в ООО «Инфо-континент» - с июня 2014 по сентябрь 2014. При этом, объемы реализации ООО «ТД «Арсенал» в адрес ИП ФИО2 в 2014 году были малы.

Работа в ООО «Мебель-Опт» имела место с марта 2015 по июль 2015.

 Таким образом, работа не препятствовала предпринимательской деятельности, которая являлась основным доходом предпринимателя, что не опровергнуто материалами проверки.

Проверкой    не   установлено    неведение    контрагентом    самостоятельной предпринимательской деятельности, нереальность операций между проверяемым лицом и контрагентом, и отсутствуют доказательства того, что обязательства по сделке исполнены   не   лицом,   являющимся   стороной   договора,   заключенного      с налогоплательщиком.

Налоговым органом не установлены факты уменьшения налогоплательщиком налоговой базы и (или) суммы подлежащего уплате налога в результате искажения сведений о фактах хозяйственной жизни (совокупности таких фактов), об объектах налогообложения, подлежащих отражению в налоговом и (или) бухгалтерском учете либо налоговой отчетности налогоплательщика.

Сумма НДС, исчисленного налогоплательщиком с реализации спорному контрагенту товаров (работ, услуг), превышает сумму налоговых вычетов по НДС по приобретению товаров.

Таким   образом,       в   ходе   проверки   не   установлено   обстоятельств, свидетельствующих о несоблюдении условия, установленного пп. 1 п. 2 ст. 54.1 НК РФ -1 основной целью совершения сделки (операции) не являются неуплата (неполная уплата) и (или) зачет (возврат) суммы налога.

Выводы о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды, в том числе посредством создания «схемы дробления бизнеса» должны быть основаны на фактах совершения именно этим налогоплательщиком целенаправленных действий на минимизацию своей налоговой базы, в том числе путём учреждения подконтрольных организаций ,(или ИП) в целях создания видимости осуществления ими самостоятельной деятельности при фактическом осуществлении этим налогоплательщиком контроля за всеми совершаемыми финансово-хозяйственными операциями с последующим участием в распределении прибыли.

В настоящем случае, налоговым органом в решении не приведено фактов, установленных в ходе проведения выездной налоговой проверки и свидетельствующих о том, что Общество осуществило целенаправленные действия на минимизацию своей налоговой базы, в том числе путём регистрации ФИО2 в качестве индивидуального предпринимателя в целях создания видимости осуществления им самостоятельной деятельности при фактическом осуществлении этим налогоплательщиком контроля за всеми совершаемыми финансово-хозяйственными операциями с последующим участием в распределении прибыли.

Кроме того,  апелляционный  суд установил ,      наряду с прочим ,  неверное исчисление  НДС   при формировании  налогооблагаемой базы .

При  реализации в адрес предпринимателя находящегося  на специальном налоговом  режиме (не  уплачивающего НДС)   ООО «ТД Арсенал» имеет  право на налоговые вычеты, поскольку   стороны   самостоятельно исчисляли соответствующий  налог. Вместе  с тем инспекцией сумма налогового вычета неправомерно  не берется во внимание.  

При  определении  самостоятельного дохода общества  от реализации ( фиктивной  реализации)   предпринимателю  в доход включена сумма  с учетом  НДС,  тогда как   при согласовании цен  не было предусмотрено, что  НДС   исчисляется сверх цены  товара. Из чего следует, что сумма  НДС  подлежала исключению из дохода.

Объем реализации   в адрес ФИО2  рассчитывался  как доля  общей  реализации  общества  и соответственно доля вычетов, т.е в процентном  отношении.   Такой арифметический  метод определения  налоговых обязательств при  переквалификации  режима налогообложения  является приблизительным, т.е. без учета    исходных данных о налогоплательщике и аналогичных налогоплательщиках.   ИП ФИО2  не представил  документы , подтверждающие  объемы  реализации , что свидетельствует  об отсутствии  документов  подтверждающих  реализацию  вменяемую  обществу.  Однако  налоговым  органом  не применен  расчетный  метод .  

С учетом изложенного апелляционный суд  пришел к выводу  о недоказанности согласованных действий ООО «ТД Арсенал» и ИП ФИО2 с  целью минимизации  налоговых обязательств и получения  необоснованной  выгоды, а также о неверном подходе при определении фактических налоговых обязательств  налогоплательщика.

Таким образом, на основании вышеизложенного, решение Арбитражного суда Волгоградской области от 10 декабря 2018 года по делу № А12-25734/2018 подлежит отмене, с распределением расходов по государственной пошлине.

Руководствуясь статьями 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Волгоградской области от 10 декабря 2018 года по делу № А12-25734/2018 отменить. Принять новый судебный акт. 

Признать недействительным решение межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №10 по Волгоградской области от 30.03.2018 №12-11/10 о привлечении ООО «Торговый дом «Арсенал» к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Взыскать с межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №10 по Волгоградской области в пользу ИП ФИО2 150 руб. судебных расходов по оплате государственной пошлины.

Взыскать с межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №10 по Волгоградской области в пользу ООО «Торговый дом «Арсенал» 4500 руб. судебных расходов по уплате государственной пошлины. 

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий                                                  С.А. Кузьмичев

 Судьи                                                                                В.В. Землянникова

     Ю.А. Комнатная