ЧЕТЫРНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ул. Батюшкова, д.12, г. Вологда, 160001

E-mail: 14ap.spravka@arbitr.ru, http://14aas.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

Дело № А05П-540/2022

г. Вологда

02 февраля 2024 года

 

Резолютивная часть постановления объявлена 24 января 2024 года.

В полном объёме постановление изготовлено 02 февраля 2024 года.

 

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Осокиной Н.Н., судей Докшиной А.Ю. и Мурахиной Н.В. при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

при участии от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ненецкому автономному округу ФИО2 по доверенности от 09.01.2024, ФИО3 по доверенности от 15.01.2024,

рассмотрев в открытом судебном заседании с использованием системы веб-конференции апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ненецкому автономному округу на решение Арбитражного суда Архангельской области по месту нахождения постоянного судебного присутствия в городе Нарьян-Маре Ненецкого автономного округа от 31 октября 2023 года по делу № А05П-540/2022  

 

у с т а н о в и л:

общество с ограниченной ответственностью «Стройсервис»                       (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>; адрес: 108840, город Москва, 

<

...>, офис 42) обратилось в  Арбитражный суд Архангельской области по месту нахождения постоянного судебного присутствия в городе Нарьян-Маре Ненецкого автономного округа с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ненецкому автономному округу (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>; адрес: 166000, Ненецкий автономный округ, город Нарьян-Мар,                            улица им А.П. Пырерко, дом 15; далее – управление) о признании недействительным решения от 01.07.2022 № 083/01/11-3/2022.

Определением Арбитражного суда Архангельской области от 06.10.2022 заявление принято к производству, возбуждено дело № А05П-540/2022.

Арбитражным судом Архангельской области по месту нахождения постоянного судебного присутствия в городе Нарьян-Маре Ненецкого автономного округа также возбуждены дела № А05П-545/2022, А05П-536/2022, А05П-543/2022.

В рамках дела № А05П-545/2022 рассматривалось заявление общества с ограниченной ответственностью «Ремонтно-строительная компания Ненецкого автономного округа» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>; адрес: 166004, Ненецкий автономный округ, 

<

...>, далее – ООО «РСК НАО») о признании недействительными и отмене полностью решений управления от 01.07.2022                         № 083/01/11-3/2022 и от 01.07.2022 № 083/01/11-4/2022 по делам о нарушении антимонопольного законодательства.

Определением от 13.12.2022 суд выделил из дела № А05П-545/2022 требование ООО «РСК НАО» о признании недействительным и отмене полностью решения управления от 01.07.2022 № 083/01/11-4/2022 в отдельное производство с присвоением делу № А05П-722/2022.

В рамках дела № А05П-536/2022 рассматривалось заявление общества с ограниченной ответственностью «ВСК» (ОГРН 

<

***>,                            ИНН 

<

***>; адрес: 166004, Ненецкий автономный округ, город Нарьян-Мар, улица им В.И. Ленина, дом 46, квартира 24; далее – ООО «ВСК») о признании недействительным и отмене полностью решения управления от 01.07.2022 № 083/01/11-3/2022.

В рамках дела № А05П-543/2022 рассматривалось заявление общества с ограниченной ответственностью «Стройдеталь» (ОГРН 

<

***>,                 ИНН 

<

***>; адрес: 166000, Ненецкий автономный округ, 

<

...> здание 22б; далее – ООО «Стройдеталь») о признании недействительным и отмене полностью решения управления от 01.07.2022                   № 083/01/11-3/2022.

Определением от 29.03.2023 суд объединил дела № А05П-540/2022, А05П-545/2022, А05П-536/2022, А05П-543/2022 в одно производство для совместного рассмотрения, объединенному делу присвоен № А05П-540/2022.

Суд привлек к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора: индивидуального предпринимателя ФИО4 (ОГРНИП 318290100011501, ИНН 

<

***>; место жительства: 66700, Ненецкий автономный округ, Заполярный район), общество с ограниченной ответственностью «Капиталстрой-НАО» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>; адрес: 166000, Ненецкий автономный округ, 

<

...>), некоммерческую организацию «Фонд содействия реформированию жилищно-коммунального хозяйства Ненецкого автономного округа»                                   (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>; адрес: 166000, Ненецкий автономный округ, город Нарьян-Мар, улица им В.И. Ленина, дом 23, корпус А, офис 103), уполномоченного по защите прав предпринимателей в Ненецком автономном округе (адрес: 166000, Ненецкий автономный округ, город Нарьян-Мар, улица им В.И. Ленина, дом 23а; 166000, Ненецкий автономный округ, 

<

...>, цокольный этаж, кабинет № 18; далее – Уполномоченный).

Решением суда от 31 октября 2023 заявленные требования удовлетворены.

Управление с решением суда не согласилось и обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и вынести новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. В обоснование жалобы ссылается на неправильное применение судом первой инстанции норм материального права, несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела, неполное выяснение обстоятельство по делу. Полагает, что управлением представлено достаточно доказательств, подтверждающих достижение ООО «ВСК», ООО «РСК НАО»,                                     ООО «Стройдеталь», предпринимателем Акопяном Э.А., ООО «Капиталстрой-НАО», ООО «Стройсервис» картельного соглашения, реализация которого привела к поддержанию цен на аукционах в электронной форме. В судебном заседании представители управления поддержали доводы апелляционной жалобы.

ООО «Стройсервис» и ООО «РСК НАО» в отзывах на апелляционную жалобу просят решение суда первой инстанции оставить без изменения, считая его законным и обоснованным, апелляционную жалобу управления – без удовлетворения. Полагают, что приведенные в апелляционной жалобе доводы рассмотрены судом первой инстанции и им дана надлежащая оценка.

ООО «ВСК», ООО «Стройдеталь» и третьи лица отзывы на апелляционную жалобу не представили.

ООО «ВСК», ООО «РСК НАО», ООО «Стройдеталь»,                                          ООО «Стройсервис» и третьи лица о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, своих представителей в суд не направили, в связи с этим жалоба рассмотрена в их отсутствие в соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ).

Заслушав объяснения представителей управления, исследовав доказательства по делу, проверив законность и обоснованность решения суда, изучив доводы жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции.

Как следует из материалов дела управление во исполнение поручения Федеральной антимонопольной службы России от 04.10.2021 № НГ-17ПЗРК/21 провело анализ закупок, проведенных некоммерческой организацией «Фонд содействия реформированию жилищно-коммунального хозяйства Ненецкого автономного округа» (далее – фонд) в целях исполнения программ капремонта жилищного фонда в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 01.07.2016 № 615 «О порядке привлечения подрядных организаций для оказания услуг и (или) выполнения работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирном доме и порядке осуществления закупок товаров, работ, услуг в целях выполнения функций специализированной некоммерческой организации, осуществляющей деятельность, направленную на обеспечение проведения капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах» на предмет соответствия требованиям положений Федерального закона от 26.07.2006 № 135-Ф3 «О защите конкуренции» (далее – Закон № 135-ФЗ), в том числе аукционов                      № 208470000012000018 и № 208470000012000026.

По результатам проведения анализа закупочной документации по указанным аукционам управлением сделан вывод о наличии в действиях участников закупок признаков нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона                № 135-ФЗ в части реализации антиконкурентного соглашения, направленного на поддержание цен на торгах.

В связи с этим управление приказом от 14.02.2022 № 18 возбуждило дело № 083/01/11-3/2022 по признакам нарушения ООО «ВСК», ООО «РСК НАО», ООО «Стройдеталь», предпринимателем Акопяном Э.А., ООО «Капиталстрой-НАО», ООО «Стройсервис» пункта 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ, выразившегося в достижении картельного соглашения, реализация которого привела к поддержанию цен на аукционах в электронной форме.

По результатам рассмотрения указанного дела управлением вынесено решение о нарушении антимонопольного законодательства от 01.07.2022                      № 083/01/11-3/2022, которым ООО «ВСК», ООО «РСК НАО», ООО «Стройдеталь», предприниматель ФИО4, ООО «Капиталстрой-НАО», ООО «Стройсервис» признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11                Закона № 135-Ф3, ввиду достижения картельного соглашения, реализация которого привела к поддержанию цены на аукционах в электронной форме с реестровыми № 208470000012000018, № 208470000012000026.

Не согласившись с указанным решением ООО «ВСК», ООО «РСК НАО», ООО «Стройдеталь» и ООО «Стройсервис» обратились в арбитражный суд с соответствующими заявлениями.

Суд первой инстанции правомерно удовлетворил заявленные требования.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

В соответствии со статьей 4 Закона № 135-ФЗ под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме. Под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке. Признаками ограничения конкуренции являются сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке. 

Следовательно, соглашением может быть признана договоренность хозяйствующих субъектов в любой форме, о которой свидетельствуют скоординированные и целенаправленные действия (бездействие) данных субъектов, сознательно ставящих свое поведение в зависимость от поведения других участников рынка, совершенные ими на конкретном товарном рынке, подпадающие под критерии ограничения конкуренции и способные привести к результатам, определенным Законом о защите конкуренции.

В пункте 20 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства» (далее –                              Пленум № 2) разъяснено, что статьями 11 и 11.1 Закона № 135-ФЗ запрещается монополистическая деятельность хозяйствующих субъектов в форме ограничивающих конкуренцию соглашений и (или) согласованных действий.

Достигнутые между хозяйствующими субъектами договоренности (соглашения), согласованные действия запрещаются антимонопольным законодательством, если целью и (или) результатом соглашений и согласованных действий является недопущение (устранение, ограничение) соперничества хозяйствующих субъектов на товарных рынках (часть 2 статьи 1, пункты 7 и 18 статьи 4 Закона).

В пункте 21 Пленума № 2 разъяснено, что с учетом положений пункта 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции соглашением хозяйствующих субъектов могут быть признаны любые договоренности между ними в отношении поведения на рынке, в том числе как оформленные письменно (например, договоры, решения объединений хозяйствующих субъектов, протоколы) так и не получившие письменного оформления, но нашедшие отражение в определенном поведении. Факт наличия соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок.

Наличие соглашения может быть установлено исходя из того, что несколько хозяйствующих субъектов намеренно следовали общему плану поведения (преследовали единую противоправную цель), позволяющему извлечь выгоду из недопущения (ограничения, устранения) конкуренции на товарном рынке.

Вместе с тем схожесть поведения нескольких хозяйствующих субъектов сама по себе не является основанием для вывода о наличии между ними ограничивающего конкуренцию соглашения. В этом случае необходимо учитывать, имелись ли иные причины для избранного хозяйствующими субъектами поведения, например, если оно соответствует сформировавшимся (изменившимся) на рынке условиям деятельности, обусловлено одинаковой оценкой ситуации на рынке со стороны хозяйствующих субъектов.

С учетом публичного характера антимонопольных запретов и презумпции добросовестности участников гражданского оборота обязанность установить, что между хозяйствующими субъектами имеется соглашение, которое нарушает статью 11 Закона, а также определить состав участников соглашения возлагается на антимонопольный орган.

В силу пункта 22 Пленума № 2 на основании части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции запрещаются картели - ограничивающие конкуренцию соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке или приобретение товаров на одном товарном рынке.

Исходя из содержания данной нормы, при установлении наличия картельного соглашения подлежит доказыванию факт того, что участники картеля являются конкурентами на товарном рынке и достигнутые между ними договоренности имеют предмет, определенный в пунктах 1-5 части 1 статьи 11 Закона. Наличие конкурентных отношений между участниками картеля подтверждается результатами проведенного анализа состояния конкуренции на товарном рынке.

Ограничение конкуренции картелем в случаях, упомянутых в пунктах 1 – 5 части 1 статьи 11 Закона, в силу закона предполагается.

В пункте 23 Пленума № 2 разъяснено, что признаются ограничивающими конкуренцию и запрещаются соглашения (картели) между хозяйствующими субъектами, которые приводят или могут привести к установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат) и (или) наценок (пункт 1 части 1 статьи 11Закона о защите конкуренции).

В силу данного антимонопольного запрета исключаются возможность хозяйствующих субъектов-конкурентов определять уровень предлагаемых на рынке цен в результате достигнутых между ними договоренностей, направленных на поддержание необоснованно высоких потребительских цен, необоснованное занижение цен в целях устранения иных хозяйствующих субъектов-конкурентов с рынка и (или) создание барьеров в возникновении новых конкурентов, иное подобное извлечение выгоды из картеля. При этом положения пункта 1 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции в зависимости от субъектного состава участников картеля могут быть применены как к изготовителям, так и к лицам, участвующим в распространении товаров на оптовом и розничном рынках.

Само по себе согласование ценовых условий приобретения товаров (условий получения скидок с цены) между несколькими хозяйствующими субъектами - потребителями и поставщиком (поставщиками) не является основанием для вывода о достижении такими потребителями между собой соглашения об установлении (о поддержании) определенного уровня цен, запрещенного согласно пункту 1 части 1 статьи 11 Закона. В то же время антимонопольный орган и иные заинтересованные лица вправе доказывать, что действия хозяйствующих субъектов образуют нарушение части 1 либо частей 2 и 4 статьи 11 Закона.

Согласно пункту 24 Пленума № 2 запрещаются картели - соглашения хозяйствующих субъектов, которые приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах (пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции). При возникновении спора о наличии соглашения, запрещенного пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона, судам следует давать оценку совокупности доказательств, свидетельствующих о наличии причинно-следственной связи между действиями участников торгов и повышением, снижением или поддержанием цен на торгах. В том числе необходимо принимать во внимание, является ли достигнутый уровень снижения (повышения) цены обычным для торгов, которые проводятся в отношении определенных видов товаров; имеются ли в поведении нескольких участников торгов признаки осуществления единой стратегии; способно ли применение этой стратегии повлечь извлечение выгоды из картеля его участниками.

При этом пассивное поведение одного из участников торгов либо отказ от участия в торгах после подачи заявки сами по себе не являются следствием участия в ограничивающем конкуренцию соглашении на торгах. 

В целях реализации Закона № 135-ФЗ Федеральной антимонопольной службой приказом от 28.04.2010 № 220 утвержден Порядок проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке (далее – Порядок).

В силу пункта 1.1 Порядка он используется для анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта (хозяйствующих субъектов) и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции, в том числе при рассмотрении дел о нарушениях антимонопольного законодательства.

По делам, возбужденным по признакам нарушения пункта 2 части 1, части 5 (если координация приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах) статьи 11 Закона о защите конкуренции, анализ состояния конкуренции проводится в объеме, установленном пунктом 10.10 настоящего Порядка.

В силу указанного пункта по делам, возбужденным по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, анализ состояния конкуренции включает: 

а) определение временного интервала исследования;

б) определение предмета торгов (по делам, возбужденным по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции); 

в) определение состава хозяйствующих субъектов, участвующих в торгах (с момента подачи заявки на участие в торгах) либо отказавшихся от участия в торгах в результате соглашения, но соответствующих требованиям к участникам торгов, которые предусмотрены документацией о торгах, - в случаях, возбуждения дел по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

В данном случае в рамках дела № 083/01/11-3/2022 управлением установлены следующие обстоятельства.

Фондом  03.06.2020 размещено извещение о проведении аукциона в электронной форме № 208470000012000018 на выполнение работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирном доме, расположенном по адресу: Ненецкий автономный округ, 

<

...>, с начальной (максимальной) ценой контракта (далее – НМЦК) 3 918 264,85 руб.

Согласно протоколу рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе от 25.06.2020 подано 6 заявок на участие в аукционе, а именно: от  ООО «Стройдеталь», ООО «ВСК», ООО «РСК НАО», ООО «Капиталстрой-НАО», ООО «Стройсервис», предпринимателя Акопяна Э.А.

В соответствии с протоколом проведения электронного аукциона от 29.06.2020 в аукционе принял участие 1 участник – ООО «РСК НАО» с предложением цены 3 898 673,53 руб. В результате этого снижение цены контракта составляло 0,5%.

В связи с изложенным в соответствии с пунктом 189 Положения о привлечении специализированной некоммерческой организацией, осуществляющей деятельность, направленную на обеспечение проведения капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах, подрядных организаций для оказания услуг и (или) выполнения работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирном доме, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 01.07.2016 № 615 (далее – Положение № 615), электронный аукцион признан несостоявшимся.

По результатам аукциона в электронной форме № 208470000012000018 договор на выполнение работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирном доме заключен с единственным участником электронного аукциона – ООО «РСК НАО» на сумму 3 898 673,53 руб.

Также фондом 16.06.2020 размещено извещение о проведении аукциона в электронной форме № 208470000012000026 на выполнение работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирном доме, расположенном по адресу: Ненецкий автономный округ, 

<

...>. НМЦК составила 13 259 222,02 руб.

Согласно протоколу рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе от 07.07.2020 подано 6 заявок на участие в аукционе, а именно:               ООО «Стройдеталь», ООО «ВСК», ООО «РСК НАО», ООО «Капиталстрой-НАО», ООО «Стройсервис», предпринимателя Акопяна Э.А. 

В соответствии с протоколом проведения электронного аукциона от 10.07.2020 в аукционе принял участие 1 участник - ООО "Капиталстрой-НАО" с предложением цены 13 192 925,91 руб. В результате чего, снижение цены контракта  составило 0,5%.

В связи с этим на основании пункта 189 Положения № 615 электронный аукцион признан несостоявшимся, по результатам аукциона договор заключен с единственным участником электронного аукциона ООО «Капиталстрой-НАО» на сумму 13 192 925,91 руб.

Управление посчитало, что в спорных аукционах участники закупки использовали модель группового поведения «Карусель» (ротация победителей), выраженную в предоставлении одному из участников возможности заключения контракта почти но начальной (максимальной) цене, путем пассивного поведения и отсутствия конкурентной борьбы при подаче ценовых предложений в аукционе.

Суд первой инстанции правомерно не согласился с данными выводами управления.

Как следует из приведенных разъяснений Пленума № 2, пассивное поведение одного из участников торгов либо отказ от участия в торгах после подачи заявки сами по себе не являются следствием участия в ограничивающем конкуренцию соглашении на торгах.

Участники аукциона вправе подать, изменить или отозвать свою заявку до даты проведения торгов, при этом непринятие участия в аукционе в случае неотзыва заявки является правом участника процедуры и не свидетельствует о заключении антиконкурентного соглашения. 

Квалификация поведения хозяйствующих субъектов в соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ предполагает установление антимонопольным органом следующих фактов: намеренное поведение каждого хозяйствующего субъекта определенным образом для достижения заранее оговоренной участниками торгов цели; причинно-следственную связь между действиями участников аукциона и повышением, снижением иди поддержанием цены на торгах; соответствие результата действий интересам каждого хозяйствующего субъекта и одновременно их заведомая осведомленность о будущих действиях друг друга, а также взаимная обусловленность действий участников аукциона при отсутствии внешних обстоятельств, спровоцировавших синхронное поведение участников рынка.

Исходя из разъяснений, изложенных в Пленуме № 2, само по себе взаимодействие хозяйствующих субъектов к общей выгоде, в том числе предполагающее объединение их усилий, взаимное согласование и совместное осуществление действий (бездействие) на товарном рынке, а также достигнутые между хозяйствующими субъектами договоренности (соглашения) и согласованные действия не запрещаются антимонопольным законодательством, если только их целью и (или) результатом соглашений и согласованных действий не является недопущение (устранение, ограничение) соперничества хозяйствующих субъектов на товарных рынках.

В данном случае управлением при рассмотрении дела № 083/01/11-3/2022  не установлены обстоятельства, свидетельствующие о получении всеми участниками аукционов какой-либо выгоды.

При этом, как установлено управлением, контракты по спорным двум аукционам заключены только ООО «РСК-НАО» и ООО «Капиталстрой-НАО».

В чем выразилась выгода ООО «ВСК», ООО «Стройдеталь»,                         ООО «Стройсервис» и предпринимателя ФИО4 в результате заключения указанными лицами договоров, управлением установлено не было и в оспариваемом решении не отражено. При рассмотрении дела в суде управление также не обосновало, в чем заключалась выгода данных лиц в связи с заключением договоров по аукционам ООО «РСК-НАО» и                                           ООО «Капиталстрой-НАО».

Суд не может принять во внимание доводы управления, приведенные в оспариваемом решении, о наличии большого количества закупочных процедур, с совместным (попеременным) участием указанных лиц, в которых  использована модель группового поведения, выраженная в предоставлении одному из участников возможности заключения контракта почти по начальной (максимальной) цене, путем пассивного поведения и отсутствия конкурентной борьбы при подаче ценовых предложений в аукционах, контракты по результатам которых заключены по результатам рассмотрения  единственной заявки (№ 208470000012000019, 208470000012000020, 208470000012000027, 208470000012100001, 208470000012100002, 208470000012100003, 208470000012100005, 208470000012100006).

Как следует из оспариваемого решение на предмет соответствия требованиям  Закона № 135-ФЗ управлением проведен анализ только двух закупок, а именно аукционов № 208470000012000018 и № 208470000012000026, и только по результатам проведения анализа закупочной документации по указанным аукционам управлением сделан вывод о наличии в действиях участников закупок признаков нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона                   № 135-ФЗ в части реализации антиконкурентного соглашения, направленного на поддержание цен на торгах.

Анализ закупочной документации по аукционам № 208470000012000019, 208470000012000020, 208470000012000027, 208470000012100001, 208470000012100002, 208470000012100003, 208470000012100005, 208470000012100006 на предмет соответствия требованиям Закона № 135-ФЗ  управлением не проводился. Вывод о наличии в действиях указанных хозяйствующих субъектов при проведении данных аукционов признаков нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ в части реализации антиконкурентного соглашения, направленного на поддержание цен на торгах, управлением не установлен.

Как следует из анализа торгов, представленных в материалы дела заявителями и третьим лицом – Уполномоченным, круг субъектов указанных торгов отличается от числа лиц, являющихся ответчиками по антимонопольному делу как ввиду неучастия некоторых из них в ряде торгов, так и участия в торгах иных лиц. 

Управлением в апелляционной жалобе не приведено каких-либо доводов, опровергающих данные обстоятельства. 

Суд первой инстанции правомерно не принял во внимание доводы управления о том, что согласно сведениям, представленным электронной торговой площадкой, ООО «РТС-тендер», ООО «Капиталстрой-НАО» и предприниматель ФИО4 осуществляли подачу заявок на участие в электронных аукционах с одинакового IP-адреса 217.66.152.103, а также о том, что у ООО «Капиталстрой-НАО» и предпринимателя Акопяна Э.А. имеется сходство в оформлении заявок на участие в электронных аукционах.

Данные лица, не оспаривая данное обстоятельство, при рассмотрении управлением дела № 083/01/11-3/2022 представили возражения, в которых пояснили, что для участия в электронных аукционах они пользовались услугами одного специалиста – ФИО5

Управлением, несмотря на предоставление указанных пояснений, при рассмотрении дела не исследован вопрос, каким образом привлечение                    ООО «Капиталстрой-НАО» и предпринимателем Акопяном Э.А. указанного лица повлекло согласованность действий всех хозяйствующих субъектов, участвующих в аукционе. При этом ФИО5 в порядке, установленном частью 1 статьи 42.1, частью 4 статьи 45, частью 3 статьи 45.1 Закона № 135-ФЗ, не опрашивался о сведениях, которыми он располагает о рассматриваемых комиссией антимонопольного органа обстоятельствах.

Само по себе формирование заявки одним лицом и подача его с одного IP-адреса не свидетельствует об участии указанных лиц в антиконкурентном соглашении по поддержанию цены на торгах. 

Управление не указало, каким образом подготовка заявки одним лицом привела к поддержанию цены на торгах.

При этом торги проводились в форме электронного аукциона, ввиду чего само действие по поддержанию цены должно было осуществляться в момент подачи ценового предложения, а не формирования и подачи заявки на участие в аукционе. 

Суд первой инстанции обоснованно отклонил доводы управления об использовании иными участниками торгов схожих IP-адресов, поскольку данное обстоятельство не свидетельствует о том, что все участники аукционов выходили в сеть интернет с одного устройства и об участии указанных лиц в антиконкурентном соглашении по поддержанию цены на торгах. 

При этом участники аукционов находились в одном населенном пункте и пользовались услугами одних и тех же провайдеров.

Кроме того, подача заявок ООО «Стройдеталь», ООО «Стройсервис» производилась с IP-адресов, не совпадающих даже по третьему октету, что с учетом использования услуг одного провайдера – ПАО «Ростелеком» в одном населенном пункте, безусловно, свидетельствует об использовании разных                IP-адресов. 

Доводы управления о том, что поведение участников аукционов по выведению денежных средств из оборота в качестве обеспечения заявки, в результате чего участник был допущен к торгам, но при этом не принял участие в аукционах, свидетельствует об отсутствии экономического обоснования поведения участников торгов, являются предположением и ни чем не подтверждены.

Также управление ни в оспариваемом решении, ни при рассмотрении дела в суде не привело какие-либо доводы, свидетельствующие о том, что предполагаемое отсутствие в данном случае экономической выгоды свидетельствует о наличии в действиях участников аукционов вмененного соглашения.

Не свидетельствует об этом нахождение директора ООО «ВСК» в «Друзьях» предпринимателя Акопяна Э.А. и генерального директора                      ООО «РСК НАО», директора ООО «Капиталстрой-НАО» в «Друзьях» предпринимателя Акопяна Э.А., а также заключение договора беспроцентного займа от 02.08.2019 между предпринимателем Акопяном Э.А. и                                 ООО «Капиталстрой-НАО». При этом данный договор заключен и согласно представленной оборотно-сальдовой ведомости заем возвращен до участия субъектов в торгах (11.08.2019). 

Заключение между ООО «ВСК» и ООО «Стройсервис» договоров беспроцентного займа, а также заключение аналогичных договоров между  ООО «ВСК» и предпринимателем ФИО6, одновременно являющимся директором ООО «Стройсервис», также не свидетельствует о заключении антиконкурентного соглашения и не подтверждает имущественную выгоду какой-либо стороны,

ООО «ВСК» и ООО «Стройсервис» не являются победителями  аукционов № 208470000012000018 и № 208470000012000026, а ФИО6 не является ответчиком по антимонопольному делу. Также данные договоры заключены в 2021 году.

Более того, наличие экономических правоотношений между участниками одного рынка является обычной практикой осуществления предпринимательской деятельности. 

Управлением не обосновано, как указанные правоотношения соотносятся с вмененным ответчикам по антимонопольному делу нарушению. 

Суд первой инстанции обоснованно отклонил довод управления о системности и устойчивости модели поведения хозяйствующих субъектов при проведении электронных аукционов, указывающей на нетипичность поведения для добросовестных участников торгов, характеризующейся единым умыслом и целевой направленностью общего интереса на достижение определенных результатов аукционов. 

Как следует из пояснений, анализа участия в процедурах, представленного заявителями и третьим лицом – Уполномоченным, подобная модель поведения, выражающаяся в заключении контракта по цене, близкой к НМЦК, является типичной для заключения контрактов на капитальный ремонт многоквартирных домов в процедурах, проводимых фондом.

При этом управлением в ходе рассмотрения дела указано, что при участии в торгах имелось значительное снижение НМЦК. Вместе с тем представленные сведения за 2022 год в ходе проведения проверки не проанализированы, не представлен и сравнительный анализ экономической составляющей указанных процедур с обревизованными процедурами в ходе судебного разбирательства.

Ввиду указанного сделать вывод об идентичности экономической выгоды для хозяйствующих субъектов при участии в обревизованных процедурах и процедурах 2022 года не представляется возможным.

Кроме того, как следует из представленной фондом в управление информации (письмо от 03.02.2023), часть процедур также проведена со снижением НМЦК на 0,5 – 1 %. В то же время, как следует из представленного заявителями анализа, снижение НМЦК на 0,5 – 1 % встречается и при проведении торгов с участием иных лиц, случаи значительного снижения цены контракта являются единичными и имеют место в том числе и при участии в торгах лиц, которым вменяется картельный сговор. 

Заявители в письменных пояснениях при рассмотрении антимонопольного дела и в ходе судебного заседания указали, что желание заключения контракта по цене, близкой к НМЦК, по данной категории торгов связано с тем, что в большинстве случаев контракт исполняется по цене, значительно ниже цены контракта, определенной в ходе процедур, в связи с особенностью их исполнения, в том числе ввиду отказов собственников жилых помещений в допуске подрядных организаций для проведения ремонта. При этом ввиду значительных предварительных накладных расходов, связанных с закупкой материалов, в итоге исполнение контрактов оказывается нерентабельным. 

Указанные доводы согласуются со сведениями об исполнении контрактов по электронным аукционам № 208470000012000018 и № 208470000012000026, приведенных в решении антимонопольным органом. 

Так по результатам аукциона в электронной форме                                             № 208470000012000018 договор на выполнение работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирном доме заключен с единственным участником электронного аукциона ООО «РСК НАО» на сумму                                        3 898 673,53 руб. В связи с пропорциональным уменьшением объема выполненных работ цена работ составила 3 058 060 руб.

По результатам аукциона в электронной форме № 208470000012000026 договор на выполнение работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирном доме заключен с единственным участником электронного аукциона ООО «Капиталстрой-НАО» на сумму 13 192 925,91 руб. В связи с уменьшением объема выполненных работ (в связи с недопуском собственниками подрядчика к выполнению работ по причинам, не связанным с неисполнением или ненадлежащим исполнением подрядчиком договора) цена работ составила 5 336 739 руб. 

В этой связи действия участников закупки по отсутствию ценовых предложений после первоначального снижения НМЦК на шаг аукциона нельзя признать нетипичными и немотивированными. 

Для обоснованного вывода о наличии картельного соглашения необходимо не просто установить возможность его заключения, но и привести достаточное доказательственное обоснование единообразия поведения субъектов-конкурентов, отклонение таких действий от нормы поведения, обусловленной экономической ситуацией на рынке, а также направленностью такого поведения на извлечения выгоды из ограничения конкуренции, то есть определить наличие причинно-следственной связи между повышением, понижением или поддержанием цен на торгах с предполагаемым картельным соглашением. 

С этой целью необходимо оценивать уровень снижения цен на торгах с позиции его обоснованности объективными экономическими условиями.

Управлением доводы заявителей в этой части не опровергнуты, своего экономического анализа небольшого снижения цены и рентабельности антимонопольный орган не провел. 

Как указано в Постановлении № 2, необходимо принимать во внимание, является ли достигнутый уровень снижения (повышения) цены обычным для торгов, которые проводятся в отношении определенных видов товаров. 

При этом нельзя не учитывать, что действующее законодательство не обязывает участников торгов снижать рассчитанную в соответствии с утвержденными методиками обоснованную начальную максимальную цену контракта до цены экономически невыгодной, не отвечающей интересам субъекта предпринимательской деятельности; получение контракта на наиболее выгодных условиях является обычным поведением участников хозяйственного оборота, поскольку основной целью субъекта предпринимательской деятельности является получение прибыли. 

При доказывании экономического обоснования поведения ответчиков по антимонопольному делу управление фактически ограничилось указанием, что экономической нецелесообразности (нерентабельности) участия в спорных торгах участниками в материалы дела не представлено. 

С учетом изложенного суд первой инстанции правомерно сделал вывод о том, что управлением не произведен анализ тактики поведения участников торгов, не указано кому и какими действиями ограничена конкуренция при участии в торгах, как действия участников повлияли на установление или поддержание цен на торгах, с учетом специфики закупок и отсутствия иных желающих принять в нем участие, не определен уровень рентабельности заключенных договоров. 

Управлением не установлена причинно-следственная связь между действиями участников торгов и поддержанием цен на торгах. Антимонопольным органом не доказано, что организации своими действиями осуществили поддержание цены, не подтверждено, что контракты могли быть заключены на более выгодных для заказчика условиях, а услуги оказаны по более низкой цене.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд  

 

п о с т а н о в и л:

решение Арбитражного суда Архангельской области по месту нахождения постоянного судебного присутствия в городе Нарьян-Маре Ненецкого автономного округа от 31 октября 2023 года по делу                                       № А05П-540/2022 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ненецкому автономному округу – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

 

Председательствующий

Н.Н. Осокина

 

Судьи

А.Ю. Докшина

 

Н.В. Мурахина