Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115, г. Владивосток, 690001

тел.: (423) 221-09-01, факс (423) 221-09-98

http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело

№ А51-1951/2017

г. Владивосток

10 декабря 2018 года

Резолютивная часть постановления объявлена 05 декабря 2018 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 10 декабря 2018 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего В.В. Верещагиной,

судей С.Н. Горбачевой, И.С. Чижикова,

при ведении протокола секретарем судебного заседания А.А. Манукян,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «ИНДЕКС СТРОЙ ГРУПП»,

апелляционное производство № 05АП-8081/2018

на решение от 13.09.2018 

судьи Р.С. Скрягина

по делу № А51-1951/2017 Арбитражного суда Приморского края

по иску непубличного акционерного общества «Росдорснабжение»                   (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) 

к обществу с ограниченной ответственностью «Индекс Строй Групп»                 (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) 

третье лицо: АО Дальневосточный завод «Звезда»

о взыскании 4 152 460 рублей 60 копеек,

при участии:

от истца: ФИО1, по доверенности от 20.03.2018 сроком действия на 1 год, паспорт;

от ответчика: ФИО2, директор на основании протокола № 7 от 10.10.2014 собрания учредителей ООО «Индекс Строй Групп»,                  

ФИО3, по доверенности от 10.10.2018 сроком действия до 10.10.2019, паспорт;

от третьего лица: не явились, 

УСТАНОВИЛ:

Непубличное акционерное общество «Росдорснабжение» (далее – истец, НАО «РДС») обратилось в арбитражный суд с иском к обществу с ограниченной ответственностью «ИНДЕКС СТРОЙ ГРУПП» (далее – ответчик, ООО  «ИНДЕКС СТРОЙ ГРУПП») с исковым заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), о взыскании 4 151 960,60 руб. задолженности за оплаченный, но непоставленный товар. Также истец просил взыскать с ответчика 500 руб. расходов за предоставление ответа на запрос о возможности проведения технико-криминалистической экспертизы и 10 500 руб. расходов на проведение экспертизы.

Определением от 07.08.2018 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено АО «Дальневосточный завод «Звезда» (далее – АО «ДВЗ «Звезда»).

Решением от 13.09.2018 суд первой инстанции удовлетворил иск в полном объеме.

Не согласившись с указанным судебным актом, ответчик по делу обжаловал его в порядке апелляционного производства.

В обоснование своей позиции заявитель жалобы выразил свое несогласие с результатами проведенной при рассмотрении настоящего дела технико-криминалистической экспертизы, указал на допущенные при проведении экспертизы нарушения.

Факт получения товара на спорную сумму, по мнению апеллянта, подтверждается тем, что указанный товар обладал определенной спецификой, был изготовлен под конкретный объект АО «ДВЗ «Звезда», закупался ответчиком по заявке истца у ООО «Аврора» (г. Хабаровск) и напрямую поставлялся в адрес третьего лица.

Вывод суда о том, что истцом (подрядчиком по договору с                           АО «ДВЗ «Звезда») не выполнялись работы с использованием материалов, поставка которых им опровергается, ответчик считает ошибочным, поскольку ООО «ИНДЕКС СТРОЙ ГРУПП» является поставщиком истца, в договорных отношениях с третьим лицом не состоит, в связи с чем отслеживать дальнейшее движение товара, переданного покупателю, не обязано.

По утверждению ответчика, оригинал товарной накладной, подтверждающей спорную поставку, был передан истцу через службу поручений «050».

В представленных в материалы дела дополнениях к жалобе ответчик изложил свои сомнения по поводу достоверности утверждения истца об отсутствии у него (неполучении от ответчика) оригинала товарной накладной, по которой произведена поставка на спорную сумму, достоверности результатов проведенной в рамках настоящего дела технико-криминалистической экспертизы, указал на необходимость привлечения к участию в деле общества «Аврора» и «Фрахт» (осуществлял доставку товара на склад истца), допроса в качестве свидетелей директора и водителя             ООО «Фрахт», курьера службы поручений «050» и проведения повторной экспертизы.

В судебном заседании представители ответчика поддержали доводы апелляционной жалобы в полном объеме.

Представитель истца в судебном заседании доводы апелляционной жалобы опроверг, озвучил позицию, по содержанию соответствующую тексту письменного отзыва на жалобу, просил обжалуемое решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Третье лицо явку своего представителя в суд не обеспечило, позицию по спору не выразило.

Поскольку о времени и месте судебного заседания третье лицо надлежащим образом извещено, коллегия, руководствуясь статьями 156, 266 АПК РФ, рассмотрела апелляционную жалобу ответчика в отсутствие представителя АО «ДВЗ «Звезда».

В связи со сменой председательствующим судьей В.В. Верещагиной фамилии ФИО4 дело рассмотрено в составе: председательствующего В.В. Верещагиной, судей С.Н. Горбачевой, И.С. Чижикова.

Ходатайство ответчика о проведении повторной экспертизы, рассмотрено и отклонено апелляционным судом.

Согласно части 3 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции. Суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении указанных ходатайств на том основании, что они не были удовлетворены судом первой инстанции.

В соответствии с частью 2 статьи 87 АПК РФ, повторная экспертиза назначается в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов. Повторная экспертиза назначается по тем же вопросам.

Изучив экспертное заключение эксперта, оформленное по результатам назначенной судом первой инстанции при рассмотрении дела экспертизы, судебная коллегия приходит к выводу об отсутствии предусмотренных статьей 87 АПК РФ оснований для назначения по делу повторной экспертизы, поскольку у суда апелляционной инстанции не имеется оснований для сомнений в обоснованности заключения эксперта. По смыслу части 2 статьи 87 АПК РФ заявление лицом, участвующим в деле, ходатайства о назначении повторной экспертизы не создает обязанности суда по ее безусловному назначению.

Вопрос о необходимости проведения повторной или дополнительной экспертизы, согласно статье 82 АПК РФ, находится в компетенции суда, разрешающего дело по существу.

В настоящем деле суд поручил проведение экспертизы                                    ООО «Приморский экспертно-правовой центр», который в силу статьи 11 Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ «Об экспертизе и экспертной деятельности в Российской Федерации» является негосударственным экспертным учреждением. 

Эксперт ФИО5, которой было поручено проведение экспертизы, имеет два высших образования по специальности «Химия», профессиональную переподготовку по программе «Юриспруденция», свидетельство о присвоении квалификации судебного эксперта с правом производства технической экспертизы документов, свидетельство о присвоении квалификации эксперта с правом самостоятельного производства криминалистической экспертизы по специальности почерковедение, стаж экспертной работы по специальности «Исследование реквизитов документов» 19 лет, что свидетельствует об обладании ФИО5 специальными знаниями, необходимыми для дачи заключения по назначенной арбитражным судом экспертизе. Кроме того, следует отметить, что ответчик не реализовал предоставленное ему право на отвод эксперта, предусмотренное статьей 23 и частью 3 статьи 82 АПК РФ.

Рассмотрев ходатайство о вызове свидетелей ФИО6 и                ФИО7, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отклонении заявленного ходатайства.

В деле отсутствуют доказательства того, что свидетельские показания указанных лиц могут служить для суда безусловным источником объективной информации относительно заявленного предмета спора, учитывая имеющиеся в материалах дела доказательства.

Представленные в приложениях к ходатайствам документы возвращены представителям ответчика в судебном заседании.

Представление ответчиком с апелляционной жалобой (дополнениями к ней) извещения к заказу, скриншота с Федеральной службы доставки, договора № 15/07-25 от 25.07.2015, транспортной накладной № 02-16 от 02.02.2016 расценено судебной коллегией как ходатайство ответчика о приобщении к материалам дела указанных документов, рассмотрено ею и отклонено, поскольку ООО «ИНДЕКС СТРОЙ ГРУПП» не представлено доказательств наличия уважительных причин невозможности представления данных документов в суд первой инстанции (часть 2 статьи 268 АПК РФ, пункт 26 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции»). 

Из материалов дела судебной коллегией установлено следующее.

01.06.2015 между ООО «ИНДЕКС СТРОЙ ГРУПП» (Поставщик) и   НАО «РДС» (Покупатель) заключен договор поставки № ИСГ/010615/РДС, по условиям которого Поставщик обязуется поставить в собственность Покупателю, а Покупатель обязуется принять товар, соответствующий по количеству, качеству, ассортименту и комплектности в порядке и на условиях, предусмотренных Договором, и оплатить согласованную сторонами цену (пункт 1.1).

Согласно пункту 1.2 Договора наименование, количество, развернутая номенклатура (ассортимент), комплектность, иных характеристики товара, позволяющие его идентифицировать, а также предполагаемые сроки поставки указываются в заявке, направляемой Покупателем Поставщику и согласуются сторонами в спецификациях, являющихся неотъемлемой частью Договора.

Стоимость товара определяется исходя из цен Поставщика и согласовывается сторонами в спецификациях (пункт 2.1 Договора).

Пунктом 3.2 Договора установлено, что датой поставки считается дата передачи товара Покупателю на складе Поставщика или на складе Покупателя (в случае доставки товара Поставщиком) и подтверждается подписанными актом приема-передачи/ товарной накладной и/или товарно-транспортной накладной.

Во исполнение условий Договора истцом перечислено ответчику 45 301 285,96 руб. Факт получения указанной суммы ответчиком не оспорен.

Ссылаясь на наличие у ответчика перед истцом задолженности в сумме 4 593 426,80 руб., конкурсный управляющий истца обратился к ответчику с претензией от 22.11.2016 об оплате указанной суммы. Претензия получена ответчиком 25.11.2016.

В ответ на претензию письмом исх. № 80 от 28.11.2016 ООО «ИНДЕКС СТРОЙ ГРУПП» направил в адрес НАО «РДС» акт сверки взаимных расчетов, согласно которому его задолженность перед истцом составляет 441 466,20 руб. за оборудование, готовое к установке по указанию истца.

Поскольку претензия истца оставлена ответчиком без удовлетворения, НАО «РДС» обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 266, 268, 270 АПК РФ правильность применения судом норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе, дополнениях к ней, отзыве на жалобу, заслушав пояснения представителей сторон, судебная коллегия не усматривает оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены решения суда в силу следующего.

По договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием (статья 506 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 509 ГК РФ поставка товаров осуществляется поставщиком путем отгрузки (передачи) товаров покупателю, являющемуся стороной договора поставки, или лицу, указанному в договоре в качестве получателя.

В силу пункта 1 статьи 457 Кодекса срок исполнения продавцом обязанности передать товар покупателю определяется договором купли-продажи, а если договор не позволяет определить этот срок, в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 314 настоящего Кодекса.

Согласно пункту 1 статьи 458 ГК РФ если иное не предусмотрено договором купли-продажи, обязанность продавца передать товар покупателю считается исполненной в момент: вручения товара покупателю или указанному им лицу, если договором предусмотрена обязанность продавца по доставке товара; предоставления товара в распоряжение покупателя, если товар должен быть передан покупателю или указанному им лицу в месте нахождения товара.

Коллегией установлено, что в рассматриваемом случае иск основан на том, что в рамках договора поставки истцом произведена оплата за товар, поставленный ответчиком не на всю сумму произведенной в его адрес предоплаты.

Согласно статьям 65, 67, 68 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами материального права.

Арбитражный суд принимает только те доказательства, которые имеют отношение к рассматриваемому делу. Обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Согласно части 2 статьи 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Исходя из объективной невозможности доказывания истцом факта отсутствия поставки товара на спорную сумму бремя доказывания обратного лежит на ответчике.

Под бременем доказывания понимается необходимость для данной стороны установить обстоятельства, невыясненность которых может повлечь за собой невыгодные для нее последствия.

В силу частей 1 - 4 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности. Каждое доказательство оценивается арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

Так, в обоснование отсутствия у ООО «ИНДЕКС СТРОЙ ГРУПП» задолженности перед НАО «РДС» ответчик представил в материалы дела копию товарной накладной № 4 от 03.02.2016, в которой в графе «Груз принял» значится кладовщик ФИО8 и проставлена печать «Склад № 3» Росдорснабжение».

Из материалов дела следует, что в рамках проверки заявления ответчика о фальсификации доказательств судом в качестве свидетеля допрошена ФИО8, которая пояснила, что на дату спорной товарной накладной она работала в НАО «РДС» в складском помещении на выдаче. На каждом складе у каждого кладовщика свой модуль. Общего модуля для работников склада нет. При поступлении товара на склад поставщик приносил два комплекта документов, на одном из которых ставилась подпись и отдавалась поставщику. ФИО8 указала, что подпись в спорной товарной накладной не ее, поскольку нет акта приема-передачи и подписи принимающего кладовщика. Также она пояснила, что на товарной накладной на поставку электрики могла стоять ее подпись и печать склада № 3 только в том случае, если стояла подтверждающая подпись принимающего кладовщика, которая в данной накладной отсутствует.

По результатам почерковедческой экспертизы, назначенной судом по ходатайству ответчика по вопросу о принадлежности рукописной записи и подписи от имени ФИО8 в спорной товарной накладной в графе «Груз принял» установлено, что рукописная запись «И.Н.ФИО8» и подпись от имени ФИО8, изображения которых расположены в графе «Грузополучатель» на строке «Груз принял» в копии товарной накладной № 4 от 03.02.2016 на сумму 4 165 004 рубля 60 копеек  выполнены самой ФИО8 (заключения почерковедческой экспертизы от 26.03.2018 № 19/50).

По ходатайству истца судом назначена дополнительно технико-криминалистическая экспертиза, перед экспертом поставлен вопрос о наличии признаков наложения фрагментов (монтажа), содержащих подпись кладовщика ФИО8 и оттиск печати НАО «Росдорснабжение» в спорной накладной.

Согласно заключению эксперта от 28.03.2018 № 22/60 в копии товарной накладной № 4 от 03.02.2016 на сумму 4 165 004 рубля 60 копеек имеются признаки наложения фрагментов (монтажа). 

Товарная накладная № 4 от 03.02.2016 является копией документа, полученного путем компьютерного монтажа из фрагментов, полученных сканированием оригиналов документов и последующим воспроизведением с помощью лазерного принтера ПК. При его изготовлении использовались оригиналы не менее, чем 2-х документов, один из которых содержит графу «Грузополучатель» с подписью кладовщика ФИО8 и оттиском круглой печати НАО «Росдорснабжение Склад №3».

Ссылаясь на допущенные при проведении технико-криминалистической экспертизы нарушения, ответчик не представил в материалы дела доказательств, которые опровергали бы выводы эксперта либо свидетельствовали о допущенных им ошибках.

При этом судебная коллегия критически относится к представленному в материалы дела заключение специалиста № 164-пр/2018 от 06.07.2018 на заключение эксперта № 22/60 от 28.03.2018, так как данное заключение (рецензия) не опровергает выводы экспертизы, поскольку выводы рецензии носят неконкретный, предположительный характер. Сама по себе рецензия не является экспертным заключением, а представляет собой субъективное мнение автора относительно проведенной экспертизы, что не является объективным основанием для исключения экспертного заключения из доказательств по настоящему делу.

Более того, рецензия не содержит самостоятельных выводов по вопроса, поставленному перед экспертом (имеются ли на товарной накладной № 4 от 03.02.2016 признаки наложения фрагментов (монтажа), содержащие подпись кладовщика ФИО8 и оттиск печати НАО «Росдорснабжение»), то есть в данной части выводы экспертизы не могут считаться опровергнутыми.

Довод апеллянта о том, что факт получения товара на спорную сумму подтверждается тем, что указанный товар обладал определенной спецификой, был изготовлен под конкретный объект АО «ДВЗ «Звезда», закупался ответчиком по заявке истца у ООО «Аврора» (г. Хабаровск) и напрямую поставлялся в адрес третьего лица ООО «Фрахт» по договору с ответчиком, отклоняется апелляционной коллегией.

Так, из письменных пояснений третьего лица, имеющихся в материала дела следует, что в рамках договора подряда № 981 от 13.08.2013                      НАО «РДС» не выполнялись работы по разделу 8 «Автоматизация топливоснабжения» ОРП-141 АТХ том 8 по объекту «Расходный склад мазута и продуктовой насосной станцией с сетями топливоснабжения для обеспечения топливоснабжения КВД и Котельной № 1». Оборудование, перечисленное в копии товарной накладной №4 от 03.02.2016 в период выполнения работ НАО «РДС» по договору № 981 от 13.08.2013 на объект не поставлялось. Работы по монтажу системы автоматизации НАО «РДС» заказчику не предъявлялись и соответственно в актах по форме КС-2 не отражались.

Представленный ответчиком в материалы дела договор, заключенный им с ООО «Аврора» на поставку товара, впоследствии отраженного в спорной накладной, а также договор ответчика с ООО «Фрахт» на перевозу указанного товара реальность поставки товара, отраженного в товарной накладной № 4 от 03.02.2016, в адрес истца на спорную сумму не подтверждает.

Указанное правомерно отражено судом первой инстанции в обжалуемом решении.

Обстоятельства передачи (неоднократной передачи) истцу оригинала товарной накладной № 4 от 03.02.2016 через службу поручений «050», вопреки позиции апеллянта, материалами дела не подтверждены.

Так, согласно отчету о доставке «Служба поручений 050» ИП ФИО9 документы, в том числе спорная товарная накладная № 4 от 03.02.2016 доставлены 20.05.2016 в НАО «РДС» по адресу: 

<

...>. Однако указанный отчет не содержит сведений о том, что документы фактически получены истцом (нет входящего номера, ФИО лица получившего документы, даты получения).

Кроме этого, согласно Приказу № 1 НАО «РДС» о перемещении работников,  в пункте 2 содержится распоряжение в срок до 08.04.2016 обеспечить освобождение офисных помещений по адресу 

<

...> и приступить к исполнению должностных обязанностей по адресу 

<

...>

Данный приказ издан в виду того, что на основании вступивших в законную силу решений Арбитражного суда Приморского края по делу                   № А51-12331/2015 от 24.09.2015 и по делу № А51-12334/2015 от 12.08.2015 исковые требования ОАО «Радиоприбор» к НАО «РДС» о расторжении договоров аренды недвижимого имущества № 4/05 от 01.01.2014 и № 4/04 от 01.03.2012 удовлетворены, суд обязал НАО «РДС» освободить занимаемые нежилые помещения в здании по адресу: 

<

...>.

При изложенных обстоятельствах судебная коллегия поддерживает выводы суда первой инстанции и считает, что доказательств факта поставки товаров на спорную сумму в порядке, предусмотренном пунктом 3.2 Договора, по товарной накладной № 4 от 03.02.2016 ответчиком не представлено.

В таком случае оснований для отказа в иске НАО «РДС» у суда первой инстанции не имелось.

Положенные в основу апелляционной жалобы доводы проверены судом апелляционной инстанции в полном объеме, но учтены быть не могут, так как не опровергают обстоятельств, установленных судом первой инстанции и, соответственно, не влияют на законность принятого судебного акта.

Оснований для переоценки выводов и доказательств, которые при рассмотрении дела были исследованы и оценены судом первой инстанции с соблюдением требований статьи 71 АПК РФ, не имеется.

Расходы на оплату ответа на запрос о проведении экспертизы и на проведение экспертизы с учетом результата рассмотрения спора и их документальной подтвержденности правомерно отнесены судом на ответчика.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 АПК РФ основанием к отмене или изменению обжалуемого судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Таким образом, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Расходы по оплате государственной пошлины в связи с подачей апелляционной жалобы в соответствии со статьей 110 АПК РФ относятся на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 13.09.2018  по делу №А51-1951/2017  оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

В.В. Верещагина

Судьи

С.Н. Горбачева

И.С. Чижиков