Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115, г. Владивосток, 690001

тел.: (423) 221-09-01, факс (423) 221-09-98

http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело

№ А24-2055/2020

г. Владивосток

17 ноября 2020 года

Резолютивная часть постановления объявлена 11 ноября 2020 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 17 ноября 2020 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Л.А. Бессчасной,

судей А.В. Гончаровой, Е.Л. Сидорович,

при ведении протокола секретарем судебного заседания О.Н.Мамедовой

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью «Регион ДВ», Управления Федеральной антимонопольной службы по Камчатскому краю

апелляционные производства № 05АП-5561/2020, 05АП-5159/2020

на решение от 23.07.2020 

судьи Д.В.Курмачева

по делу № А24-2055/2020 Арбитражного суда Камчатского края

по заявлению федерального государственного казенного учреждения «Пограничное управление Федеральной службы безопасности Российской Федерации по восточному арктическому району» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Камчатскому краю (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

третьи лица, не заявляющие самостоятельные требования относительно предмета спора: общество с ограниченной ответственностью «Регион ДВ» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), общество с ограниченной ответственностью «КамчаткаДизельСервис» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), общество с ограниченной ответственностью «Автоматизированная система торгов государственного оборонного заказа» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>),

о признании недействительными решения от 10.04.2020 № 041/06/104-132/2020 и предписания от 10.04.2020 № 960/06 

при участии:

от  общества с ограниченной ответственностью «Регион ДВ» - ФИО2 по доверенности от 05.03.2020, сроком действия на 3 года, паспорт, диплом ОКА №26380 от 25.06.2012 (онлайн участие),

от ООО «КамчаткаДизельСервис» -  представитель не явился, 

от ООО «Автоматизированная система торгов государственного оборонного заказа» - представитель не явился,

от  Управления Федеральной антимонопольной службы по Камчатскому краю – представитель не явился,

от федерального государственного казенного учреждения «Пограничное управление Федеральной службы безопасности Российской Федерации по восточному арктическому району» - представитель не явился,

УСТАНОВИЛ:

Федеральное государственное казенное учреждение «Пограничное управление Федеральной службы безопасности Российской Федерации по восточному арктическому району» (далее – заявитель, ПУ ФСБ России по восточному арктическому району, Пограничное управление) обратилось в Арбитражный суд Камчатского края с заявлением в порядке главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Камчатскому краю (далее – УФАС по Камчатскому краю, антимонопольный орган) о признании недействительными решения от 10.04.2020 по делу № 041/06/104-132/2020 и предписания от 10.04.2020 № 960/06.

Определением от 07.05.2020 к участию в деле в порядке статьи 51 АПК РФ в качестве третьих лиц привлечены общество с ограниченной ответственностью «Регион ДВ» (далее – ООО «Регион ДВ») и общество с ограниченной ответственностью «КамчаткаДизельСервис» (далее – ООО «КамчаткаДизельСервис»). 

Определением от 19.06.2020 к участию в деле в порядке статьи 51 АПК РФ в качестве третьего лица, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора привлечено - общество с ограниченной ответственностью «Автоматизированная система торгов государственного оборонного заказа».

Решением от 25.07.2020 заявленные требования удовлетворены, оспариваемые решение УФАС по Камчатскому краю от 10.04.2020 № 041/06/104- 132/2020 и предписание от 10.04.2020 № 960/06 признать недействительными. Также суд обязал УФАС по Камчатскому краю повторно рассмотреть в установленный законом срок информацию федерального государственного казенного учреждения «Пограничное управление Федеральной службы безопасности Российской Федерации по 

Не согласившись с вынесенным судебным актом, ООО «Регион ДВ» обратилось в Пятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой.

Обжалуя в порядке апелляционного производства решение суда от 25.07.2020, общество просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований ПУ ФСБ России по восточному арктическому району.

В обоснование доводов апелляционной жалобы заявитель указывает, что суд первой инстанции необоснованно не учел факт отказа общества от заключения контракта в связи с нарушением Пограничным управлением условий закупочной документации и увеличением объема поставляемого угля без согласования с обществом. По мнению заявителя жалобы, предложение об изменении условий контракта должно быть сделано в письменной ферме, а показания свидетеля не является допустимым доказательством по делу.

УФАС по Камчатскому краю также не согласилось с выводами суда первой инстанции, обратившись с апелляционной жалобой на решение от 25.07.2020, настаивая на отсутствии доказательств нарушения прав заявителя и правовых оснований для признания решения антимонопольного органа незаконным., ссылаясь на обоснованность изложенных в оспариваемом решении выводов.

Пограничное управление по мотивам, изложенным в письменном отзыве на апелляционные жалобы, просит решение суда оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения, ссылаясь на законность и обоснованность судебного акта.

Пограничное управление письменно ходатайствовало о рассмотрении апелляционных жалоб в отсутствие представителя Управления.

ООО «КамчаткаДизельСервис», ООО «Автоматизированная система торгов государственного оборонного заказа», УФАС по Камчатскому краю, ФГКУ «Пограничное управление Федеральной службы безопасности Российской Федерации по восточному арктическому району», надлежащим образом извещенные о дате, времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителей в судебное заседание не обеспечили, в связи с чем судебная коллегия на основании статей 156, 159, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации (далее по тексту - АПК РФ) рассмотрела апелляционную жалобу  в их отсутствие по имеющимся в материалах дела документам. 

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

Из материалов дела судом апелляционной инстанции установлено следующее.

07.02.2020 на официальном сайте Единой информационной системы (далее - ЕИС) в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" www.zakupki.gov.ru заказчиком размещены извещение № 0838100001320000002 и документация об электронном аукционе (объект закупки – уголь, начальная (максимальная) цена контракта (далее – НМЦК) 41 960 516 руб.). 

10.02.2020 в автоматизированной системе торгов государственного оборонного заказа (далее - АСТ ГОЗ) было размещено вышеуказанное извещение и документация о закупке. 

Согласно протокола рассмотрения заявок на участие в закрытом аукционе в электронной форме на поставку угля для нужд ПУ ФСБ России по восточному арктическому району от 20.02.2020 № 47-КЭС к участию в закупке были допущены два участника: ООО «Регион ДВ» (идентификационный номер 79076) и ООО «КамчаткаДизельСервис» (идентификационный номер 97544), заявки которых признаны заказчиком соответствующими документации о закупке. 

В соответствии с протоколом подведения итогов закрытого аукциона в электронной форме от 21.02.2020 ООО «Регион ДВ» признано победителем закрытого электронного аукциона на право заключения контракта на поставку угля для нужд ПУ ФСБ России по восточному арктическому району, сделавшее предложение о цене контракта в размере 31 587 883 руб. 41 коп., что на 24,72 % ниже НМЦК. 

25.02.2020 заказчиком сформирована карточка контракта для подписания, 02.03.2020 контракт направлен участнику. Согласно направленному проекту ПУ ФСБ России по восточному арктическому району предложило победителю подписать контракт на следующих условиях: 

- в пункте 4.1 контракта указано: «Поставщик поставляет государственному заказчику товар согласно приложениям № 1 и № 2 к настоящему контракту на общую сумму: 41 948 804 руб. 90 коп., которая включает в себя: стоимость товара, стоимость доставки товара до склада государственного заказчика, стоимость транспортных расходов (фрахтовые платежи, услуги сюрвейера, погрузоразгрузочные работы), стоимость расходов по оплате услуг независимых экспертов по определению количества и качества товара, а также НДС»; 

- в пункте 1.1. контракта указано: «В соответствие с протоколом подведения итогов от 25.02.2020№ 48-КЭС, поставщик обязуется поставить государственному заказчику товар в количестве и в строго определенные сроки, указанные в приложениях № 1 и № 2 к настоящему контракту, являющемуся неотъемлемой частью контракта, а государственный заказчик – принять и оплатить поставленный товар. 

Количество поставляемого угля согласно Приложению № 1 к спорному контракту указано 6 288 тн.». 

02.03.2020 заказчик разместил на сайте ЕИС и на электронной площадке АСТ ГОЗ проект контракта. 

10.03.2020 в 09:57 по московскому времени ООО «Регион ДВ» разместило протокол разногласий относительно реквизитов сторон в контракте, указав адрес электронной почты: region2707@bk.ru.

 13.03.2020 в 01:01 по московскому времени указанный протокол разногласий был отклонен государственным заказчиком, как не соответствующий части 4 статьи 83.2 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Федеральный закон № 44-ФЗ, Закон о контрактной системе), поскольку отсутствие в реквизитах сторон проекта контракта адреса электронной почты не является существенным условием и основанием внесения изменений в проект контракта. 

Письмом от 18.03.2020 ООО «Регион ДВ» сообщило заказчику об отсутствии возможности подписания размещенного проекта контракта, поскольку в условия последнего без согласования с поставщиком внесены изменения в части объема поставляемого товара в нарушение пункта «б» части 1 статьи 95 Федерального закона № 44-ФЗ свыше 10 %. 

В связи с тем, что обществом в установленный срок проект контракта не был подписан и не представлено обеспечение его исполнения в размере 4 196 051 руб. 60 коп., заказчиком в ЕИС был размещен протокол от 19.03.2020 о признании победителя закрытого аукциона в электронной форме уклонившимся от заключения контракта. 

Письмом от 24.03.2020 № 21/705/32-2271 заявителем в адрес УФАС по Камчатскому краю направлены документы, свидетельствующие об уклонении победителя от заключения контракта (извещение № 0838100001320000002) в порядке части 4 статьи 104 Федеральный закон № 44-ФЗ. 

По результатам рассмотрения проверки факта уклонения общества от заключения контракта и проведения внеплановой проверки Комиссией УФАС по Камчатскому краю по контролю в сфере закупок принято решение № 041/06/104-132/2020, которым заявителю отказано во включении информации об ООО «Регион ДВ» в реестр недобросовестных поставщиков. Комиссия признала в действиях заказчика нарушение части 2 стать 83.2 Федерального закона № 44-ФЗ. 

10.04.20120 антимонопольным органом выдано предписание, которым ПУ ФСБ России по восточному арктическому району предписано в срок до 20.04.2020 устранить нарушение части 2 стать 83.2 Федерального закона № 44-ФЗ, отменить протокол о признании победителя закрытого аукциона в электронной форме уклонившимся от заключения контракта от 19.03.2020 и процедуру заключения контракта по закупке № 0838100001320000002, а также заново осуществить процедуру заключения контракта по закупке № 0838100001320000002, представив в срок до 24.04.2020 в Камчатское УФАС России подтверждение исполнения настоящего предписания. 

Считая недействительными вышеназванные решение и предписание УФАС по Камчатскому краю, ПУ ФСБ России по восточному арктическому району обратилась в арбитражный суд с настоящим заявлением в порядке главы 24 АПК РФ.

Разрешая завяленные требования по существу спора, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что в нарушение части 1 статьи 65 АПК РФ антимонопольным органом не представлено доказательств нарушения Пограничным органом условий при размещении проекта контракта, а также наличии доказательств, свидетельствующих о намерении общества отказаться от заключения контракта. На этом основании суд указал на наличие совокупности условий, необходимых для повторного рассмотрения антимонопольным органом вопроса  о включении сведений об обществе в реестр недобросовестных поставщиков.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 268, 270 АПК РФ, правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционных жалобах общества, антимонопольного органа, отзыве Пограничного управления, суд апелляционной инстанции считает решение арбитражного суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционные жалобы - не подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

Из положений статьи 13 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), части 1 статьи 198, части 2 статьи 201 АПК РФ, пункта 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» следует, что основанием для принятия решения суда о признании оспариваемого ненормативного акта недействительным, решения, действий (бездействия) незаконными являются одновременно как их несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом, решением, действиями (бездействием) прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, решений, действий (бездействия) органов и должностных лиц, входят проверка соответствия оспариваемого акта, решения, действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, решением, действиями (бездействием) прав и законных интересов заявителя.

Предметом спора по настоящему делу является оспаривание решений УФАС по Камчатскому краю по невнесению сведений о ООО «Регион-ДВ» в реестр недобросовестных поставщиков и признании в действиях заказчика нарушения части 2 статьи 83.2 Закона №44-ФЗ., и выданного на основе данного решения предписания.

Порядок проведения торгов на право заключения контрактов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд регулируется с 01.01.2014 Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Согласно части 1 статьи 24 Закона № 44-ФЗ заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

Одним из способов осуществления закупок является закрытый аукцион в электронной форме (часть 2 статьи 24 Закона № 44-ФЗ).

Согласно части 2 названной статьи в течение пяти дней с даты размещения в единой информационной системе указанных в части 12 статьи 54.7, части 8 статьи 69, части 8 статьи 82.4, части 23 статьи 83.1 настоящего Федерального закона № 44-ФЗ протоколов заказчик размещает в единой информационной системе и на электронной площадке с использованием единой информационной системы без своей подписи проект контракта, который составляется путем включения с использованием единой информационной системы в проект контракта, прилагаемый к документации или извещению о закупке, цены контракта (за исключением части 2.1 настоящей статьи), предложенной участником закупки, с которым заключается контракт, либо предложения о цене за право заключения контракта в случае, предусмотренном частью 23 статьи 68 настоящего Федерального закона, а также включения представленной в соответствии с настоящим Федеральным законом информации о товаре (товарном знаке и (или) конкретных показателях товара, стране происхождения товара), информации, предусмотренной пунктом 2 части 4 статьи 54.4, пунктом 7 части 9 статьи 83.1 настоящего Федерального закона, указанных в заявке, окончательном предложении участника электронной процедуры.

Согласно части 2 статьи 83.2 Закона о контрактной системе в течение пяти дней с даты размещения в единой информационной системе указанных в части 12 статьи 54.7, части 8 статьи 69, части 8 статьи 82.4, части 23 статьи 83.1 настоящего Федерального закона протоколов заказчик размещает в единой информационной системе и на электронной площадке с использованием единой информационной системы без своей подписи проект контракта, который составляется путем включения в проект контракта, прилагаемый к документации или извещению о закупке, цены контракта, предложенной участником закупки, с которым заключается контракт, либо предложения о цене за право заключения контракта в случае, предусмотренном частью 23 статьи 68 настоящего Федерального закона, информации о товаре (товарном знаке и (или) конкретных показателях товара), информации, предусмотренной пунктом 2 части 4 статьи 54.4, пунктом 7 части 9 статьи 83.1 настоящего Федерального закона, указанных в заявке, окончательном предложении участника электронной процедуры.

В силу части 3 статьи 83.2 Закона о контрактной системе в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронной процедуры подписывает усиленной электронной подписью указанный проект контракта, размещает на электронной площадке подписанный проект контракта и документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта, если данное требование установлено в извещении и (или) документации о закупке, либо размещает протокол разногласий, предусмотренный частью 4 настоящей статьи. В случае, если при проведении открытого конкурса в электронной форме, конкурса с ограниченным участием в электронной форме, двухэтапного конкурса в электронной форме или электронного аукциона цена контракта снижена на двадцать пять процентов и более от начальной (максимальной) цены контракта, победитель соответствующей электронной процедуры одновременно предоставляет обеспечение исполнения контракта в соответствии с частью 1 статьи 37 настоящего Федерального закона, обеспечение исполнения контракта или информацию, предусмотренные частью 2 статьи 37 настоящего Федерального закона, а также обоснование цены контракта в соответствии с частью 9 статьи 37 настоящего Федерального закона при заключении контракта на поставку товара, необходимого для нормального жизнеобеспечения (продовольствия, средств для скорой, в том числе скорой специализированной, медицинской помощи в экстренной или неотложной форме, лекарственных средств, топлива).

В соответствии с частью 4 статьи 83.2 Закона о контрактной системе в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронной процедуры, с которым заключается контракт, в случае наличия разногласий по проекту контракта, размещенному в соответствии с частью 2 настоящей статьи, размещает на электронной площадке протокол разногласий, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени победителя электронной процедуры. Указанный протокол может быть размещен на электронной площадке в отношении соответствующего контракта не более чем один раз. При этом победитель электронной процедуры, с которым заключается контракт, указывает в протоколе разногласий замечания к положениям проекта контракта, не соответствующим документации и (или) извещению о закупке и своей заявке на участие в электронной процедуре, с указанием соответствующих положений данных документов.

Согласно части 5 статьи 83.2 Федерального закона № 44-ФЗ, в течение трех рабочих дней с даты размещения победителем электронной процедуры на электронной площадке в соответствии с частью 4 настоящей статьи протокола разногласий заказчик рассматривает протокол разногласий и без своей подписи размещает в единой информационной системе и на электронной площадке с использованием единой информационной системы доработанный проект контракта либо повторно размещает в единой информационной системе и на электронной площадке проект контракта с указанием в отдельном документе причин отказа учесть полностью или частично содержащиеся в протоколе разногласий замечания победителя электронной процедуры. 

При этом размещение в единой информационной системе и на электронной площадке заказчиком проекта контракта с указанием в отдельном документе причин отказа учесть полностью или частично содержащиеся в протоколе разногласий замечания победителя допускается при условии, что такой победитель разместил на электронной площадке протокол разногласий в соответствии с частью 4 настоящей статьи. 

В соответствии с положениями части 1 статьи 34 Федерального закона № 44- ФЗ контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с настоящим Федеральным законом извещение об осуществлении закупки или приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документация о закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены. В случае, предусмотренном частью 24 статьи 22 настоящего Федерального закона, контракт должен содержать порядок определения количества поставляемого товара, объема выполняемой работы, оказываемой услуги на основании заявок заказчика. 

На основании части 18 статьи 34 Федерального закона № 44-ФЗ при заключении контракта заказчик по согласованию с участником закупки, с которым в соответствии с настоящим Федеральным законом заключается контракт, вправе увеличить количество поставляемого товара на сумму, не превышающую разницы между ценой контракта, предложенной таким участником, и начальной (максимальной) ценой контракта (ценой лота), если это право заказчика предусмотрено конкурсной документацией, документацией об аукционе. 

По смыслу пункта 18 статьи 34 Федерального закона № 44-ФЗ контракт должен быть заключен на условиях аукционной документации по цене, предложенной участником аукциона, с которым заключается контракт, или по согласованной с указанным участником аукциона и не превышающей начальной (максимальной) цены контракта (цены лота). 

Как верно отметил суд первой инстанции, заключение контракта на иных условиях, отличающихся от предложенных в аукционной документации не допустимо, поскольку порядок изменения контракта регулируется специальными положениями Федерального закона № 44-ФЗ, имеющими приоритет над общими нормами гражданского законодательства.

Как следует из материалов дела, 07.02.2020 на официальном сайте заказчиком размещены извещение № 0838100001320000002 и документация об электронном аукционе, предметом закупки которого является уголь.

Начальная (максимальная) цена контракта 41 960 516 руб.

В пункте 15.1 Информационной карты документации о закрытом аукционе в электронной форме, а также в пункте 14.2 документации заказчиком установлено право, согласно которому заказчик при заключении контракта по согласованию с участником закупки, с которым заключается контракт, вправе увеличить количество поставляемого товара на сумму, не превышающую разницы между ценой контракта, предложенной таким участником, и начальной (максимальной) ценой контракта.

Протоколом подведения итогов спорного аукциона ООО «Регион ДВ» признано победителем на право заключения контракта на поставку угля для нужд ПУ ФСБ России по восточному арктическому району, сделавшее предложение о цене контракта в размере 31 587 883 руб. 41 коп.

Материалами дела установлено, что в установленный Законом № 44-ФЗ срок ООО «Регион ДВ» не направило в адрес Пограничного органа  подписанный проект контракта, а протокол разногласий не содержал разногласий по условиям контракта, что явилось основанием для размещения заказчиком в единой информационной системе протокола от 19.03.2020 о признании общества уклонившимся от заключения контракта и обращения в антимонопольный орган о включении ООО «Регион ДВ» в реестр недобросовестных поставщиков.

Заказчиком при первоначальном направлении проекта контракта на подпись обществу изменены условия контракта, а именно увеличено количество поставляемого товара с 4 734, 9 тн до 6 288 тн, а также цена контракта с предложенной участником 31 587 883 руб. 41 коп. до 41 948 804 руб. 90 коп., то есть до НМЦ контракта. В качестве обоснования изменения цены контракта заказчик ссылается на принятие решения об увеличении количества поставляемого товара на сумму, не превышающую разницы между ценой контракта, предложенной таким участником, и начальной (максимальной) ценой контракта (ценой лота) в соответствии с частью 18 статьи 34 Федерального закона № 44-ФЗ, а также в соответствии с документацией о закупке (пункт 15.1 части II Информационной карты аукциона).

Учитывая изначальное формирование положений спорного аукциона с условиями о праве заказчика увеличить количество поставляемого товара на сумму, не превышающую разницы между ценой контракта, предложенной таким участником, и начальной (максимальной) ценой контракта, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что  увеличение количества поставляемого товара не противоречит положениям части 18 статьи 34 Закона № 44-ФЗ Закона о контрактной системе.

Вопреки доводам апелляционной жалобы ООО «Регион ДВ» и антимонопольного органа, процедура согласования с участником закупки увеличения количества поставляемого товара в соответствие с части 18 статьи 34 Федерального закона № 44-ФЗ на законодательном уровне не регламентирована, в связи с чем согласно части 2 статьи 437 ГК РФ заказчик воспользовался своим правом, предусмотренным документацией, направив проект контракта с указанием увеличенного количества поставляемого товара на сумму, не превышающую разницы между ценой контракта, предложенной таким участником, и начальной (максимальной) ценой контракта.

Направление проекта контракта с указанием увеличенного количества поставляемого товара правомерно признано судом первой инстанции офертой и реализацией заказчиком своего права на согласование проекта договора по результатам торгов.

В силу части 3 статьи 83.2 Федерального закона № 44-ФЗ обществу предоставлено право подписать усиленной электронной подписью указанный проект контракта, предоставив обеспечения его исполнения (акцепт), либо разместить протокол разногласий.

В соответствие с пунктом 9.5.10 Регламента организации и проведения закрытых аукционов, утвержденной ООО «АСТ ГОЗ», в течение пяти дней со дня первого получения проекта контракта участник повторно направляет заказчику подписанную карточку проекта контракта. В случае наличия разногласий у участника (победителя) процедуры закупки, с которым заключается контракт, заказчик (организатор торгов) рассматривает данный протокол и отвечает на него, используя действие «Обработать протокол», с указанием в отдельном документе причин отказа, учесть полностью или частично содержащиеся в протоколе разногласий замечания участника. В случае если замечания участника были отклонены, контракт возвращается участнику в статусе «На подписи участника».

 Из материалов дела судом установлено и сторонами по делу не опровергнуто, что после направления проекта контракта заказчиком и получения функциональной возможности подписать усиленной электронной подписью указанный проект контракта, либо разместить протокол разногласий относительно несогласия с существенными условиями проекта контракта, общество возражений относительно цены и объема поставляемого товара в рамках спорной закупки не выразило. Замечания к положениям проекта контракта, не соответствующим документации и (или) извещению о закупке и своей заявке на участие в электронной процедуре, с указанием соответствующих положений данных документов общество в протоколе разногласий не указало. Протокол разногласий содержал  вопросы только в отношении реквизитов сторон, который был отклонен заказчиком. В  связи  чем, ввиду отсутствия замечаний по существенным условиям проекта контракта, а именно определенной заказчиком ценой и объемом поставляемого товара в рамках спорной закупки, общество тем самым выразило согласие на увеличение объема, поставляемого угля.

Поскольку в силу части 5 статьи 83 Закона №44-ФЗ после отклонения заказчиком протокола разногласий контракт без своей подписи возвращается участнику в статусе «На подписи участника», вывод суда первой инстанции о том, что  ООО «Регион ДВ» была предоставлена функциональная возможность для его подписания, но третье лицо ею не воспользовалось, является верным, а доводы апелляционной жалобы общества об обратном коллегия признает ошибочными.

Обоснование заявителем причины не подписания спорного проекта контракта поставляемого угля ввиду неправомерного увеличения заказчиком цены и объема поставляемого товара без предварительного согласования коллегией не принимаются ввиду несоответствия указанного довода пункту 15.1 Информационной карты документации о закрытом аукционе в электронной форме и части 18 статьи 34 Федерального закона № 44-ФЗ.

Указанное в пункте 4.2 проекта контракта положение, согласно которому по предложению заказчика допускается увеличение или уменьшение предусмотренного контрактом количества поставляемого контракта, но не более чем на 10%, применимо при исполнении контракта, а не на стадии его заключении, в связи с чем довод общества о  нарушении заказчиком пункта «б» части 1 статьи 95 Федерального закона 44-ФЗ о превышении 10% изменение объема товара коллегия также признает ошибочным и отклоняет.

Довод апелляционной жалобы общества о том, что показания свидетеля не являются однозначными и не могут являться доказательствами по делу, отклоняется за необоснованностью.

В силу пункта 1 статьи 2 ГК РФ предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке. Следовательно, претендуя на заключение контракта путем участия в электронном аукционе, ООО «Регион ДВ» не только имело возможность учитывать специфику заключения контрактов на электронной площадке, но, и обязано было это сделать.

Согласно пункту 1 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

В силу пункта 3 статьи 401 ГК РФ если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

Учитывая обстоятельства рассматриваемого спора, коллегия считает необходимым отметить, что уклонение от заключения муниципального контракта может выражаться как в совершении целенаправленных (умышленных) действий или бездействия, осуществленных с указанной целью, так и в их совершении по неосторожности, когда участник электронного аукциона по небрежности не принимает необходимых мер по соблюдению норм и правил, необходимых для заключения контракта, то есть создает условия, влекущие невозможность подписания контракта.

Таким образом, имея намерение к заключению контракта, участник закупки должен осознавать то обстоятельство, что он вступает в правоотношения по расходованию публичных финансов (в данном случае расходованию финансов государственного  бюджета), что требует от него большей заботливости и осмотрительности при исполнении своих обязанностей. Участие заявителя в аукционе являлось добровольным. Соответственно, принимая решение об участии в процедуре осуществления закупки и подавая заявку, ООО «Регион ДВ» должно было осознавать возможность наступления для него неблагоприятных последствий в случае признания его победителем и уклонения от заключения контракта в дальнейшем.

Следовательно, общество несет все риски предпринимательской деятельности и обязан осуществлять ее с надлежащей осмотрительностью, в том числе с учетом соблюдения норм законодательства о контрактной системе в сфере закупок, проводимых в добровольном порядке, в случае свободного волеизъявления лица на участие в них.

Материалами дела подтверждается как наличие оснований возникновения у Пограничного управления права на подачу заявления о включении общества в Реестр недобросовестных поставщиков, так и соблюдение определенного законом порядка его реализации.

Как верно установил суд первой инстанции, срок, установленный пунктом 4 статьи 104 Закона № 44-ФЗ, заказчиком не нарушен.

Из положений норм Правил ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 № 1062, Закона №44-ФЗ следует, что при поступлении сведений об уклонении от заключения контракта, антимонопольный орган должен провести проверку и установить факт именно недобросовестного поведения подрядчика, повлекшего односторонний отказ заказчика от заключения или исполнения контракта, и только в случае подтверждения указанного факта он вправе разместить сведения об участнике размещения заказа в реестре недобросовестных поставщиков.

По общему правилу части 5 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются, пока не доказано иное.

В силу положений статьи 104 Закона № 44-ФЗ реестр недобросовестных поставщиков является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного или муниципального заказа обязательств.

При этом одним из последствий такого включения (в качестве санкции за допущенное нарушение) может являться ограничение прав такого лица на участие в течение установленного срока в процедурах торгов по осуществлению государственных и муниципальных закупок.

С другой стороны, анализ статьи 104 Закона № 44-ФЗ позволяет сделать вывод, что реестр недобросовестных поставщиков служит инструментом, обеспечивающим реализацию целей регулирования отношений, определенных в части 1 статьи 1 Закона № 44-ФЗ, по добросовестной конкуренции и предотвращению злоупотреблений в сфере размещения заказов, а, следовательно, является механизмом защиты государственных и муниципальных заказчиков от недобросовестных действий поставщиков (исполнителей, подрядчиков).

Вместе с тем, основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое ненадлежащее исполнение контракта, которое предполагает недобросовестное поведение поставщика (подрядчика, исполнителя), совершение им умышленных действий (бездействия), в том числе, приведших к невозможности надлежащего исполнения контракта.

При этом сама по себе квалификация обстоятельств неисполнения контракта как чрезвычайных, непредотвратимых и (или) форс-мажорных, не исключает необходимость установления всей совокупности иных указанных выше фактов, а потому является недостаточной для разрешения антимонопольным органом вопроса о включении такого подрядчика в реестр недобросовестных поставщиков.

Из вышеизложенного следует, что антимонопольный орган в силу части 7 статьи 104 Закона № 44-ФЗ, пункта 11 Правил ведения реестра при проведении проверки информации и документов, полученных от заказчика, об одностороннем отказе заказчика от исполнения контракта, и решении вопроса об обоснованности включении лица в реестр недобросовестных поставщиков, должен проверить обстоятельства добросовестности или недобросовестности поставщика (подрядчика, исполнителя) при исполнении им контракта, а не ограничиваться формальной констатацией ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта или соблюдением заказчиком установленной законом процедуры расторжения контракта в одностороннем порядке.

В соответствии с пунктами 1, 3 статьи 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности. Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства. Если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

Включение лица в реестр недобросовестных поставщиков невозможно без установления его вины, выражающейся в сознательном уклонении от заключения либо исполнении государственного или муниципального контракта; основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое уклонение от заключения либо исполнения контракта, которое предполагает недобросовестное поведение лица, совершение им умышленных действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона № 44-ФЗ, в том числе, приведших к невозможности исполнения контракта и нарушающих права заказчика относительно его условий.

Аукционная документация с описанием условий, объемов, характером поставки угля была выставлена на официальном сайте Единой информационной системы заблаговременно и у участников была возможность ознакомиться со всеми условиями и оценить возможность исполнения своими силами контракт в полном объеме, в том числе с учетом пункта  15.1 документации. Однако с запросом о разъяснении положений аукционной документации заявитель к организатору закупки не обращался.

Оценив фактические обстоятельства дела и представленные в дело доказательства, суд первой инстанции пришел к верному выводу о наличии в действиях ООО «Регион ДФ» недобросовестного поведения, поскольку именно в результате умышленных действий данного лица контракт не заключен, а результат не достигнут.

Представленные в материалы дела материалы свидетельствует о том, что установленный факт неисполнения обществом обязанности по подписанию контракта связан с действиями последнего. Доказательств, позволяющих суду прийти к выводу о том, что обществом предприняты все зависящие от него меры по заключению контракта, в материалы дела не представлены.

Довод ООО «Регион ДВ» о добросовестности путем принятия мер для заключения контракта  путем обращения к  одному из возможных поставщиков, невозможности поставки угля в истребуемом  заказчиком объеме, коллегией отклоняется как противоречащий условиям закупки.

Учитывая изложенное выше, коллегия поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что действия ООО «Регион ДВ» свидетельствуют об умышленном уклонении от заключении контракта, что правомерно расценено заказчиком как недобросовестное поведение общества,  а выводы антимонопольного органа об обратном ошибочны и не основаны на положениях действующего законодательства..

Поскольку факт невыполнения обществом обязанности по заключению контракта по итогам электронного аукциона установлен, обстоятельства, объективно препятствующие обществу подписать контракт не подтверждены, следовательно, вывод антимонопольного органа об отсутствии оснований для включения ООО «Регион ДВ» в реестр недобросовестных поставщиков необоснован, а оспариваемое решение нарушает права и законные интересы Пограничного управления.

В связи с изложенным, решение УФАС по Камчатскому краю от 10.04.2020 № 041/06/104- 132/2020 об отказе во включении ведений об обществе в реестр недобросовестных поставщиков и выданное на его основе предписание от 10.04.2020 № 960/06 правомерно признаны арбитражным судом не соответствующими Закону № 44-ФЗ. 

В силу части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемые решения органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, суд принимает решение о признании данных решений незаконными.

В соответствии с пунктом 3 части 4 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в резолютивной  части решения по делу об оспаривании ненормативных правовых актов, решений государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц должно содержаться, в частности, указание на признание оспариваемого акта недействительным или решения незаконным полностью или в части и обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя либо на отказ в удовлетворении требования заявителя полностью или в части.

Поскольку антимонопольным органом при принятии оспариваемого решения надлежащим образом не были проверены обстоятельства недобросовестности участника закупки, а суд не вправе подменять собой уполномоченный орган по рассмотрению вопроса о включении сведений в РНП, то в целях устранения допущенного нарушения прав заявителя, судом первой инстанции обоснованно была возложена на Камчатское УФАС России в соответствии с пунктом 3 части 4 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность повторно рассмотреть соответствующее заявление федерального государственного казенного учреждения «Пограничное управление Федеральной службы безопасности Российской Федерации по восточному арктическому району», направленное письмом от 24.03.2020 г. № 21/705/32-2271.

Установленные и надлежащим образом оцененные судом первой инстанции обстоятельства признаются арбитражным судом апелляционной инстанции необходимыми и достаточными для принятия именно такого решения, которое является предметом обжалования, в силу чего доводы апелляционных жалоб не влекут их удовлетворение.

Таким образом, выводы суда первой инстанции сделаны в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации на основе полного и всестороннего исследования всех доказательств по делу с правильным применением норм материального права.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием к отмене или изменению решения, апелляционной инстанцией не установлено.

На основании статьи 333.37 Налогового кодекса РФ суд апелляционной инстанции не относит на антимонопольный орган судебные расходы по государственной пошлине за подачу апелляционной жалобы.

В связи с отказом в удовлетворении апелляционной жалобы ООО «Регион ДВ» коллегия относит на общество судебные расходы по уплате государственной пошлины, связанной с ее подачей, в размере 1500 руб.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Камчатского края от 23.07.2020  по делу №А24-2055/2020  оставить без изменения, апелляционные жалобы – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Камчатского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

Л.А. Бессчасная

Судьи

А.В. Гончарова

Е.Л. Сидорович