ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,http://2aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело № А31-6823/2018

г. Киров

22 февраля 2019 года

Резолютивная часть постановления объявлена 21 февраля 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 22 февраля 2019 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Савельева А.Б.,

судейПоляковой С.Г., ФИО1,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО2,

без участия в судебном заседании представителей сторон,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Крепость»

на решение Арбитражного суда Костромской области от 15.10.2018 по делу № А31-6823/2018, принятое судом в составе судьи Паниной С.Л., 

по иску общества с ограниченной ответственностью «Крепость» (ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>)

к областному государственному бюджетному учреждению «Наследие» (ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>)

о признании размера неустойки по договору от 22.03.2016 № 4 - 223/16 несоразмерным допущенным нарушениям, об установлении размера неустойки, о признании недействительной одностороннюю сделку - зачет, содержащийся в уведомлении от 03.10.2017 в части превышающей и установленной судом при рассмотрении настоящего иска неустойки,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Крепость» (далее – истец, заявитель) обратилось с иском в Арбитражный суд Костромской области к областному государственному бюджетному учреждению «Наследие» (далее – ответчик) о признании размера неустойки по договору от 22.03.2016 № 4 - 223/16 несоразмерным допущенным нарушениям, об установлении размера неустойки, о признании недействительной одностороннюю сделку - зачет, содержащийся в Уведомлении от 03.10.2017 в части превышающей и установленной судом при рассмотрении настоящего иска неустойки.

Решением Арбитражного суда Костромской области от 15.10.2018 в удовлетворении исковых требований отказано.

Истец с принятым решением суда не согласен, обратился во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение отменить, принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

По мнению заявителя жалобы, решением суда первой инстанции нарушены нормы материального права, поскольку истцом было дано как правовое обоснование для применения статьи 333 ГК РФ, так и обоснование применения разумного способа определения меры ответственности за нарушение обязательства.

Ответчик в отзыве на апелляционную жалобу в отзыве просит оставить решение без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Определением от 24.01.2019 Второй арбитражный апелляционный суд перешел к рассмотрению дела по правилам, установленным для рассмотрения дела судом первой инстанции, установив, что решения принято судом о правах и об обязанностях лица, не привлеченного к участию в деле, к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «София» (далее – третье лицо).

От истца поступили дополнительные пояснения, согласно которым приемка работ была осуществлена 11.04.2017 лишь в связи с наличием арифметических ошибок. Заказчик нарушил все разумные сроки на приемку. Также претензии к качеству выполненных истцом работ относились к работам, выполняемым в рамках иных соглашений.

В суд апелляционной инстанции заявитель представило ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств, в том числе копии дополнительного соглашения № 5 к договору, копии акта рабочей комиссии от 15.09.2017.

Указанные документы подлежат приобщению к материалам дела.

Вместе с тем, истцом представлены копия письма ответчика от 18.09.2017 № 1630, копия электронного письма от 13.09.2017, распечатка с сайта о закупке № 31804912825, распечатка протокола № 31804912825-01, копии актов  КС-2 от 11.04.2017 № 20-23, копия справки КС-3 от 11.04.2017 № 9, копи писем от 29.11.2016 № 23К/11-16, от 11.04.2017 № 41К/04-17, 41К-1/04-17, 43/04-2017, от 17.05.2017 № 49К/05-17, от 23.05.2017 № 50К/05-17, 51К/05-17, от 21.07.2017 № 56К/07-17, от 26.10.2017 № 62К/10-17, от 18.09.2017 № 1630, копия электронного письма. Однако указанные документы имеются в материалах дела, основания для их повторного приобщения не имеется.

Третье лицо отзыв на исковое заявление не представило.

Стороны, третье лицо явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом. От истца также поступило ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие своего представителя.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие представителей участвующих в деле лиц.

Законность решения Арбитражного суда Костромской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

Как следует из материалов дела, между ответчиком (заказчиком) и подрядчиком -  ООО «Энергомонтаж» (ныне – ООО «Крепость»)  подписан договор от 22.03.2016 № 4-223/2016 (далее - договор), в соответствии с пунктами 1.1-1.3 договора истец обязался выполнить ремонтно-реставрационные работы объекта культурного наследия федерального значения «Ансамбль Торговых рядов и других зданий центральной части города: Мучные ряды. XVIII-XIX в.в.», по адресу: г. Кострома (южный сектор), а ответчик обязался принять и своевременно оплатить выполненные работы.

Цену договора стороны согласовали в пункте 2.1 договора в сумме 19 830 350 рублей 00 копеек.

Начало работ - 23 марта 2016 года, окончание работ – 01 декабря 2016 года (пункт 3.1 договора).

Дополнительным соглашением от 27.12.2016 № 4 сроки окончания работ установлены – 23.01.2017.

Общая стоимость выполненных истцом работ с учетом дополнительных соглашений составляет 22 399 641 рубль 00 копеек. Данное обстоятельство сторонами не оспаривается.

28 августа 2017 года ООО «Энергомонтаж» изменило наименование на ООО «Крепость».

Истец  по состоянию на 23.01.2017 исполнил работы на общую сумму 15 240 916 рублей 00 копеек, стоимость работ, выполненных с просрочкой, составила 7 158 725 рублей 00 копеек. Работы на сумму 2 706 351 рублей 00 копеек приняты 01.02.2017 с просрочкой на 7 дней, работы на сумму 4 452 374 рублей 00 копеек предъявлены к приемке 11.04.2017.

Ответчиком производился осмотр выполненных работ, по проведении которого возникли замечания по качеству работ, выявлены недостатки, что зафиксировано в актах рабочей комиссии с директором истца. Согласно датам в актах выполненных работ ответчик принял работы  02.08.2017.

Пунктом 9.3 договора установлено, что в случае необеспечения установленных настоящим договором сроков выполнения работ по вине подрядчика, им уплачивается заказчику неустойки в размере 0,1 процент от общей стоимости настоящего  договора за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного договора, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного договором срока исполнения обязательства (окончания работ).

Неустойка может быть взыскана заказчиком путем уменьшения стоимости настоящего договора на сумму начисленной неустойки при окончательном расчете (пункт 9.4 договора).

Ответчик в письме от 03.10.2017 уведомил истца о том, что размер неустойки с 24.10.2017 по 02.08.2017 за нарушение сроков выполнения работ по вине подрядчика составил 4 278 331 рублей 43 копеек.

Между истцом  и ООО «София» были подписаны договоры цессии от 28.01.2017 и 01.03.2017, последним предъявлены требования к ответчику о взыскании платы по договору от 22.03.2016 № 4-223/2016.

Истец считает размер неустойки несоразмерной последствиям неисполнения обязательства и применительно к норме статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации просит уменьшить ее, а также признать односторонний зачет, осуществленный ответчиком в части превышающей соразмерную сумму недействительным.

Суд первой инстанции, отказывая в иске, исходил из того, что удержание неустойки, рассчитанной исходя из общей цены договора, соответствует условиям соглашения, основания для снижения неустойки по статье 333 ГК РФ не усматривается.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Обязательства сторон основаны на договоре подряда.

Согласно пункту 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В силу пункта 1 статьи 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Факт выполнения части работ (32%) с просрочкой истец не оспаривает.

В пункте 1 статьи 329 ГК РФ указано, что исполнение обязательства может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием вещи должника, поручительством, независимой гарантией, задатком, обеспечительным платежом и другими способами, предусмотрены законом или договором.

Согласно пункту 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Стороны в пункте 9.3 договора договорились о том, что за нарушение сроков выполнения работ по вине подрядчика им уплачивается неустойка в размере 0,1% от общей стоимости договора  за каждый день просрочки. 

Указанные выше договорные условия не противоречат каким-либо императивным нормам законодательства (пункт 1 статьи 421, статья 422 Гражданского кодекса Российской Федерации).

При этом заказчик имеет право удержать неустойку путем уменьшения стоимости договора на сумму начисленной неустойки при окончательной расчете (пункт 9.4 договора). Воспользовавшись указанным правом, заказчик уменьшил подлежащую выплате истцу стоимость работ на 4 278 331 рублей 43 копеек неустойки.

Содержание договорных условий определено судом в соответствии с положениями статьи 431 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Реализация кредитором основанного на договоре права на удержание неустойки, размер которой согласован участниками договора, не может быть признана злоупотреблением правом, влекущим применение последствий, предусмотренных статьей 10 ГК РФ.

Согласно пункту 79 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» в случае списания по требованию кредитора неустойки со счета должника (пункт 2 статьи 847 ГК РФ), а равно зачета суммы неустойки в счет суммы основного долга и/или процентов должник вправе ставить вопрос о применении к списанной неустойке положений статьи 333 ГК РФ, например, путем предъявления самостоятельного требования о возврате излишне уплаченного (статья 1102 ГК РФ). В то же время, если подлежащая уплате неустойка перечислена самим должником, он не вправе требовать снижения                                                         суммы такой неустойки на основании статьи 333 ГК РФ (подпункт 4 статьи 1109 ГК РФ), за исключением случаев, если им будет доказано, что перечисление неустойки являлось недобровольным, в том числе ввиду злоупотребления кредитором своим доминирующим положением.

Ссылки истца на наличие оснований для снижения размера удержанной ответчиком неустойки отклоняются судом апелляционной инстанции в силу следующего.

Подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке (пункт 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Поскольку по требованию о взыскании убытков кредитор не обязан доказывать наличие убытков (статья 330 Гражданского кодекса Российской Федерации), ссылка ответчика на возможность получения истцом необоснованной выгоды сама по себе не является основанием для уменьшения неустойки по правилам статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства предполагается, в связи с чем ответчик должен представить доказательства явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства (пункт 73 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 №7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств»).

Из пункта 77 постановления Пленума ВС РФ от 24.03.2016 №7 следует, что снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды.

По смыслу положений статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации установление величины санкций являлось правом сторон при заключении договора. 

Заключая договор, истец должен был предполагать возможность возникновения для него в случае нарушения им условий сделки неблагоприятных правовых последствий в виде уплаты неустойки. Вместе с тем договор первоначально подписан заявителем без каких-либо разногласий. Доказательств, свидетельствующих о том, что согласование иного условия о размере ответственности заказчика являлось для ответчика затруднительным, материалы дела не содержат (пункт 10 постановления Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 №16 «О свободе договора и ее пределах»).

При этом ссылка на чрезмерно высокий размер неустойки не может быть принята во внимание, поскольку установленный в договоре размер ответственности – 0,1% не является чрезвычайным.

На основании изложенного выше, учитывая, что заявитель в нарушение требований статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представил доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, доказательств наличия исключительных случаев для снижения неустойки для коммерческой организации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации и уменьшения размера удержанной неустойки.

Ссылки на наличие в действиях заказчика просрочки в приемке выполненных работ подлежат отклонению на основании следующего.

В силу пункта 3 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств.

Должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора (пункт 3 статьи 405 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства (пункт 1 статьи 406 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Уведомлением от 11.04.2017 № 42К/04-17 истец известил заказчика о завершении работ по договору (л.д.21). Приказом от 13.04.2017 заказчик создал рабочую комиссию по приемке выполненных подрядчиком работ (л.д.22). В акте от 19.04.2017 зафиксированы замечания к выполненным подрядчиком работам, в отношении части из которых истец указал на то, что они не входят в основной договор (л.д.23). Письмом от 18.05.2017 № 998 заказчик указал подрядчику на то, что часть предъявленных к приемке работ отсутствует в техническом задании, в связи с чем не может быть принята (л.д.24). Также подрядчику заказчиком направлено письмо от 19.05.2017 № 1008 о наличии замечаний к выполненным по договору работам, которые не устранены, несмотря на требования об этом (л.д.25-26). 21.07.2017 заказчиком создана комиссия для приемки ремонтно-реставрационных работ и работ по устранению недостатков (л.д.27). В акте от 02.08.2017 заказчик указал на приемку выполненных работ и подписание акта приема-передачи объекта после устранения зафиксированных в нем дефектов (л.д.28).

Указанные обстоятельства не свидетельствуют о наличия в действиях заказчика признаков уклонения от приемки выполненных истцом работ. Напротив, на письма истца ответчик своевременно реагировал и приступал к приемке, но в связи с наличием недостатков в выполненных работах просил их устранить. Указанные действия соответствуют положениям статьи 720 ГК РФ.

Ссылки заявителя на то, что претензии ответчика к качеству выполненных работ не относятся к спорному договору, а являются работами в рамках иных соглашений с истцом, не подтверждены материалами дела. В частности, истцом не представлено техническое задание к договору, подтверждающее указанные доводы.

Следовательно, доказательств наличия обстоятельств непреодолимой силы, а также просрочки кредитора, повлекших невозможность исполнить обязательство по выполнению работ в предусмотренный договором срок, истец не представил.

Таким образом, основания для снижения размера неустойки на основании статьи 404 Гражданского кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции не усматривает.

Доказательств того, что кредитор каким-либо образом содействовал увеличению убытков, причиненных ненадлежащим исполнения обязательств, истец вопреки требованиям статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса не предоставил. 

Увеличение периода просрочки вызвано ненадлежащим исполнением самим истцом принятых на себя обязательств.

При таких обстоятельствах, оснований для удовлетворения исковых требований не имелось.

При рассмотрении апелляционной жалобы суд апелляционной инстанции установил, что суд первой инстанции рассмотрел дело в отсутствие кого-либо из участвующих в деле лиц, не извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, что в силу пункта 2 части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является безусловным основанием к отмене судебного акта.

На основании части 6.1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с учетом разъяснений пункта 29 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 №36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» Второй арбитражный апелляционный суд перешел к рассмотрению дела по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции.

В абзаце 2 пункта 29 названного Постановления отмечено, что по результатам рассмотрения дела суд апелляционной инстанции согласно пункту 2 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации выносит постановление, которым отменяет судебный акт первой инстанции с указанием обстоятельств, послуживших основаниями для отмены судебного акта, и принимает новый судебный акт.

С учетом изложенного решение суда подлежит отмене, с принятием по делу нового судебного акта – об отказе в удовлетворении исковых требований.

Поскольку суд апелляционной инстанции перешел к рассмотрению дела по правилам, установленным для рассмотрения дела судом первой инстанции, все дополнительные доказательства, представленные лицами, участвующими в деле, подлежат приобщению к материалам дела.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение искового заявления и апелляционной жалобы относятся на истца.

Руководствуясь статьями 258, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд 

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Костромской области от 15.10.2018 по делу № А31-6823/2018 отменить, принять новый судебный акт.

В удовлетворении исковых требований общества с ограниченной ответственностью «Крепость» (ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>) отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Костромской области.

Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьями 291.1-291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при условии, что оно обжаловалось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа.

Председательствующий                                      

А.Б. Савельев

Судьи         

ФИО3

А.В. Тетервак