Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело  № А40-107022/23-93-861

17 октября 2023 года

г. Москва

 

Резолютивная часть решения объявлена 30 августа 2023 года

Полный текст решения изготовлен  17 октября 2023 года

 

Арбитражный суд города Москвы в составе: 

Судьи Позднякова В.Д. 

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1

с использованием средств аудиозаписи в ходе судебного заседания.

рассмотрев в открытом судебном заседании дело 

по заявлению АО "Концерн Росэнергоатом" (109507, 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 17.09.2008, ИНН: 

<

***>)

к Федеральной антимонопольной службе (125993 МОСКВА ГОРОД УЛИЦА САДОВАЯ-КУДРИНСКАЯ ДОМ 11 , ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 19.04.2004, ИНН: 

<

***>)

третьи лица:

АО "Атомкомплект" (119180, 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 11.06.2010, ИНН: 

<

***>), 

ООО "ПОТОК" (392000, РОССИЯ, ТАМБОВСКАЯ ОБЛ., ГОРОД ТАМБОВ Г.О., ТАМБОВ Г., ТАМБОВ Г., ДЕРЖАВИНСКАЯ УЛ., Д. 16А, ОФИС 13Б, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 23.03.2021, ИНН: 

<

***>), 

ООО "РТС-Тендер" (121151, 

<

...>, ЭТАЖ 25 ПОМЕЩЕНИЕ № 1, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 10.11.2002, ИНН: 

<

***>)

о признании незаконным решения и предписания от 16.02.2023 по делу №223ФЗ-56/23, 

при участии: 

от заявителя – ФИО2 дов. от 22.12.2022, диплом

от ответчика – ФИО3 дов. от 29.06.2023 №МШ/51320/23, диплом

от третьих лиц: 

АО "Атомкомплект" – ФИО4 дов. от 09.01.2023 №304/11/2023-ДОВ, диплом, Редких С.В. дов. от 09.01.2023 №304/5/2023-ДОВ, диплом 

ООО "ПОТОК" –  не явился, извещен. 

 ООО "РТС-Тендер"  –  не явился, извещен. 

 

УСТАНОВИЛ:

АО "Концерн Росэнергоатом" обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением о признании незаконными решения и предписания ФАС России от 16.02.2023 по делу №223ФЗ-56/23.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал заявленные требования по основаниям, изложенным в заявлении.

Представитель ответчика возражал против удовлетворения заявленных требований по основаниям, изложенным в отзыве. 

Представитель третьего лица, АО "Атомкомплект", поддержал заявленные требования по основаниям, изложенным в отзыве.

ООО "ПОТОК" направило отзыв на заявление, согласно которому разрешение спора оставило на усмотрение суда. 

ООО "РТС-Тендер", ООО "ПОТОК", извещенные в соответствии со ст.123 АПК РФ о времени и месте судебного разбирательства, своих представителей в суд не направили. Дело рассмотрено в порядке ч.5 ст.156 АПК РФ в их отсутствие.

Изучив материалы дела, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив все доводы заявления и отзывов на него, суд считает заявленные требования подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с ч.1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Установленный ч.4 ст. 198 АПК РФ срок на обжалование оспариваемых  решения и предписания заявителем не пропущен.

 

Из материалов дела следует, что в ФАС России поступила жалоба ООО «Поток» (далее – Заявитель) от 08.02.2023 № 62 на действия (бездействие) заказчика АО «Концерн Росэнергоатом» (далее – Заказчик), организатора АО «Атомкомплект» (далее – Организатор) при проведении открытого запроса предложений в электронной форме на право заключения договора на поставку оборудования, выполнение строительно-монтажных и пусконаладочных работ при замене водогрейных котлов Курской АЭС (извещение № 32312068155) (далее – Запрос предложений, Жалоба). 

По результатам рассмотрения жалобы ФАС России было принято решение от 16.02.2023 по делу № 223ФЗ-56/23, которым жалоба ООО «Поток» была признана обоснованной в части, в действиях АО «Концерн «Росэнергоатом» было установлено нарушение ч. 1 ст. 2 и п. 9 ч. 10 ст. 4 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках), выдано обязательное для исполнения предписание от 16.02,2023 по делу № 223ФЗ-56/23.

 

Федеральный закон от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон о закупках) устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, указанными в части 2 статьи 1 Закона о закупках.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции) по правилам статьи 18.1 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках.

При этом в соответствии с частью 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции при рассмотрении жалобы по существу комиссия антимонопольного органа рассматривает обжалуемые акты и (или) действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей.

В силу положений части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Организатором закупки АО «Атомкомплект» был объявлен открытый одноэтапный конкурс в электронной форме без предварительного квалификационного отбора на право заключения договора на поставку оборудования, выполнение строительно-монтажных и пусконаладоч-ных работ при замене водогрейных котлов Курской АЭС с начальной (максимальной) ценой договора 457 267 821,95 руб., включая НДС 20%, в том числе:

• поставка оборудования - 327 256 724,75 руб., включая НДС;

• выполнение строительно-монтажных и пусконаладочных работ при замене водогрейных котлов - 130 011 097,20 руб., включая НДС.

Заказчик: Акционерное общество «Российский концерн по производству электрической и тепловой энергии на атомных станциях» (АО «Концерн Росэнергоатом»).

Извещение о проведении закупки от 27.01.2023 № 304-02.01/516 и закупочная документация опубликованы «27» января 2023 года на официальном государственном сайте http://www.zakupki.gov.ru, закупка № 32312068155, на официальном сайте по закупкам атомной отрасли http://zakupki.rosatom.ru, закупка № 230127/1065/029, и на ЭТП «РТС-Тендер» http://rts-tender.ru, закупка № 3214369.

Закупка регулируется Федеральным законом от 18 июля 2011 года № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках), проводилась в соответствии с Единым отраслевым стандартом закупок (Положением о закупке) Государственной корпорации по атомной энергии «Росатом» с изменениями, утвержденными решением наблюдательного совета Госкорпорации «Росатом» (протокол от 13.09.2022 № 167) (далее - ЕОСЗ).

 

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются установленными в Законе о закупках принципами, в том числе принципами равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.  

При этом Закон о закупках не обязывает заказчиков допускать к участию в закупке всех хозяйствующих субъектов, имеющих намерение получить прибыль в результате заключения договора. Иное противоречило бы принципу целевого и экономически эффективного расходования денежных средств, сокращения издержек заказчика, закрепленному пунктом 3 части 1 статьи 3 Закона о закупках и предполагающему наличие у заказчика права на установление в закупочной документации способствующих тому требований к участникам закупки.

В силу принципа равноправия недопустимым является предъявление различных требований к участникам закупки, находящимся в одинаковом положении, в отсутствие к тому причин объективного и разумного характера. Исходя из этого, само по себе уменьшение числа участников закупки в результате предъявления к ним требований не является нарушением принципа равноправия, если такие требования предоставляют заказчику дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств и не направлены на установление преимуществ отдельным лицам либо на необоснованное ограничение конкуренции.

В свою очередь, принцип недопустимости необоснованного ограничения конкуренции ограничивает заказчика в установлении таких условий закупки, которые способны приводить к заведомой для него монополизации рынка, то есть создают возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке самого заказчика или на смежных рынках, вызывая сокращение числа хозяйствующих субъектов на них (пункт 17 статьи 4 Федерального закона от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции»).

Данные правовые позиции выражены в пункте 6 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18 июля 2011 г. № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16 мая 2018 г.

Приведенные правовые позиции, позволяя определить круг правомерных действий заказчика при установлении в документации о закупке, проводимой по правилам Закона о закупках, требований к участникам, отличающихся достаточной степенью строгости, указывают также на обстоятельства, наличие которых является индикатором нарушения принципов, предусмотренных пунктом 2 части 1 статьи 3 указанного Закона, и которые подлежат выяснению антимонопольным органом, а впоследствии судом в целях выявления в действиях заказчика данного нарушения. Такие обстоятельства подразумевают фактическое, а не мнимое предоставление преимущественных условий участия в закупке для отдельных хозяйствующих субъектов, ограничение возможности участия наибольшего числа конкурентов в целях обеспечения победы в закупке данных хозяйствующих субъектов.

При этом целесообразность введения повышенных требований к участникам, включая требования к опыту и квалификации, не может выступать в качестве самостоятельного предмета оценки в отрыве от названных выше обстоятельств, если только антимонопольным органом не будет доказано, что проведение закупки на таких условиях влечет за собой наступление несоизмеримых неблагоприятных последствий для конкуренции на том или ином рынке, либо в конкретном случае цели обеспечения неравноправного участия хозяйствующих субъектов в закупке превалировали над целями эффективной хозяйственной деятельности заказчика 

Субъекты предпринимательской деятельности по условиям делового оборота при выборе контрагентов должны оценивать не только условия сделки и их коммерческую привлекательность, но и деловую репутацию, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта. Следовательно, проверка лишь правоспособности контрагентов не свидетельствует о должной степени осмотрительности и осторожности при выборе контрагента.

Установленные заказчиком требования, связанные с финансовыми показателями, в равной мере применяются ко всем участникам закупки, и, следовательно, не приводят к исключению из числа участников закупки хозяйствующих субъектов по причинам, не связанным с обеспечением удовлетворения потребностей заказчика, а сама по себе невозможность участия в закупке отдельных хозяйствующих субъектов, не отвечающих предъявленным заказчиком требованиям, не означает, что действия заказчика повлекли необоснованное ограничение конкуренции.

В пункте 1.8 подраздела 2.1.1. раздела 2 части 1 тома 1 закупочной документации установлено требование к участникам закупки и документам, подтверждающим соответствие установленному требованию: Участник закупки должен обладать уровнем обеспеченности финансовыми ресурсами не ниже 30 единиц, согласно методике расчета, указанной в разделе 3 настоящей части закупочной документации.

Для подтверждения соответствия указанному требованию участник закупки в составе заявки представляет копии бухгалтерской (финансовой) отчетности за истекший финансовый год и за истекший период финансового года (6 месяцев текущего финансового года / 9 месяцев текущего финансового года) и/или иные формы предоставления данных участниками закупки в соответствии с требованиями и порядком, предусмотренными разделом 3 настоящей части закупочной документации.

Установленное в пункте 1.8 подраздела 2.1.1. раздела 2 части 1 тома 1 закупочной документации требование включено в документацию в соответствии с требованиями подпункта «б» пункта 1.1 части 1 статьи 5.1 Положения о закупке (Единый отраслевой стандарт закупок Госкорпорации «Росатом» - ЕОСЗ) и подпункта 1.7 пункта 1.1 раздела 1 главы 1 Приложения № 10 к ЕОСЗ.

Методика основана на расчете показателей обеспеченности финансовыми ресурсами предприятия, характеризующих уровень риска деятельности предприятия с точки зрения сбалансированности или превышения доходов над расходами. Эти показатели, в том числе, позволяют заказчику оценить способность предприятия в сроки и в полном объеме исполнить свои обязательства по заключаемым с заказчиком договорам.

Для общего расчета финансового состояния предприятия используются основные показатели его деятельности, содержащиеся в бухгалтерской (финансовой) отчетности, а именно: в Форме по ОКУД 0710001 «Бухгалтерский баланс» и 12 в Форме по ОКУД 0710002 «Отчет о прибылях и убытках» («Отчет о финансовых результатах»).

Поскольку требования, установленные заказчиком в целях исключения риска неисполнения договора, в равной мере относятся ко всем хозяйствующим субъектам, имеющим намерение принять участие в закупке, не приводят к нарушению антимонопольных запретов, то нарушения положений Закона о закупках в данном случае со стороны заказчика и организатора торгов отсутствуют.

 

В оспариваемом решении ФАС России пришла к выводу, что требование о наличии у участников закупки лицензии МЧС предъявляется к участникам закупки вне зависимости от того будут ли они выполнять лицензируемые виды работ самостоятельно или привлекут для их выполнения субподрядчиков (что ограничивает количество участников)

Между тем, из пп. 1.9. п. 2.1.1 Части 1 Тома 1 Документации прямо следует, что спорное требование предъявляется к участникам при условии выполнения ими лицензируемых видов работ собственными силами.

Информацию о выполнении лицензируемых видов работ собственными силами участник указывает в Плане распределения видов и объемов работ - специальной форме, заполняемой участником на ЭТП, в соответствии с требованиями пп. 2.1 п. 2.1.1 и пп.1 п. 2.2 Части 1 Тома 1 Документации.

Спорное требование установлено в соответствии с Федеральным законом от 04.05.2011 № 99-ФЗ (ред. от 14.07.2022) «О лицензировании отдельных видов деятельности» (далее -Закон № 99-ФЗ).

В ч. 1 ст. 12 Закона № 99-ФЗ указаны виды деятельности, подлежащие лицензированию, в том числе «деятельность по монтажу, техническому обслуживанию и ремонту средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений» (п. 15 ч. 1 ст. 12 Закон № 99-ФЗ).

Перечень работ и услуг, составляющих деятельность по монтажу, техническому обслуживанию и ремонту средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений, требующий наличие лицензии, утвержден Постановлением Правительства Российской Федерации от 28.07.2020 № 1128 «Об утверждении Положения о лицензировании деятельности по монтажу, техническому обслуживанию и ремонту средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений».

Документацией (Том 2 part 13, 15), в соответствии с вышеуказанным перечнем работ (Постановление от 28.07.2020 № 1128), предусмотрены лицензируемые виды работ, что не оспаривается ФАС России.

Следовательно, требование закупочной документации о наличии лицензии у лиц, выполняющие работы, предусмотренные Томом 2 «Техническая часть» закупочной документации, установлено на основании законодательства Российской Федерации.

Таким образом, вывод ФАС России в указанной части является неверным потому что, во-первых, указанное требование установлено в документации в соответствии с Законом № 99-ФЗ (лица выполняющие работы, предусмотренные документацией обязаны иметь лицензию МЧС), а, во-вторых, указанное требование предъявляется только к участникам, которые будут выполнять такие работы собственными силами, т.е. без привлечения субподрядчиков.

 

Требования о наличии у частников кадровых, материально-технических ресурсов и опыта установлены в документации исходя из требований нормативно-правовых актов, а не по субъективному усмотрению заказчика.

Указанные требования установлены в соответствии со ст. 6 Федерального закона от 21.11.1995 № 170-ФЗ «Об использовании атомной энергии» (в соответствии с которой федеральные нормы и правила в области использования атомной энергии являются обязательными) и НП 046-18 «Правила устройства и безопасной эксплуатации паровых и водогрейных котлов для объектов использования атомной энергии».

Пунктом 125 НП 046-18 предусмотрено, что изготовление, монтаж, наладка, ремонт и реконструкция (модернизация) котлов должны выполняться организациями, располагающими техническими средствами и подготовленным персоналом, необходимыми для качественного выполнения работ.

Таким образом, установление требования о наличии опыта, материально-технических и кадровых ресурсов к участникам закупки является законным.

Требования о предоставлении сведений о цепочке собственников, включая конечных бенефициаров установлено во исполнение поручения Председателя Правительства РФ от 28.12.2011 №ВП-Ш3-9308, которым Правительство Российской Федерации в целях обеспечения прозрачности финансово-хозяйственной деятельности, в том числе исключения случаев конфликта интересов и иных злоупотреблений, связанных с занимаемой должностью, обязало ряд заказчиков, в том числе предприятия атомной отрасли, при проведении предконтрактной работы, в том числе по подготовке к подписанию новых договоров, в качестве необходимого условия для заключения договора предусмотреть раскрытие контрагентом информации в отношении всей цепочки собственников, включая бенефициаров (в том числе, конечных) с подтверждением соответствующими документами, а также внести изменения во внутренние документы, в соответствии с которыми непредставление контрагентом сведений в отношении всей цепочки собственников, включая бенефициаров (в том числе конечных) препятствует заключению новых договоров и влечет необходимость расторжения действующих договоров.

Письмом Минэкономразвития РФ от 12.08.2015 №Д28и-2421 даны разъяснения о законности установления требования о предоставлении информации о цепочке собственников.

Также данное требование установлено в развитие положений Приказа Министерства финансов РФ от 13.11.2007 №108н «Об утверждении перечня государств и территорий, предоставляющих льготный налоговый режим налогообложения и (или) не предусматривающих раскрытия и предоставления информации при проведении финансовых операций (офшорные зоны)» и Федерального закона от 10.12.2003 №173- ФЗ «О валютном регулировании и валютном контроле».

На основании данного Поручения в Положение о закупке и все типовые формы документации о закупках было включено требование о предоставлении участниками закупок сведений о своих владельцах, включая конечных бенефициаров.

Требование документации не является избыточным и не противоречит требованиям Федерального закона от 07.08.2001 №115-ФЗ «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма» (статья 3), поскольку предусматривает необходимость раскрытия информации не только по бенефициарным владельцам, но и в отношении цепочки собственников, которые не имеют привязки к процентному соотношению участия в капитале юридического лица».

Спорное требование в равной мере применяется ко всем участникам закупки и, следовательно, не приводит к исключению из числа участников закупки хозяйствующих субъектов по причинам, не связанным с обеспечением удовлетворения потребностей заказчика, установление заказчиком данного требования является оправданным, исполнимым для хозяйствующих субъектов, осуществляющих профессиональную деятельность на соответствующем товарном рынке, подаче заявки на участие в закупке не препятствует, обеспечивает баланс интересов заказчика и участника закупки при конкурентном отборе контрагентов.

Таким образом, у антимонопольного органа отсутствовали правовые основания для вывода о противоречии подобного требования законодательству.

 

На основании изложенного, решение и предписание Комиссии ФАС России от 16.02.2023 по делу №223ФЗ-56/23 противоречат требованиям ФЗ «О защите конкуренции», ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» и нарушают права и законные интересы заявителя.

В соответствии с ч.2 ст. 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Учитывая, что решение по данному делу принято в пользу заявителя, в соответствии со ст. 110 АПК РФ расходы по государственной пошлине взыскиваются с ответчика в пользу заявителя, поскольку законодательством не предусмотрено освобождение государственных или муниципальных органов от возмещения судебных расходов в случае, если решение принято не в их пользу (п.21 Постановление Пленума ВАС РФ от 11.07.2014 №46).

На основании изложенного, руководствуясь ст. 167-170, 176, 197-201 АПК РФ,  суд   

 

РЕШИЛ:

Признать незаконными решение и предписание Комиссии ФАС России от 16.02.2023 по делу №223ФЗ-56/23.

Проверено на соответствие ФЗ «О защите конкуренции», ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

Взыскать с Федеральной антимонопольной службы (ОГРН 

<

***>) в пользу Акционерного общества "Концерн Росэнергоатом" (ОГРН 

<

***>) расходы по уплате госпошлины в размере 3000 (три тысячи) руб.

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия (изготовления в полном объеме) в Девятый арбитражный апелляционный суд.

 

Судья                                                                                                                В.Д.Поздняков