ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Москва

16.09.2022Дело № А40-121054/20

Резолютивная часть постановления объявлена 12.09.2022

Полный текст постановления изготовлен 16.09.2022

Арбитражный суд Московского округа в составе: 

председательствующего судьи Кочеткова А.А.,

судей: Горшковой М.П., Коваля А.В., 

при участии в заседании:

от истца – ФИО1, дов. от 15.09.2020

от ответчика – ФИО2, ген.директор, ФИО3, дов. от 07.06.2022, ФИО4, дов. от 16.08.2022, ФИО5, дов. от 11.03.2022 

от третьего лица ООО «А Плюс Девелопмент» - ФИО6, дов. от 09.09.2022

от третьего лица ООО «Эспро Девелопмент» - ФИО7, дов. от 14.01.2022

от АО «Россельскохозбанк» - ФИО8, № 050 дов. от 20.01.2020

от ООО «Стройпроект» - ФИО9, дов. от 11.10.2021

рассмотрев 12.09.2022в судебном заседании кассационные жалобы общества с ограниченной ответственностью «Складской комплекс «Сигма» и индивидуального предпринимателя ФИО10

на решение Арбитражного суда города Москвы от 10.12.2021 и

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17.03.2022,

по иску индивидуального предпринимателя ФИО10 

к обществу с ограниченной ответственностью «Складской комплекс «Сигма»

о взыскании денежных средств, 

третьи лица: ООО «А Плюс Девелопмент»; ООО «Эспро Девелопмент»,

УСТАНОВИЛ:

Иск заявлен индивидуальным предпринимателем ФИО10 к обществу с ограниченной ответственностью «Складской комплекс «Сигма» о взыскании 424 556 879 руб. 87 коп. - долга, пени, убытков, процентов.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены – ООО «А Плюс Девелопмент», ООО «Эспро Девелопмент».

Решением Арбитражного суда города Москвы от 10.12.2021, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 17.03.2022, ходатайство ответчика о проведении видеозаписи судебного заседания оставлено без удовлетворения. Ходатайство истца о назначении повторной судебной экспертизы оставлено без удовлетворения. Ходатайство ответчика о применении судом ст. 333 ГК РФ удовлетворено. Уменьшен размер подлежащей взысканию пени по делу до 106 808 493 руб. 55 коп. Взыскано с ООО «Складской комплекс «Сигма» в пользу индивидуального предпринимателя ФИО10 213 616 987 руб. 10 коп., в том числе: 105 750 148 руб. 99 коп. - долга вследствие неоплаты дополнительных работ, 1 058 344 руб. 56 коп. - долга вследствие невозврата суммы гарантийного удержания; 77 356 233 руб. 99 коп. - пени за просрочку оплаты дополнительных работ, 774 179 руб. 05 коп. - пени за просрочку уплаты суммы гарантийного удержания, 28 678 080 руб. 51 коп. - пени за просрочку приемки объекта в эксплуатацию, а также расходы по оплате работы эксперта в сумме 397 528 руб. 00 коп. и расходы по уплате госпошлины в сумме 200 000 руб. 00 коп. В остальной части требования истца оставлены без удовлетворения с отнесением на истца расходов по оплате работы эксперта в сумме 392 472 руб. 00 коп.

Не согласившись с судебными актами суда первой и апелляционной инстанций, истец и ответчик обратились с кассационными жалобами.

Истец в кассационной жалобе просит судебные акты изменить в части взыскания с ответчика убытков в виде реального ущерба в размере 14 039 799 руб. 62 коп., процентов за пользование чужими денежными средствами, начисленные на сумму убытков в размере 14 039 733 руб. 62 коп. с даты вступления решения суда в законную силу по день фактического исполнения обязательств. 

Ответчик в своей кассационной жалобе просит отменить судебные акты и направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Истец и ответчик, полагают, что выводы судов первой и апелляционной инстанций не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, имеющимся в деле доказательствам, а обжалуемые судебные акты приняты с нарушением норм материального права.

До рассмотрения кассационных жалоб по существу в суд поступили ходатайства ООО «Стройпроект» и АО «Россельскохозбанк» о вступлении в дело в качестве третьих лиц, не заявляющего самостоятельные требования.

Рассмотрев заявленные ходатайства, судебная коллегия определила в удовлетворении ходатайств ООО «Стройпроект» и АО «Россельскохозбанк» о привлечении их к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования, отказать ввиду отсутствия у суда кассационной инстанции, исходя из норм статей 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, полномочий по самостоятельному определению состава участвующих в деле лиц. Правила, установленные статьей 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в суде кассационной инстанции не применяются.

Кроме того, от ООО «А Плюс Девелопмент» поступило заявление о процессуальном правопреемстве истца, мотивированное тем, что Постановлением Тринадцатого арбитражного апелляционного суда по делу №А56-30054/2019 от 07.09.2022 договор цессии от 31.01.2019 заключенный между ИП ФИО10 и ООО «А Плюс Девелопмент» признан недействительным.

Рассмотрев указанное заявление, суд кассационной инстанции в силу статей 48, 286 Арбитражного процессуального кодекса считает, что заявление ООО «А Плюс Девелопмент» о замене истца подлежат оставлению без рассмотрения, поскольку требуется исследование и оценка доказательств, а суд кассационной инстанции такими полномочиями не наделен, при этом оставление заявления о процессуальном правопреемстве без рассмотрения не лишает заявителя возможности обратиться с указанным ходатайством в суд первой инстанции или заявить его на стадии исполнительного производства.

Представленные ИП ФИО10, ООО «Складской комплекс «Сигма», ООО «А Плюс Девелопмент» отзывы на кассационные жалобы приобщены к материалам дела, как поданные с соблюдением требований статьи 279 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

Представители истца и ответчика в заседании суда кассационной инстанции поддержали доводы и требования своих кассационных жалоб, возражая против доводов жалоб друг друга, представитель ООО «А Плюс Девелопмент» поддержал позицию истца, представитель ООО «Эспро Девелопмент» поддержал позицию ответчика.

Выслушав представителей сторон, обсудив доводы кассационных жалоб, проверив в порядке статей 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, суд кассационной инстанции считает, что обжалуемые судебные акты подлежат отмене, а дело направлению в арбитражный суд первой инстанции на новое рассмотрение, в связи со следующим. 

Как следует из материалов дела, и установлено судами первой и апелляционной инстанций, между ООО «СК «Сигма» (заказчик) и ООО «А Плюс Девелопмент» (генподрядчик) был заключен договор генерального подряда № 2253/2016 от 16.12.2016, согласно условиям которого, генподрядчик принимает на себя обязательства по разработке рабочей документации, строительству, инженерному оснащению, благоустройству территории и сдаче заказчику объекта, пригодного для эксплуатации по целевому назначению в соответствии с техническим заданием, включающим требования к разработке рабочей документации (приложение № 1), разработанной генподрядчиком рабочей документацией, сметным расчетом (приложение № 3) и иной технической документацией (в объеме, установленном договором), в установленный договором срок согласно графику производства работ (приложение № 4), а также по проведению ремонтных работ в гарантийный период, сдать результат произведенных работ заказчику, а заказчик обязуется создать генподрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и оплатить обусловленную цену в соответствии с положениями договора.

Согласно п. 2.2 договора объект строительства включает в себя: складской комплекс ориентировочной площадью 24 600 кв. м, техническую зону, внутриплощадочные инженерные коммуникации, расположенный по адресу: Республика Башкортостан, г. Уфа, Калининский район, ул. Гвардейская, 57/1 на земельном участке с кадастровым номером 02:55:040401:895.

Результатом выполненных строительных и иных работ по договору, в соответствии с п. 2.3 договора, являются построенный и готовый к процедуре ввода в эксплуатацию объект (при этом генподрядчик обязался получить заключение о соответствии объекта до 01.08.2017 с целью последующего получения заказчиком разрешения на ввод объекта в эксплуатацию); переданная заказчику исполнительная документация в полном объеме; сдача генподрядчиком объекта заказчику в гарантийную эксплуатацию в порядке п. 15.6 договора.

Цена договора является твердой, включает все издержки, риски генподрядчика и определена сторонами в сумме 628 201 656,40 рублей (п. 3.1 договора).

Заказчик во исполнение обязательств по договору оплатил генподрядчику 612 496 614 руб. 99 коп., что подтверждается платежными поручениями, при этом, между сторонами подписаны акты выполненных работ на общую сумму 518 097 920 руб. 71 коп., что также подтверждается подписанными между сторонами актами о приемке выполненных работ (форма КС-2) и справками о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3).

Также генподрядчиком заказчику были направлены: КС-2, КС-3 № 18 от 09.11.2017 на сумму 110 103 762, 69 руб., при этом ответчиком КС-2, КС-3 № 18 от 09.10.2017 подписаны на сумму 58 316 630, 19 руб.

Также генподрядчиком заказчику направлены КС-2, КС-3 № 19 от 08.11.2018 на сумму 156 956 453, 58 руб., которые ответчиком подписаны не были и были оформлены истцом в одностороннем порядке.

Требования истца мотивированы ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств по заключенному между ООО «А Плюс Девелопмент» и ООО «СК «Сигма» договора генерального подряда № 2253/2016 от 16.12.16, права требования по которому перешли к истцу на основании договора уступки права требования (цессии).

Истец указал, что ООО «А Плюс Девелопмент» были выполнены работы по договору в полном объеме (объект построен и введен в эксплуатацию), а также выполнены дополнительные работы, которые не были приняты и оплачены ответчиком на сумму 156 956 453,58 руб. Также истец указывает, что ответчиком не возвращена сумма гарантийного удержания в порядке ст. 18.5 договора в размере 15 705 041 руб. Также истцом заявлено требование о взыскании убытков в виде реального ущерба в размере 14 039 733, 62 руб., со ссылкой на то, что судебными актами по делу № А40-147326/18 установлено наличие вины заказчика и отсутствие вины генподрядчика в нарушении сроков выполнения работ.

Возражая против удовлетворения исковых требований, ответчик указал на то, что у заказчика отсутствует обязанность по возврату гарантийного удержания в размере 15 705 041,41 руб., поскольку ответчик вместо генподрядчика выполнил ряд работ, а также устранил дефекты в работах генподрядчика за счет гарантийного удержания. То есть, ответчик переплатил аванс в пользу генподрядчика, поэтому никакой недоплаты на стороне ответчика не имеется. Стоимость дополнительных работ не подлежит взысканию, поскольку выполнение работ на указанную сумму не подтверждается надлежащими доказательствами и опровергается заключением судебной экспертизы, работы в полном объеме генподрядчиком не выполнены, их выполнение заказчиком не поручалось, сторонами не согласовывалось, дополнительные соглашения не подписывались. Деловой перепиской между сторонами подтверждается, что заказчик указывал на относимость выполняемых работ к предмету договора и не давал указаний для выполнения работ, не предусмотренных сметой и техническим заданием. Указал на то, что истец не предоставил подтверждения того, что обстоятельства выполнения работ после заключения договора значительно изменились и повлекли необходимость выполнения таких дополнительных работ, что могло повлечь увеличение твердой цены договора. Представленные истцом документы в подтверждение дополнительно выполненных работ по акту приема-передачи КС-2 № 19 относятся к основным работам по договору подряда, не сопоставимы со спорным актом и не подтверждают приведенные в нем виды работ. Реальный ущерб не подлежит взысканию.

Суды первой и апелляционной инстанций, основываясь на оценке представленных участвующими в деле лицами доказательствах и руководствуясь статьями 15, 309, 310, 314, 393, 395, 424, 702, 709, 718, 740 Гражданского кодекса Российской Федерации, пунктом 12 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», проанализировав условия договора подряда в соответствии с положениями статьи 431 Гражданского кодекса Российской Федерации, с учетом выводов строительно-технической экспертизы, изложенных в экспертном заключении, составленном по результатам проведенной судебной экспертизы и установив, что заказчик необоснованно и немотивированно отказался от подписания акта сдачи-приемки объекта в гарантийную эксплуатацию, при этом, условиями договора прямо предусмотрена возможность корректировки договорной цены, заявленные к взысканию убытки представляют собой затратную часть исполнения обязательств по договору, которая включается в общую цену договора, пришли к выводу о наличии оснований для частичного удовлетворения заявленных требований, с учетом применения положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации исходя из доказанности явной несоразмерности заявленной неустойки последствиям нарушения обязательств.

Суд кассационной инстанции соглашается с выводом судов о признании ответчиком необходимости факта выполнения дополнительных работ и возможности увеличения цены договора.

Вместе с тем, касссационной суд не может признать законным и обоснованным вывод судов о стоимости их выполнения, в связи со следующим.

В обжалуемых актах суды взыскали с ООО «Складской Комплекс Сигма» стоимость дополнительных работ в размере 105 750 148,99 руб.

Дополнительные работы были предъявлены ООО «А Плюс Девелопмент» Заказчику актом КС-2 и справкой КС-3 №19 от 08.11.2018 (том 42 л.д. 19) на сумму 156 956 453,58 руб.

По результатам судебной экспертизы (том 51 л.д. 80-168) эксперт О.М. Ёжиков в ответе на вопрос № 1 определил, что фактическая стоимость понесенных Подрядчиком затрат согласно акту КС-2 №19 составляет 125 956 453 руб., куда включены затраты по работам, не предусмотренным Договором, в сумме 29 091 948,19 руб. (таблица 7 в экспертном заключении) (том 51 л.д. 114-119).

Далее также в ответах на вопрос №№ 1, 7, 9 и 11, эксперт четырежды (том 51 л.д. 102. л.д. 156. л.д. 136-138, л.д. 139) указывает стоимость дополнительных работ (а не всех работ), указанных в акте КС-2 № 19, которая составляет 29 091 948,19 руб. Эксперт отмечает, что прочие фактически выполненные работы, описанные в формах КС-2 и КС-3 №19, не являются дополнительными, т.к. подлежали выполнению в рамках цены Договора (твердой договорной цены). В судебном заседании 13.10.2021 эксперт еще раз устно и письменно (том 52 л.д. 88-91) подтвердил, что стоимость дополнительных работ, предъявленных в формах КС-2 и КС-3 №19, составляет лишь 29 091 948,19 руб.

Сумма 125 956 453,58 руб., указанная в обжалуемых судебных актах, как стоимость дополнительных работ, является фактической стоимостью всех понесенных Подрядчиком затрат согласно акту КС-2 № 19, что прямо противоречит выводу судебной экспертизы.

Указанные противоречия не были устранены судом первой инстанции, в связи с чем, нельзя признать законным и обоснованным расчет задолженности определенный судом.

Кроме того, суд первой инстанции неправомерно взыскал с ответчика дважды одно и то же гарантийное удержание.

Согласно п. 18.5 договора генерального подряда от 16.12.2016 № 2253/2016 (далее - Договор) для финансового обеспечения соблюдения гарантий качества производимых Генподрядчиком и его субподрядчиками работ предусматривается гарантийное удержание заказчиком в размере 2,5% от суммы Договора и удерживается согласно графику финансирования.

Из указанного пункта следует, что сумма гарантийного удержания включается в общую цену работ по Договору, которая составляет 628 201 656,40 руб. в соответствии с п. 3.1 Договора.

Суд взыскал с ответчика долг за дополнительные работы в размере 105 750 148,99 руб. по следующему расчету:

754 158 109,98 руб. (стоимость выполненных работ) - 35 911 346,00 руб. (стоимость работ, выполненных другими подрядчиками) - 612 496 614,99 руб. (оплаченные работы) = 105 750 148,99 руб.

Учитывая, что в общую стоимость работ по Договору (754 158 109,98 руб.) включается гарантийное удержание в силу п. 18.5 Договора, суд, взыскивая долг по оплате работ, одновременно взыскивает и гарантийное удержание в составе данного долга.

Несмотря на это, суд наряду с суммой долга по оплате работ в размере 105 750 148,99 руб., взыскал с ответчика повторно гарантийное удержание в размере 1 058 344,56 руб.

Поскольку суд неправильно рассчитал размер суммы, подлежащей взысканию, с ответчика дважды взыскан один и тот же долг.

Указанные нарушения привели к ошибочному расчету акцессорных (дополнительных) требований в виде взыскания неустойки.

Вышеуказанные нарушения не были устранены судом апелляционной инстанции.

Таким образом, при рассмотрении дела суды не полно исследовали обстоятельства имеющие существенное значение для правильного разрешения спора, как того требуют положения части 2 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Поскольку выводы судов не основаны на всестороннем и полном исследовании доказательств по делу в их совокупности в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, руководствуясь частью 1 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд кассационной инстанции приходит к выводу об отмене решения суда первой инстанции и постановления апелляционной инстанции и направлению дела на новое рассмотрение в суд первой инстанции, поскольку допущенные судами нарушения не могут быть устранены судом кассационной инстанции, а для принятия обоснованного и законного решения требуется исследование и оценка доказательств. 

При новом рассмотрении дела суду следует учесть изложенное, с учетом указанных норм права установить фактическую стоимость дополнительных работ, размер гарантийного удержания и неустойки, установить все обстоятельства, входящие в предмет доказывания, а также все фактические обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения спора, а также исследовать вопрос правомерности начисления неустойки на сумму гарантийного удержания, с учетом условий положений договора об ответственности сторон и оценить относимость и допустимость всех представленных в дело доказательств в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности, принять законный и обоснованный судебный акт. 

Руководствуясь статьями 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд 

ПОСТАНОВИЛ:

Заявление ООО «А Плюс Девелопмент» и конкурсного управляющего ООО «А Плюс Девелопмент» о замене истца - оставить без рассмотрения.

Решение Арбитражного суда города Москвы от 10.12.2021 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17.03.2022 по делу № А40-121054/20  отменить, дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

 

Председательствующий-судья

Судьи: 

А.А. Кочетков

                                                                                           М.П. Горшкова

А.В. Коваль