Р Е Ш Е Н И Е

Именем Российской Федерации

Дело № А40-285840/2019-144-2086

г. Москва

17 февраля 2020 года

Резолютивная часть объявлена 13 февраля 2020 года

Решение изготовлено в полном объеме 17 февраля 2020 года

Арбитражный суд города Москвы

в составе судьи Папелишвили Г.Н. 

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1

рассмотрев в судебном заседании суда дело по заявлению АО «Московский ЛРЗ»

к ответчику: УФАС по г. Москве

третье лицо: ООО «Арсен»

о признании недействительным решения и предписания от 13.05.2019 по делу №077/07/00-553/2019 

с участием: 

от заявителя – ФИО2 (паспорт, дов-ть от 10.01.2019 №12/01, диплом)

от ответчика – ФИО3 (удостоверение, дов-ть от 27.12.2019 №03-74, диплом)

от третьего лица  – не явился, извещен

УСТАНОВИЛ:

АО «Московский ЛРЗ» (далее – заявитель) обратилось в арбитражный суд заявлением к УФАС по г.Москве (далее – ответчик, антимонопольный орган) о признании недействительными решения и предписания от 13.05.2019 по делу №077/07/00-553/2019

В обоснование заявленных требований заявитель указывает на незаконность оспариваемых ненормативных правовых актов как вынесенных без учета всех конкретных фактических обстоятельств дела. Представитель заявителя в судебном заседании поддержал заявленные требования в полном объеме, по доводам изложенным в заявлении, пояснениях.

УФАС по г.Москве представлен письменные пояснениях, по заявлению возражает, ссылаясь на законность, обоснованность оспариваемого решения и предписания, отсутствие правовых оснований для удовлетворения требований заявителя. 

Третье лицо, извещено надлежащим образом о дате, месте, времени проведения судебного разбирательства. Дело рассмотрено в порядке ст.ст. 123, 156 АПК РФ в его отсутствие.

Исследовав материалы дела, выслушав заявителя и ответчика, оценив представленные доказательства, суд признал заявление подлежащим удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

По смыслу приведенной нормы необходимым условием для признания ненормативного правового акта, действий (бездействия) недействительными является одновременно несоответствие оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному акту и нарушение прав и законных интересов организации в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта, действий закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого акта и обстоятельств, послуживших основанием для его принятия, в силу части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации возлагается на орган или лицо, которые приняли соответствующий акт.

Согласно ч. 1 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Как следует из материалов дела, 11.04.2019 года АО «Московский ЛРЗ» (Заказчик) разместило извещение на проведение открытого аукциона в электронной форме, участниками которого вправе быть исключительно субъекты малого и среднего предпринимательства № 86/ОАЭ-МЛРЗ/2019 на выполнение работ по восстановлению лакокрасочного покрытия на вагонах электропоездов серии ЭД4МКМ-АЭРО.

В УФАС по г.Москве поступила жалоба ООО «Арсен» (далее - общество) на действия заявителя при проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключения договора на выполнение работ по восстановлению лакокрасочного покрытия на вагонах электропоездов серии ЭД4МКМ-АЭРО (реестровый № 31907754521).

По результатам рассмотрения указанной жалобы УФАС по г.Москве принято решение от 13.05.2019 по делу № 077/07/00-553/2019, которым Жалоба признана обоснованной и в действиях Заказчика установлено нарушение п. 2 ч. 1 ст. 3, п. 9 ч. 10 ст. 4 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках).

Также заказчику выдано обязательное для исполнения предписание от 13.05.2019 по делу № 077/07/00-553/2019.

Не согласившись с оспариваемым решением и предписанием, заявитель обратился в арбитражный суд с настоящими требованиями.

Судом проверено и установлено соблюдение срока на обращение в суд, предусмотренного ч. 4 ст. 198 АПК РФ.

Судом проверено и установлено, что оспариваемые решение и предписание УФАС по г.Москве вынесены в пределах предоставленных полномочий.

Удовлетворяя заявленные требования, суд исходил из следующего.

Антимонопольный орган сделал вывод о нарушении пункта 2 части 1 статьи 3, пункта 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

Между тем указанный вывод является необоснованным по следующим основаниям.

В соответствии с п. 1 ст. 1 Закона о закупках основными целями регулирования указанного закона являются, в том числе, обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств.

Согласно правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 28.12.2010 №11017/10 по делу №А06-6611/2009, основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников аукциона, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение договора которым в наибольшей степени будет отвечать потребностям заказчика и целям эффективного использования денежных средств в условиях добросовестной конкуренции.

Порядок проведения любой закупки у Заявителя регламентирован Положением о закупке товаров, работ, услуг для нужд АО «Московский ЛРЗ» (далее - Положение о закупке).

В частности, порядок проведения открытого аукциона в электронной форме установлен разделами 54, 18, 45-52 Положения о закупке.

Общие требования к документации регламентированы в разделе 29 Положения о закупке, в частности в пункте 261. Так, в числе прочего, документация должна содержать следующие сведения: Требования к безопасности, качеству, техническим характеристикам, функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, работы, услуги, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы, установленные заказчиком и предусмотренные техническими регламентами в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации, иные требования, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика (подпункт 1 пункта 261 Положения о закупке); Требования к участникам такой закупки (подпункт 9 пункта 261 Положения о закупке).

Предметом закупки являлась покраска подвижного состава балансовой принадлежности ООО «Аэроэкспресс», который в свою очередь письмом №336 от 21.03.2019 года изъявил потребность в привлечении к субподрядным работам организаций, уже имеющих опыт покраски электропоездов, а также при наличии положительной деловой репутаций.

Норма подпункта 9 пункта 261 Положения о закупке корреспондирует к пункту 1.7.1.1 Аукционной документации открытого аукциона в электронной форме, участниками которого вправе быть исключительно субъекты малого и среднего предпринимательства №86/ОАЭ-МЛРЗ/2019 на выполнение работ по восстановлению лакокрасочного покрытия на вагонах электропоездов серии ЭД4МКМ-АЭРО (в редакции до внесения изменений, установленных решением и предписанием по делу №077/07/00-553/2019 о нарушении процедуры торгов и порядка заключения договоров от 13.05.2019).

В пункте 1.7.1.1 Аукционной документации было установлено требование к участнику закупки: «Участник должен иметь опыт по фактически выполненным работам по покраске вагонов и/или деталей вагонов электропоездов, стоимость которых составляет не менее 20% (двадцати процентов) начальной (максимальной) цены договора (цены лота) без учета НДС, установленной в приложении № 1 к аукционной документации. При этом учитывается стоимость всех выполненных участником закупки (с учетом правопреемственности) работ (по выбору участника закупки) по покраске вагонов и/или деталей вагонов электропоездов.

Таким образом, установление Заказчиком опыта по фактически выполненным работам по покраске вагонов и/или деталей вагонов электропоездов направлено на исключение из круга участников закупки лиц, не отвечающим такому требованию, что не может рассматриваться как ограниченнее конкуренции.

Также, указанный вывод содержится в пункте 6 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018 года, где Верховный Суд Российской Федерации указал, что уменьшение числа участников закупки в результате предъявления к ним требований само по себе не является нарушением принципа равноправия, если такие требования предоставляют заказчику дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств и не направлены на установление преимуществ отдельным лицам либо на необоснованное ограничение конкуренции.

Признавая в Решении пункт 1.7.1.1 Аукционной документации, как обстоятельство, влекущее за собой нарушение принципа равноправия и отсутствие необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, ограничивая количество участников, поскольку остальные участники, не имеющие опыт, объективно лишены возможности принять участие в Аукционе, а также выдавая на основании Решения предписание, требующее внести изменение в части пункта 1.7.1.1, антимонопольный орган фактически обязал Заказчика действовать в нарушении норм Положения и аукционной документации, поскольку в Решении признаны нарушением типовые требования документации о закупки.

Возложение на Заказчика обязанности внести изменения в аукционную документацию, нарушает право АО «Московский ЛРЗ» на формирование своей системы закупок, направленной на осуществление закупочной деятельности не в ущерб финансово-хозяйственной деятельности Заказчика.

Согласно позиции Верховного Суда Российской Федерации, высказанной в определении №305-КГ17-2243 по делу №А40-3315/16 от 31.07.2017 Законом о закупках заказчикам предоставлено право сформировать свою систему закупок в зависимости от особенностей осуществления деятельности, установив требования к участникам закупки. Данное право на разработку и утверждение положения о закупке согласуется с целями и задачами Закона о закупках, направленными на выявление в результате закупочных процедур лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, удовлетворения потребности заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности.

Таким образом, Законом о закупках заказчикам предоставлено право сформировать свою систему закупок в зависимости от особенностей осуществления деятельности, установив требования к участникам закупки. Данное право на разработку и утверждение положения о закупке согласуется с целями и задачами Закона о закупках, направленными на выявление в результате закупочных процедур лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, удовлетворения потребности заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности.

Следовательно, Заявитель, устанавливая опыт, исходил из соображений уверенности, что участник способен выполнить все работы надлежащим образом и в установленные сроки. Кроме того, претендент, имеющий опыт выполнения работ, имеет положительную деловую репутацию.

В Определении ВС РФ от 21.08.2014 № 307-ЭС14-210 по делу №А05-10778/2013 указано, что субъекты предпринимательской деятельности по условиям делового оборота при выборе контрагентов должны оценивать не только условия сделки и их коммерческую привлекательность, но и деловую репутацию, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта.

При таких обстоятельствах предъявление требования о наличии у участника опыта выполнение работ по покраске вагонов и/или деталей вагонов электропоездов является не только законно установленным в соответствии с требованиями Закона о закупках, Положения о закупке, но и полностью оправданным и обоснованным с точки зрения целей проведения закупки, установленных пунктом 3 части 1 статьи 3 Закона о закупках.

Кроме прочего, в соответствии с разъяснением Министерства экономического развития РФ в письме от 21.09.2016г. № ОГ0Д28-11025, заказчик вправе требовать наличие у участника закупки опыта выполнения работ.

Таким образом, устанавливая требования о наличии у участника опыта по покраске именно электропоездов, заказчик действовал в соответствии с Законом о закупках и проявил должную осмотрительность при выборе контрагента в результате закупочной процедуры.

Кроме того суд считает необходимым отметить, что антимонопольный орган не принял во внимание позицию заявителя о следующем.

Заявитель указывал, что ООО «Арсен» некорректно сравнивало окраски музейного экспоната (паровоза выпуска первой половины 20-го века) с вагонами электропоездов 1-го класса выпуска 21 века. Экспонаты, стоящие на музейных площадках, не испытывают агрессивного воздействия в виде колодочной пыли, постоянных обмывок и очисток кислыми и щелочными моющими средствами. На паровозах отсутствуют пластиковые поверхности, которые должны обрабатываться по специальной технологии специальными материалами. Окраска музейного экспонента не регламентирована ГОСТом или иным стандартом.

Так, на окрашенных поверхностях дефекты, такие как: волнистость, разнооттеночность и пятнистость не допускаются в соответствии с ГОСТ 9.032 и ГОСТ Р 54893. Для исправления подобных дефектов необходимо тщательное соблюдение правил и профессиональных навыков шпатлевания (выравнивания) поверхности. Указанные правила предусмотрены ГОСТом Р 54893-2012 «Вагоны пассажирские локомотивной тяги и моторвагонный подвижной состав. Требования к лакокрасочным покрытиям и противокоррозионной защите». Работы по окрашиванию, включая подготовку поверхности, а также выдержку окрашенного вагона, в соответствии с ГОСТом Р 54893-2012 должны быть проведены в специализированных помещениях (малярный цех, участок, окрасочно-сушильная камера, дробеструйная камера) при температуре окружающей среды не ниже 15°С, влажности воздуха не выше 80%.

Принимая во внимание различные формы представленных документов, а также невозможность подтверждения наличия тех или иных производственных мощностей, ввиду их сборки хозяйственным способом, Заказчиком не установлены требование о наличии производственных мощностей. В соответствии с пунктом 4.1.4 ГОСТа Р 54893-2012 последовательность и содержание выполнения операций окрашивания определяется технологической документацией, а также технической документацией на применяемые материалы.

При таких обстоятельствах суд приходит к выводу, о несоответствии решения от 13.05.2019 по делу № 077/07/00-553/2019 требованиям действующего законодательства и нарушении им прав и законных интересов заявителя.

Признание незаконным решения антимонопольного органа свидетельствует и о незаконности выданного на его основании предписания.

Следовательно, в данном случае имеются основания, предусмотренные ст. 13 ГК РФ и ч. 1 ст. 198 АПК РФ, которые одновременно необходимы для признания ненормативного акта органа, осуществляющего публичные полномочия, недействительным, а решения или действия незаконными.

В соответствии с ч. 2 ст. 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Учитывая вышеизложенное, требования заявителя являются обоснованными и подлежащими удовлетворению.

В соответствии со ст. 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Освобождение государственных органов от уплаты государственной пошлины на основании подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации не влечет за собой освобождение от исполнения обязанности по возмещению судебных расходов, понесенных стороной, в пользу которой принято решение, в соответствии со статьей 110 Кодекса. Данная позиция соответствует разъяснениям, содержащимся в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.07.2014 N 46 «О применении законодательства о государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах» (абзац третий пункта 21).

На основании вышеизложенного, и руководствуясь ст.ст. 29, 65, 71, 75, 123, 156, 167-170, 176, 198-201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

Проверив на соответствие Федеральному закону РФ от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», Федеральному закону от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» признать недействительными решение и предписание УФАС России по г. Москве от 13.05.2019 по делу №077/07/00-553/2019.

Взыскать с УФАС России по г. Москве в пользу АО «Московский ЛРЗ» расходы по уплате госпошлины в размере 3 000 рублей. 

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.         

Судья         Г.Н. Папелишвили