Р Е Ш Е Н И Е

Именем Российской Федерации

Дело № А40-99715/17-72-798

г. Москва

14 сентября 2017 г.

Резолютивная часть объявлена 11 сентября 2017 г.

Решение изготовлено в полном объеме 14 сентября 2017 г.

Арбитражный суд в составе судьи Немовой О.Ю. 

при ведении протокола открытого судебного заседания секретарем ФИО1

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению: ОАО «РЖД»

к ответчику – Федеральной антимонопольной службе (ФАС России)

Третье лицо: ООО «Байкалэкоменеджмент»

о признании недействительным решения и предписания  №223ФЗ-141/17 от 01.03.2017 г.

при участии: от заявителя: ФИО2, доверенность от 23.12.2015 г.

от ответчика: ФИО3, доверенность от 04.09.2017 г.

от третьего лица: не явился, извещен

УСТАНОВИЛ:

ОАО «Российские железные дороги» (далее – заявитель, заказчик, ОАО «РЖД») обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением об оспаривании решения Федеральной антимонопольной службы (далее - ФАС России, антимонопольный орган, заинтересованное лицо)  и предписания  №223ФЗ-141/17 от 01.03.2017 г.

Заявитель поддерживает заявленные требования в полном объеме. 

Антимонопольный орган по заявлению возражает по доводам письменного отзыва, ссылаясь на законность, обоснованность оспариваемого решения и предписания, отсутствие правовых оснований для удовлетворения требований заявителя.

Дело рассмотрено в отсутствие представителей третьего лица, извещенного надлежащим образом, в соответствии со ст.ст. 123, 156 АПК РФ.

Выслушав представителей заявителя и заинтересованного лица, рассмотрев материалы дела, оценив представленные материалы в их совокупности и взаимной связи, арбитражный суд приходит к выводу, что заявленные требования подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Процедура рассмотрения жалоб участников закупок по Закону о закупках предусмотрена статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции).

В силу части 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции по правилам настоящей статьи антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Федеральным законом от 18 июля 2011 года № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

В силу части 2 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

Таким образом, антимонопольный орган при принятии оспариваемых решения и предписания действовал в рамках своей компетенции.

Как следует из представленных материалов, в антимонопольный орган поступила жалоба ООО «Байкалэкоменеджмент» от 16.02.2017 № 1602-01 (вх. 24408/17 от 17.02.2017) на действия (бездействие) заказчика ОАО «РЖД» при проведении открытого конкурса в электронной форме № 94/ОКЭ-ДКСС/17 на право заключения договора выполнения комплекса работ, включающего поставку оборудования, по строительству объектов инфраструктуры Восточно-Сибирской железной дороги (извещение № 31704738786) (далее — Конкурс, Жалоба).

По результатам рассмотрения указанной жалобы Комиссией ФАС России по контролю в сфере закупок принято решение от 01.03.2017 по делу № 223ФЗ-141/17 (далее - Решение), которым жалоба ООО «Байкалэкоменеджмент» признана необоснованной, однако, в действиях Заказчика выявлены нарушения части 1 статьи 2 Закона о закупках., в целях устранения которого ОАО «РЖД» выдано обязательное к исполнению предписание №223ФЗ-141/17 от 01.03.2017 г..

Признавая данные акты незаконными суд исходит из того, что в соответствии с частью 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, непосредственно Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - положение о закупке).

Однако, в обжалуемом Решении не указаны требования конкретного нормативного акта из вышеуказанного перечня, которые, по мнению антимонопольного органа, нарушены ОАО «РЖД» при проведении аукциона.

Законом о закупках установлены общие принципы закупок товаров, работ, услуг и основные требования к таким закупкам, осуществляемым, в том числе, хозяйственными обществами, в уставном капитале которых доля участия Российской Федерации превышает пятьдесят процентов, к которым относится ОАО «РЖД».

При этом положение о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО «РЖД» (далее -Положение о закупке), утвержденное советом директоров ОАО «РЖД» 30 июня 2014 года в силу пункта 2 статьи 2 Закона о закупках является основополагающим документом, регламентирующим закупочную деятельность заказчика и должно содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения.

Исходя из вышеизложенного, Закон о закупках обязывает заказчика самостоятельно установить порядок проведения закупки. Каких-либо ограничений в Законе о закупках относительно порядка проведения закупки не установлено.

При этом Положение о закупке ОАО «РЖД» согласовано со стороны ФАС России письмом от 26.06.2014 №АЦ/25658-ПР/14 и со стороны Минэкономразвития России письмом от 27.06.2014 №14770-ЕЕ/Д28И. Следовательно, ФАС России и Минэкономразвития в рамках своей компетенции подтвердили соответствие Положения о закупке ОАО «РЖД» (содержащего, в частности, вышеперечисленные требования к участникам закупки и условия проведения закупки) положениям действующего законодательства.

Кроме этого, письмом ФАС России от 24.12.2012г. № ИА/44025/12 «О направлении разъяснений по вопросам применения Федерального закона «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» антимонопольный орган также указал, что Заказчик самостоятельно устанавливает требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям, с учетом положений действующего законодательства Российской Федерации.

В соответствии с Постановлением Президиума ВАС РФ от 28.12.2010 №11017/10 по делу №А06-6611/2009 основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов.

В торгах могут участвовать лишь те лица, которые соответствуют названным целям, поэтому включение в документацию о торгах условий, которые в итоге приводят к исключению из круга участников размещения заказа лиц, не отвечающих таким целям, не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в торгах.

Следовательно, требования, установленные согласно требованиям Положения о закупке ОАО «РЖД» и соответствующие целям проведения закупок, не являются ограничением конкуренции. Данные требования были понятны и выполнимы для потенциальных участников закупки, что подтверждается подачей на участие в аукционе 3 заявок, в полной мере соответствующих требованиям документации.

В данном случае при  организации и проведении открытого конкурса в электронной форме № 94/ОКЭ-ДКСС/17 ОАО «РЖД» руководствовалось Законом о закупках, Положением о закупке и иными нормативными актами, указанными в части 1 статьи 2 Закона о закупках.

Суд также полагает необоснованным вывод ФАС России о том, что установленное в конкурсной документации требование о том, что участник должен являться производителем либо обладать правом поставки товара, ограничивает конкуренцию..

Согласно пунктам 1, 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках и подпунктам 1, 9 пункта 201 Положения о закупке в документации о закупке должны быть указаны требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям.

Требованиями пункта 159 Положения о закупке предусмотрено право по установлению к участникам закупки единых требований, в том числе квалификационных требований, которые устанавливаются в документации о закупке в зависимости от технических, технологических, функциональных (потребительских) характеристик товаров, работ, услуг, требований, предъявляемых к их безопасности, и/или иных показателей, связанных с определением соответствия участника закупки требованиям, предъявляемым законодательством Российской Федерации, нормативными документами. При этом согласно пункту 161 Положения о закупке, перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям, предусматривается в документации о закупке. Данные требования предъявляются в равной степени ко всем участникам процедуры, не ограничивают допуск к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований и не создают преимущественных условий участникам (часть 6 статья 3 Закона о закупках).

Во исполнение требований Закона о закупках, в соответствии с требованиями Положения о закупке разделом 2 конкурсной документации определены квалификационные требования к участникам конкурса.

В соответствии с пунктом 2.4 конкурсной документации участник должен являться производителем оборудования, указанного в пунктах 13,14 и 17 (устройство пешеходного перехода со световой и звуковой сигнализацией на ст. Куйтун 4875 км ПК 70, пункте 17 (устройство пешеходного перехода со световой и звуковой сигнализацией на ст. Гончарово 5204 км ПК 3) и пунктах 17-19 (устройство пешеходного перехода со световой и звуковой сигнализацией на ст. Якурим 729 км ПК 8) таблицы № 3 пункта 3.2 конкурсной документации либо обладать правом поставки , предоставленным производителем.

В подтверждение того, что участник является производителем товаров либо обладает правом поставки товаров, предоставленным производителем, участник в составе заявки должен представить:

- документ, подтверждающий, что участник является производителем; 

или

- информационное письмо, иной документ, выданный производителем и/или дилерский договор с производителем товаров с приложением всех листов договора, приложений и спецификаций к нему о праве участника осуществлять поставку товаров;

или

- договор с дилером/поставщиком или иной документ, выданный участнику дилером/поставщиком, с приложением копии договора с приложением всех листов договора, приложений и спецификаций к нему, заключенного между дилером/поставщиком и производителем, и/или информационных писем, иных документов, выданных производителем дилеру/поставщику.

Таким образом,  участнику в конкурсной документации в подтверждение наличия статуса производителя или права поставки предоставлено право представить любой документ, подтверждающий, что участник имеет право на поставку или является производителем товара. 

При этом суд соглашается с доводами заявителя о том, что предоставление таких подтверждает возможность действительной поставки качественной продукции в объеме и в сроки, установленные конкурсной документацией, в то время как от качества закупаемых для нужд ОАО «РЖД» устройство пешеходного перехода со световой и звуковой сигнализацией напрямую зависит безопасность движения поездов, безопасность пассажиров, пешеходов, безопасности труда работников, работающих на железнодорожных путях, а также снижение риска причинение вреда здоровью или смерти граждан.

В связи с чем, установление в конкурсной документации конкретных квалификационных требований к претендентам для определенной закупки, предъявляемых равным образом ко всем претендентам, не является нарушением норм законодательства, не может рассматриваться как условие, ограничивающее конкуренцию, а, напротив, в силу пунктов 1, 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках является необходимым и обязательным условием, определенным пунктами 159-161 Положения о закупке. Соответственно данный вывод ФАС России является субъективным мнением, не основанным на доказательствах и требованиях законодательства.

При этом в  обжалуемом Решении не указано, каким образом установление заказчиком в документации конкретных требований к претендентам в целях подтверждения ими качества поставляемого товара (оказываемых услуг) нарушает положения Закона о закупках.

Суд также учитывает, что установление в документации о закупке требования, в соответствии с которым участники должны являться производителями оборудования или уполномоченными дилерами завода-изготовителя, уже являлось предметом рассмотрения Верховного Суда Российской Федерации. Отказывая управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан в передаче кассационной жалобы для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации, суд в определении от 03.04.2015 №306-КГ15-1535 указал, что действия заказчика по установлению квалификационных требований к участникам закупки, касающихся наличия у последних статуса производителя оборудования или уполномоченного дилера производителя, не влекут нарушения антимонопольного законодательства.

Таким образом, утверждение антимонопольного органа о том, что требование о наличии у участника статуса производителя или права поставки товара нарушает требования пунктов 2 и 3 статьи 32 Положения о закупке и пункта 2 части 1 статьи 3 и части 1 статьи 2 Закона о закупках необоснованно и не соответствует действующему законодательству.

Также является несостоятельным и вывод ФАС России о том, что установленное в конкурсной документации требование о том, что участник должен иметь опыт выполнения строительно-монтажных работ, поставок оборудования ограничивает конкуренцию.

Согласно пунктам 1, 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках и подпунктам 1, 9 пункта 201 Положения о закупке в документации о закупке должны быть указаны требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям.

Требованиями пункта 159 Положения о закупке предусмотрено право по установлению к участникам закупки единых требований, в том числе квалификационных требований, к таким требованиям относится опыт осуществления поставок, выполнения работ или оказания услуг по предмету закупки. При этом согласно пункту 161 Положения о закупке, перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям, предусматривается в документации о закупке.

Во исполнение требований Закона о закупках, в соответствии с требованиями Положения о закупке разделом 2 конкурсной документации определены квалификационные требования к участникам конкурса.

Согласно пункту 2.2 конкурсной документации участник должен иметь опыт выполнения строительно - монтажных работ, поставок оборудования.

В подтверждение опыта выполнения строительно - монтажных работ, поставок оборудования участник в составе заявки должен представить:

- документ по форме № 10 к конкурсной документации о наличии опыта, указанного в пункте 2.2 конкурсной документации; и

- акты о выполнении строительно - монтажных работ, накладные о поставке оборудования; и

- договоры выполнения строительно-монтажных работ, поставки оборудования (представляются все листы договоров со всеми приложениями);

- документы, подтверждающие правопреемство в случае предоставления в подтверждении опыта договоров, заключаемых иными лицами, не являющимися участниками закупки (договор о правопреемстве организации, придаточный акт и др.).

Установление данного требования в конкурсной документации позволит заказчику выявить участника закупки, исполнение контракта которым будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования и предотвращения злоупотребления в указанной сфере.

Необходимость включения данного квалификационного требования в конкурсную документацию отвечает целям осуществления закупок, указанных в подпункте 1 пункта 34 Положения о закупке, а именно: создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей заказчика в товарах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, - и объясняется стремлением заказчика исключить возможность поставки в адрес ОАО «РЖД» контрафактной продукции, а также целям указанным в части 1 статьи 1 Закона о закупках, а именно эффективности расходования денежных средств

Таким образом, само по себе предъявление тех или иных требований к участникам закупки не может расцениваться как условие, ограничивающие конкуренцию. Законодатель наделил заказчика правом самостоятельно устанавливать требования к участникам закупки, в зависимости от предмета закупки. Каких-либо требований об установлении в положении о закупке или в документации о закупке закрытого перечня документов, представляемых участникам закупки законодательством Российской Федерации и Положением о закупке не предусмотрено. Установление в документации о закупке требование предъявляемых в равной степени ко всем участникам процедуры, не ограничивают допуск к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований и не создают преимущественных условий участникам закупки (части 6 статьи 3 Закона о закупках).

Утверждение антимонопольного органа о том, что утверждённый порядок оценки в конкурсной документации по критерию «опыт участника» не позволяет определить, какой именно опыт будет оцениваться, судом также отклоняется.

В соответствии с пунктами 9, 12, 13 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть установлены, в частности, требования к участникам закупки и перечень документов, подтверждающих соответствие указанным требованиям, а также критерии и порядок оценки заявок участников закупки.

Во исполнении пунктов 12 и 13 части 10 статьи 4 Закона о закупках в пункте 4.1 конкурсной документации установлены критерии и порядок оценки конкурсных заявок. Во исполнение пункта 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках в пункте 4.2 конкурсной документации указано, что оценка заявок осуществляется на основании финансово-коммерческого предложения, иных документов, предоставленных в подтверждение соответствия квалификационные требованиям, требованиям технического задания.

В подпункте 2.1 пункта 4.1 конкурсной документации указано, что опыт участника оценивается по формуле путем деления стоимость выполнения каждым участником строительно-монтажных работ, поставок оборудования на начальную максимальную цену договора (без учета НДС).

При этом стоимость оказанных участником услуг по предмету конкурса в соответствии с пунктом 4.2 конкурсной документации определяется на основании документов, представленных в подтверждение соответствия требованию пункта 2.2 конкурсной документации о наличии опыта выполнения строительно - монтажных работ, поставок оборудования, стоимость которых составляет не менее 20% от начальной (максимальной) цены договора.

При этом, как указано в пункте 2.2 конкурсной документации, учитываются все договоры по выполнения строительно - монтажных работ, поставок оборудования.

В ходе проведения конкурса у участников не возникло затруднений относительно определения документов, которые могут быть представлены в подтверждение наличия опыта, ни один из участников не направил запрос на разъяснение требований, содержащихся в пунктах 2.2, 4.1 конкурсной документации, содержание которых ФАС России считает недостаточно понятным для участников. Более того, все участник конкурса представили необходимые документы, предусмотренные пунктом 2.2 конкурсной документации.

Кроме этого,  требование о наличии у участника опыта выполнения строительно - монтажных работ, поставок оборудования установлено в соответствии с подпунктом 3 пункта 159 Положения о закупке, а критерии оценки «опыт участника» - в соответствии с подпунктом 3 пункта 169 Положения о закупке. 

Вышеизложенные обстоятельства свидетельствуют о том, что ОАО «РЖД» соблюдены все требования к содержанию конкурсной документации, в связи с чем в действиях заявителяотсутствуют нарушения требований части 1 статьи 2, пунктов 9, 12, 13 части 10 статьи 4 Закона о закупках при определении в конкурсной документации критериев и порядка оценки заявок.

Вывод ФАС России о том, что требование заказчика о наличии производственных мощностей у участников закупки нарушает подпункт 2 пункта 32 Положения о закупке, часть 1 статьи 2, пункт2 части 1 статьи 3 Закона о закупках также противоречит нормам действующего законодательства.

Согласно пунктам 1, 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках и подпунктам 1, 9 пункта 201 Положения о закупке в документации о закупке должны быть указаны требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям.

Требованиями пункта 159 Положения о закупке предусмотрено право по установлению к участникам закупки единых требований, в том числе квалификационных требований, которые устанавливаются в документации о закупке в зависимости от технических, технологических, функциональных (потребительских) характеристик товаров, работ, услуг, требований, предъявляемых к их безопасности, и/или иных показателей, связанных с определением соответствия участника закупки требованиям, предъявляемым законодательством Российской Федерации, нормативными документами. При этом согласно пункту 161 Положения о закупке, перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям, предусматривается в документации о закупке. Данные требования предъявляются в равной степени ко всем участникам процедуры, не ограничивают допуск к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований и не создают преимущественных условий участникам.

Во исполнение требований Закона о закупках, в соответствии с требованиями Положения о закупке разделом 2 аукционной документации определены квалификационные требования к участникам аукциона.

В соответствии с пунктом 2.3 конкурсной документации участник должен располагать производственными мощностями (ресурсами) для выполнения работ, а именно:

- кран на автомобильном ходу. Грузоподъемностью не менее 10т-1ед.;

- кран на гусеничном ходу, грузоподъемностью не от 50 до 63 т. - 1ед.;

- автопогрузчик, грузоподъемностью не менее 5 т. - ед.;

- домкрат гидравлический грузоподъемностью: не менее 1—т. -1 ед.;

- погрузчик    одноковшовый    универсальный    фронтальный    пневмоколесный, грузоподъемностью не менее 3т.-1 ед.;

- компрессор передвижной с двигателем внутреннего сгорания давлением не менее 686 кПа (7ат), производительностью не менее 2,2 м3/мин- 1 ед.;

- бульдозер мощностью не менее 59 кВт (80 л.с.) - 1ед.;

- машина бурильно-крановая на тракторе, мощностью не менее 66 кВт (90 л.с, глубина бурения 1,5-3 м. - ед.;

В подтверждение наличия производственных мощностей участник в составе заявки должен представить:

- справку по форме приложения № 11 к конкурсной документации;

- документы, подтверждающие наличие производственных мощностей, ресурсов, на любом законном основании (например, карточки учета основных средств, договоры купли -продажи, аренды, иные договоры, иные документы).

Как следует из вышеизложенного, наличие производственных мощностей у участника конкурса может быть подтверждено любыми доступным участнику способом, поскольку указанные мощности могут находиться у участника закупки как в собственности, так и во владении на любом законном основании (аренда, лизинг и др.).

Кроме того, включение в конкурсную документацию требования о наличии производственных мощностей обусловлено необходимостью проведения работ в соответствии с техническим заданием, соблюдением технологического процесса, а также соблюдением установленных сроков выполнения работ. Срыв данных сроков для заказчика не допустим.

Утверждение ФАС России в оспариваемом решении о том, что установленное требование об отсутствии у участника конкурса недоимки по налогам, сборам, задолженности по иным обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации (за исключением сумм, по которым имеется вступившее в законную силу решение суда о признании обязанности заявителя по уплате этих сумм исполненной или которые признаны безнадежными к взысканию в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах), а так же то, что участник конкурса считается соответствующим установленному требованию в случае наличия у него задолженности по налогам, сборам и пени на дату рассмотрения заявки на участие в конкурсе в размере не более 1000 рублей влечет ограничение количества участников закупки, не соответствует действительности и ничем не подтверждено.

Согласно пункту 201 Положения о закупке в документации о закупке должны быть указаны, в том числе, требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям.

Пунктом 159 Положения о закупке установлено, что в документации о закупке могут устанавливаться обязательные требования к участникам закупки, в том числе, об отсутствии у участника закупки недоимки по налогам, сборам, задолженности по иным обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации (за исключением сумм, по которым имеется вступившее в законную силу решение суда о признании обязанности заявителя по уплате этих сумм исполненной или которые признаны безнадежными к взысканию в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах). Участник закупки считается соответствующим установленному требованию в случае наличия у него задолженности по налогам, сборам и пени на дату подачи участником заявки на участие в закупке в размере не более 1000 рублей. Данная норма согласована ФАС России письмом № АЦ/25658-П8/14 от 26 июня 2014г. Согласно данному письму ФАС России замечаний к Положению о закупках с такими условиями не имеет. Кроме того, Положение было согласовано и с Министерством экономического развития Российской Федерации письмом № 14770-ЕЕ/д28и от 27 июня 2014г., в котором указано, что Министерство экономического развития замечаний к Положению также не имеет.

При этом согласно пункту 161 Положения о закупке перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям,   предусматривается   в   документации   о   закупке.   Данные   требования предъявляются в равной степени ко всем участникам процедуры, не ограничивают допуск к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований и не создают преимущественных условий участникам.

Так, во исполнение вышеуказанных норм Закона о закупках и Положения о закупке, в пункте 6.3.3 конкурсной документации установлены обязательные требования к участникам открытого конкурса, а также указан перечень документов, предоставляемых в подтверждение таких требований.

В соответствии с пунктом 6.3.3.1 конкурсной документации участник (в том числе каждое юридическое и/или физическое лицо, выступающее на стороне одного участника) должен соответствовать обязательным требованиям конкурсной документации, в том числе: должно быть подтверждено отсутствие у него недоимки по налогам, сборам, задолженности по иным обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации (за исключением сумм, по которым имеется вступившее в законную силу решение суда о признании обязанности заявителя по уплате этих сумм исполненной или которые признаны безнадежными к взысканию в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах). Участник конкурса считается соответствующим установленному требованию в случае наличия у него задолженности по налогам, сборам и пени на дату рассмотрения заявки на участие в конкурсе в размере не более 1000 рублей. Соответствие данному требованию подтверждается справкой об исполнении налогоплательщиком (плательщиком сборов, налоговым агентом) обязанности по уплате налогов, сборов, пеней, штрафов, процентов, выданной по состоянию на дату не ранее дня опубликования извещения и конкурсной документации на сайтах налоговыми органами по форме, утвержденной приказом ФНС России от 21 июля 2014 г. № ММВ-7-8/378@, с учетом внесенных в приказ изменений (оригинал с печатью и подписью уполномоченного лица ИФНС либо нотариально заверенная копия).

При предоставлении заявки на бумажном носителе представляется оригинал справки из ИФНС с печатью и подписью уполномоченного лица ИФНС или их нотариально заверенная копия.

При представлении заявки в электронной форме порядок предоставления документов, указанных в подпункта 6.3.3.1 пункта 6.3.3 конкурсной документации, выбирается участниками из нижеперечисленных:

А) в составе части заявки на бумажном носителе: представляется оригинал справки из ИФНС с печатью и подписью уполномоченного лица ИФНС или их нотариально заверенная копия;

Б) в составе электронной части заявки: справки ИФНС представляются в соответствии с функционалом ЭТЗП в электронной форме в формате XML, в соответствии с приказом ФНС России от 21 июля 2014г. № ММВ-7-8/378» и от 6 июня 2015 № ММВ-7-17/227» и должны быть подписаны усиленной квалифицированной электронной подписью.

Таким образом, при проведении закупи в электронном виде, участники закупки самостоятельно выбирают способ предоставления справки.

Необходимо отметить, что выдача вышеуказанной справки осуществляется не позднее чем через 10 дней с момента направления налогоплательщиком соответствующего письменного запроса согласно пункту 163 Приказа Минфина России от 02.07.2012 N 99н «Об утверждении Административного регламента Федеральной налоговой службы по предоставлению государственной услуги по бесплатному информированию (в том числе в письменной форме) налогоплательщиков, плательщиков сборов и налоговых агентов о действующих налогах и сборах, законодательстве о налогах и сборах и принятых в соответствии с ним нормативных правовых актах, порядке исчисления и уплаты налогов и сборов, правах и обязанностях налогоплательщиков, плательщиков сборов и налоговых агентов, полномочиях налоговых органов и их должностных лиц, а также по приему налоговых деклараций (расчетов)» (далее - Административный регламент ФНС России). Согласно пунктам 127, 146 Административного регламента ФНС России справка о состоянии расчетов представляется в течение 5 рабочих дней со дня поступления в инспекцию ФНС России соответствующего письменного запроса или посредством ТКС. При этом данный срок является максимально возможным, на практике такая справка представляется участнику в течение 2 -3 дней с момента обращения в налоговый орган, в том числе путем предоставления документа в электронной форме. Соответственно, данное требование не накладывает на участников каких - либо дополнительных обязанностей, не возможных к выполнению. Для получения документа в электронном виде необходимо направить запрос через систему «интернет», что возможно предпринять, не выходя из офиса или дома.

Более того, в соответствии с требованиями частей 2, 14 статьи 4 Закона о закупках Заказчик размещает в единой информационной системе план закупки товаров, работ, услуг на срок не менее чем один год в соответствии с порядком формирования плана закупки товаров, работ, услуг, и сроками размещения в единой информационной системе такого плана, требованиями к форме такого плана, при этом размещенные в единой информационной системе и на сайте заказчика в соответствии с Законом о закупках и Положения о закупке информация о закупке, сведения о закупке, планы закупки доступны для ознакомления без взимания платы.

Во исполнение указанных требований пунктами 15, 18 Положения о закупке установлено, что план закупок товаров, работ, услуг размещается в единой информационной системе на один год. Ознакомление с планом закупки товаров, работ, услуг и информации о внесении в него изменений в единой информационной системе осуществляется участниками без взимания платы.

Пунктами 41, 42 Положения о закупке установлено, что порядок формирования плана закупок определяется в том числе, с учетом сроков проведения закупочных процедур исходя из требуемой даты поставки товаров, работ, услуг. При этом в план закупок включаются сведения о всех закупках товаров, работ, услуг, необходимых для удовлетворения потребностей заказчика, за исключением закупок, предусмотренных частью 15 статьи 4 Закона о закупках.

Таким образом, сведения о всех закупках ОАО «РЖД», в том числе по открытому конкурсу указываются в плане закупок заблаговременно до размещения в единой информационной системе извещения об их проведении, причем данные сведения общедоступны без взимания платы.

Согласно требованиям подпункта 9 пункта 46 Положения о закупке в план закупок включаются сведения о дате или периоде размещения извещения о планируемых закупках.

Планом закупок ОАО «РЖД», размещенном в единой информационной системе и на официальном сайте ОАО «РЖД», установлены сроки проведения открытого конкурса, при этом указанные строки плана размещены в единой информационной системе и на официальном сайте ОАО «РЖД» заблаговременно до проведения открытого конкурса.

Согласно данным Единой информационной системы извещения о проведении открытого конкурса и документация по нему размещены 31.01.2017.

Таким образом, у любого лица, планирующего принять участие в конкурсе, имелась возможность ознакомиться с планом закупок ОАО «РЖД» и запланировать получение указанной справки.

Таким образом, получить запрашиваемую справку не составляет труда, что свидетельствует о правомерном установлении данного требования при проведении открытого конкурса.

Вместе с тем данное требование связано с необходимостью убедиться в надежности участника как будущего контрагента ввиду того, что компания, не имеющая долгов перед бюджетом по обязательным платежам действительно сможет подтвердить возможность исполнения обязательств в требуемом объеме и установленные сроки.

Таким образом, требование Заказчика об отсутствии у участников задолженности по налогам, сборам и пени на дату рассмотрения заявки на участие в закупке в размере не более 1000 рублей не противоречит действующему законодательству, и не ограничивает конкуренцию.

Не соответствует действительности, также вывод ФАС России о том, что заказчик не правомерно установил в конкурсной документации возможность запросить у участников документы и информацию в подтверждение соответствия участника и предлагаемых им товаров/работ/услуг требованиям конкурсной документации

Право заказчика запросить у участников документы и информацию в подтверждение соответствия участника и предлагаемых им товаров/работ/услуг требованиям конкурсной документации содержится в пункте 7.8.8. конкурсной документации.

Данное условие включено в содержание конкурсной документации в соответствии с пунктом 164 Положения о закупке ОАО «РЖД», где указано, что заказчик вправе до подведения итогов закупки в письменной форме запросить у участников информацию и документы, где необходимые для подтверждения соответствия участника, товаров, работ, услуг, предлагаемых в соответствии с заявкой участника закупки, предъявляемым требованиям, изложенным в документации. При этом не допускается изменение и\или дополнение заявок участников закупки.

Целью установления вышеуказанной возможности для заказчика является необходимость в случае выявления в конкурсной заявке неточностей, ошибок или противоречий уточнить информацию путем получения от участника документов, необходимых для подтверждения соответствия участника, товаров, работ, услуг, предъявляемых участником закупки, требованиям конкурсной документации.

Такое условие не приводит к ограничению конкуренции, а наоборот, ее поддерживает, поскольку позволяет заказчику не отклонять участника, допустившего неточности, ошибки или противоречия в составе документов конкурсной заявки, а допустить его в случае предоставления им необходимых разъяснений, уточняющих сведений, содержащихся в конкурсной заявке, не изменяя и не дополняя ее содержание.

Никаких доказательств злоупотребления правом со стороны заказчика с целью допустить определенного участника к участию в конкурсе в обжалуемом решении не содержится. Сам по себе факт наличия права запросить документы и информацию не является нарушением, поскольку не затрагивает права и законные интересы участников закупки.

Боле того, конкурсной документацией заказчику предоставлено именно право, а не обязанность, так как Заказчик вправе данной нормой воспользоваться при наличии оснований. Соответственно, в случае отсутствия в заявках неточностей и противоречий запрос документов и информации у участников не осуществляется.

Установление факта нарушения возможно только в случае, если реализация данного права повлекла неправомерный допуск какого-либо из участников, чего в рассматриваем конкурсе не установлено.

Следовательно ОАО «РЖД» обоснованно и правомерно установило в пункте 7.8.8 конкурсной документации возможность запросить у участников документы и информацию в подтверждение соответствия участника и предлагаемых им товаров/работ\услуг требованиям конкурсной документации.

Утверждение ФАС России в оспариваемом решении, о том, что установленное в конкурсной документации требование о праве заказчика проверять достоверность сведений, информации и документов, содержащихся в заявках участников, путем выездных проверок ограничивает количество участников открытого конкурса также не обоснованно Согласно пунктам 1, 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках и подпунктам 1, 9 пункта 201 Положения о закупке в документации о закупке должны быть указаны требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям.

Согласно пункту 161 Положения о закупке, перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям, предусматривается в документации о закупке. Данные требования предъявляются в равной степени ко всем участникам процедуры, не ограничивают допуск к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований и не создают преимущественных условий участникам.

Требованиями пункта 242 Положения о закупке установлено, что заказчик вправе проверять достоверность сведений, информации и документов, содержащихся в заявках участников, в том числе путем выездных проверок, также согласованном ФАС России.

Согласно пункту 7.8.10 конкурсной документации заказчик вправе проверять достоверность сведений, информации и документов, содержащихся в заявках участников, путем выездных проверок. При этом в соответствии с пунктом 7.8.10 конкурсной документации, в случае установления недостоверности информации, содержащейся в документах, представленных участником в составе заявки, заказчик обязан отстранить такого участника конкурса на любом этапе проведения конкурса.

В силу пункта 242 Положения о закупках, пункта 7.8.10 конкурсной документации, в целях проверки подлинности и достоверности представленных претендентами в составе конкурсных заявок сведений заказчик может проводить выездные проверки.

Указанное требование обусловлено более значимыми правовыми последствиями для участника закупки, нежели несоответствие заявки требованиям конкурсной документации. При этом порядок и основания проведения выездной проверки очевидно следуют из существа понятия «выездной проверки».

Выездная проверка осуществляется в соответствии с пунктом 7.8.10 конкурсной документации. Проверки являются выездными, то есть осуществляются с выездом на место, где в соответствии с данными заявки может находиться юридическое лицо и/ или, например, указанные в заявке производственные мощности участника.

Целью проведения выездной проверки является подтверждение достоверности сведений, информации и документов, содержащихся в заявках участников. При этом под недостоверными сведениями следует понимать сведения, не соответствующие действительности. В свою очередь, исходя из правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 24.02.2015 №3 «О судебной практике по делам о защите чести и достоинства граждан, а также деловой репутации граждан и юридических лиц», под не соответствующими действительности сведениями понимаются утверждения о фактах или событиях, которые не имели места в реальности во время, к которому относятся оспариваемые сведения.

Установленный порядок выездных проверок не противоречит законодательству и не ограничивает конкуренцию. Заявителем не предоставлены ссылки на нормативно-правовые акты, запрещающие проведение выездных проверок. Осуществление выездной проверки не противоречащим закону способом позволит заказчику установить факт несоответствия заявителя требованиям конкурсной документации и избежать заключения договора с недобросовестным контрагентом, неспособным своевременно и качественно выполнить работы, являющиеся предметом конкурса.

Согласно письму ФНС России от 24.07.2015 № ЕД-4-2/13005® «Об информации, предоставляемой налоговыми органами налогоплательщикам, проявляющим должную осмотрительность при выборе контрагентов» отсутствие информации о фактическом месте нахождения контрагента, производственных и (или) торговых площадей, отсутствие очевидных свидетельств возможности реального выполнения контрагентом условий договора, а также наличие обоснованных сомнений в возможности реального выполнения контрагентом условий договора с учетом времени, необходимого на доставку или производство товара, выполнение работ или оказание услуг, являются признаками недобросовестности контрагента.

Возможность претендента или участника указывать в составе заявки не соответствующие действительности сведения в подтверждение соответствия установленному заказчиком в рамках проводимой закупки требованию без соответствующего права заказчика проверить такие сведения противоречит целесообразности проведения тендера и противоречит принципу недопустимости извлечения преимуществ из своего незаконного или недобросовестного поведения (часть 4 статьи 1 ГК РФ).

ОАО «РЖД» при проведении конкурса осуществлены все действия по недопущению создания преимущественных условий определенным участникам закупки, организована добросовестная конкуренция на рынке и обеспечены основные принципы, предусмотренные для руководства заказчиком частью 1 статьи 3 Закона о закупках.

Кроме того, в решении ФАС России не указал ни одного довода в чем именно заключалось нарушение прав участников установленным требованием. Более того, в своих заявках участники согласились со всеми условиями документации, запросов на разъяснения и жалоб на данное требование от участников не поступало.

Таким образом, утверждение ФАС России о том, что установленное в конкурсной документации требование о праве заказчика проводить выездные проверки ограничивает количество участников открытого конкурса, является надуманным мнением антимонопольного органа, которое законодательно ни чем не подтверждено, жалоб на данное условие от участников не поступало, заявки по данному основанию не отклонялись.

В связи с чем, требования и условия, содержащиеся в пунктах 2.2,2.3, 2.4, 4,1, 6.3.3.1, 7.8.8, 7.8.10 конкурсной документации, как изложено и обосновано выше, установлены в полном соответствии с действующим законодательством, Положением о закупке ОАО «РЖД», согласованным со стороны ФАС России и Минэкономразвития России. Указанные   требования   и   условия   не   являются   не   измеряемыми   и   не   имеют дискриминационного характера, применялись ко всем участникам закупки. Установление вышеуказанных положений в конкурсной документации не могло привести к нарушению прав участников закупки и к ограничению конкуренции, не стало основанием для запросов на представление разъяснений или для подачи жалоб участниками закупки. Следовательно, выводы ФАС России, содержащиеся в обжалуемом решении, не соответствуют нормам действующего законодательства и не подтверждаются фактическими обстоятельствами дела.

При этом Положение о закупке согласовано со стороны ФАС России и Минэкономразвития России в рамках своей компетенции, что свидетельствует об отсутствии у контролирующих органов каких-либо замечаний к содержание Положения о закупке, в соответствии с которым компания проводит все закупки товаров, работ и услуг. 

При таких обстоятельствах, требования заявителя подлежат удовлетворению.

В соответствии с ч. 2 ст. 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Поскольку наличие законных оснований для принятия оспариваемого решения и предписания в оспариваемой части ответчиком не доказано, требования заявителя подлежат удовлетворению.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 4, 64, 65, 71, 75, 110, 167 -170, 176, 198, 200, 201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

Признать недействительными Решение ФАС России от 01.03.2017 г. №223ФЗ-141/17 по результатам рассмотрения жалобы ООО «Байкалэкоменеджмент» на действие (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 г. №223-ФЗ «о закупках товаров, работ, услуг отдельным видам юридических лиц», а также Предписание ФАС России от 01.03.2017 г. №223ФЗ-141/17 о совершении действий, направленных на устранение нарушений порядка проведения торгов.

Проверено на соответствие действующему законодательству.

Взыскать с ФАС России в пользу ОАО «РЖД» расходы по уплате государственной пошлины в размере 3 000 (три тысячи) руб. 00 коп.

Решение может быть обжаловано в течение месяца с даты его принятия (изготовления в полном объеме) в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья                                      О.Ю. Немова