Арбитражный суд

 Западно-Сибирского округа

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. ТюменьДело № А75-15345/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 28 ноября 2023 года

Постановление изготовлено в полном объеме 05 декабря 2023 года

Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в составе:

председательствующегоШохиревой С.Т.

судейЧерноусовой О.Ю.

ФИО1

рассмотрел в судебном заседании с использованием средств аудиозаписи кассационную жалобу публичного акционерного общества «Россети Тюмень» на постановление от 01.08.2023 Восьмого арбитражного апелляционного суда (судьи Шиндлер Н.А., Иванова Н.Е., Рыжиков О.Ю.) по делу № А75-15345/2022 Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры по заявлению индивидуального предпринимателя ФИО2 (ОГРНИП 319508100215051) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу – Югре (628011, 

<

...>, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) об оспаривании решений.

Другое лицо, участвующее в деле, – публичное акционерное общество «Россети Тюмень» (121353, 

<

...>, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>).

В заседании принял участие представитель публичного акционерного общества «Россети Тюмень» ФИО3 по доверенности от 02.02.2022.

Суд установил:

индивидуальный предприниматель ФИО2 (далее – предприниматель, ИП ФИО2) обратился в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа – Югры с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу – Югре (далее – антимонопольный орган, управление) о признании недействительным пункта 5.2 Приложения № 2 «Типовые требования к участникам закупок, критериям и порядку оценки заявок участников закупок» (далее – Типовые требования) к Единому стандарту закупок публичного акционерного общества «Российские Сети» (далее – Положение о закупках); признании недействительными решений управления от 15.07.2022 № 086/07/3-913/2022, от 20.07.2022 № 086/07/3-966/2022, от 28.07.2022 № 086/07/3-1054/2022.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено публичное акционерное общество «Россети Тюмень» (далее – ПАО «Россети Тюмень», общество).

Определением от 27.09.2022 Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры заявление предпринимателя в части о признании недействительным пункта 5.2 Типовых требований оставлено без рассмотрения на основании пункта 1 части 1 статьи 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ).

Решением от 21.04.2023 Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры в удовлетворении требований о признании недействительными решений управления от 15.07.2022 № 086/07/3-913/2022, от 20.07.2022 № 086/07/3-966/2022, от 28.07.2022 № 086/07/3-1054/2022 отказано.

Постановлением от 01.08.2023 Восьмого арбитражного апелляционного суда решение от 21.04.2023 Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры отменено, оспариваемые решения управления признаны недействительными.

В кассационной жалобе, поданной в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа, общество просит отменить постановление суда апелляционной инстанции, ссылаясь на нарушение норм права, несоответствие выводов суда обстоятельствам дела, и оставить в силе решение суда.

По мнению подателя кассационной жалобы, вывод суда апелляционной инстанции о неправомерности положений закупочной документации, предъявляющих требования к заявке участника, применяющего упрощенную систему налогообложения, является ошибочным и не соответствует нормам налогового законодательства и положениям Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон о закупках); судом в нарушение части 2 статьи 69 АПК РФ отклонен довод общества о преюдициальном значении результатов рассмотрения дела № А40-114905/2022; предпринимателем не представлено доказательств нарушения его прав и законных интересов.

Предприниматель в отзыве на кассационную жалобу ссылается на законность и обоснованность принятого судебного акта, просит оставить его без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

Антимонопольный орган отзыв на кассационную жалобу в порядке статьи 279 АПК РФ не представил.

Проверив в соответствии со статьями 284, 286 АПК РФ обоснованность доводов, изложенных в кассационной жалобе, отзыве на нее и выступлении присутствующего в заседании представителя общества, суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела и установлено судами, закупочная деятельность общества регулируется Законом о закупках и Положением о закупках.

Общество на официальном сайте https://zakupki.gov.ru 16.06.2022, 07.07.2022 и 20.07.2022 разместило извещения о проведении электронных конкурсов на право заключения: договора на поставку газового хроматографа для нужд филиала АО «Россети Тюмень» Энергокомплекс (извещение № 32211474280); на поставку оборудования «АПКШ Континент 4» для нужд АО «Россети Тюмень», участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства (извещение № 32211532822); на поставку оборудования для анализа телекоммуникационных сетей для нужд АО «Россети Тюмень», участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства (извещение № 32211561928).

В закупочной документации (пункт 7 части 2 Информационной карты закупки) указаны сведения о начальной максимальной цене договора (далее – НМЦД) с учетом НДС, в частности, по извещению № 32211474280: НМЦД с учетом НДС составляет 1 875 996,40 руб., по извещению № 32211532822: «НМЦД составляет 18 001 317,40 руб. (с НДС)»; по извещению № 32211561928: НМЦД составляет: 1 188 000 руб. (с НДС).

Согласно подпункту 3.5.1 пункта 3.5 «Требования к описанию предложения участника закупки» документации о закупке цена договора, предлагаемая участником закупки, не может превышать НМЦД, указанную в извещении о закупке, при этом в случае, если участник закупки находится на упрощенной системе налогообложения либо товары/работы/услуги участника не облагаются НДС, то цена, предложенная таким участником в заявке, не должна превышать установленную НМЦД без учета НДС.

Предприниматель, ссылаясь на то, что установленные в закупочной документации требования лишают участника, находящегося на упрощенной системе налогообложения, подать заявку по НМЦД, указанной в документации о закупке, фактически в документации о закупках установлено два значения НМЦД в зависимости от применяемой участником закупки системы налогообложения, обратился с жалобами в управление.

Решениями антимонопольного органа от 15.07.2022 № 086/07/3-913/2022, от 20.07.2022 № 086/07/3-966/2022, от 28.07.2022 № 086/07/3-1054/2022 жалобы предпринимателя признаны необоснованными.

Не согласившись с данными решениями, ИП ФИО2 обратился в арбитражный суд с заявлением о признании их недействительными.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из того, что при формировании документации о проведении электронных конкурсов общество не нарушило положений Закона о закупках, поскольку заказчик самостоятельно определяет порядок подготовки и проведения закупки, принимая во внимание цели Закона о закупках, направленные в первую очередь на выявление в результате закупочных процедур лица, исполнение договора с которым будет отвечать целям эффективного использования финансирования, удовлетворения потребности заказчика в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности.

Отменяя принятое решение и удовлетворяя заявленные предпринимателем требования, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии у антимонопольного органа правовых оснований для вынесения оспариваемых решений, поскольку обществом нарушены положения Закона о закупках при организации и проведении аукционов в электронной форме.

Суд округа, оставляя без изменения обжалуемый судебный акт, исходит из доводов кассационной жалобы и конкретных обстоятельств рассматриваемого спора.

В силу положений пункта 1 части 1 статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006№ 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции) антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссиипри организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках.

Действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов (часть 2 статьи 18.1 Закона о конкуренции).

При этом основания для обращения указанных лиц в антимонопольный орган закреплены частью 10 статьи 3 Закона о закупках.

В соответствии с пунктом 1 части 10 статьи 3 Закона о закупках такое обжалование осуществляется в случае осуществления заказчиком закупки с нарушением требований названного Закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика.

Следовательно, при рассмотрении жалоб антимонопольный орган вправе выносить решения и предписания, необходимые для восстановления прав участников закупки,в частности, если права участников нарушены несоблюдением заказчиком принципа равенства по отношению к участникам закупки (пункт 17 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018).

В случае, если обжалуемые действия (бездействие) совершены заказчиком, комиссией по осуществлению закупок, оператором электронной площадки после окончания установленного в документации о конкурентной закупке срока подачи заявок на участие в закупке, обжалование таких действий (бездействия) может осуществляться только участником закупки, подавшим заявку на участие в закупке (часть 11 статьи 3 Закона о закупках).

По смыслу положений части 2 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, частей 10и 11 статьи 3 Закона о закупках участником является любое заинтересованное в закупке лицо, а не только то, которое непосредственно подало заявку на участие в закупке.

Из материалов дела следует и лицами, участвующими в деле, не оспаривается, что жалобы ИП ФИО2, содержащие доводы об осуществлении конкурсов в электронной форме с нарушением требований Закона о закупках, поступили в антимонопольный орган до даты окончания сроков подачи заявок (вх. № 6863-эп/22 от 04.07.2022, вх. № 7074-эп от 11.07.2022, вх. № 7581-эп/22 от 21.07.2022).

Исходя из положений частей 1 и 2 статьи 2 Закона о закупках требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения устанавливаются заказчиками самостоятельно и включаются в положения о закупке. При этом регламентация заказчиками своей закупочной деятельности осуществляется не произвольно, а с учетом предусмотренных частью 1 статьи 3 названного Закона принципов закупочной деятельности и при соблюдении запретов и ограничений, предусмотренных законодательством Российской Федерации.

Пунктами 1 и 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках установлено, что при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципами информационной открытости закупки, равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

В силу части 6 статьи 3 Закона о закупках требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

В соответствии с частью 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о конкурентной закупке должны быть указаны: сведения о начальной (максимальной) цене договора (цена лота), либо формула цены, устанавливающая правила расчета сумм, подлежащих уплате заказчиком поставщику (исполнителю, подрядчику) в ходе исполнения договора, и максимальное значение цены договора, либо цена единицы товара, работы, услуги и максимальное значение цены договора (пункт 5); порядок формирования цены договора (цены лота) с учетом или без учета расходов на перевозку, страхование, уплату таможенных пошлин, налогов и других обязательных платежей (пункт 7); критерии оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке (пункт 13); порядок оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке (пункт 14).

Судом апелляционной инстанции установлено, что при АО «Россети Тюмень» при проведении аукционов электронной форме по извещениям №№ 32211474280, 32211532822, 32211561928 в документации о закупке установило значение НМЦД с учетом НДС.

При этом в подпункте 3.5.1 документации о закупке (по каждому электронному аукциону) в соответствии с пунктом 5.2 Положения о закупке заказчик установил, что цена договора, предлагаемая участником закупки, не может превышать НМЦД, указанную в извещении о закупке, в случае, если участник закупки находится на упрощенной системе налогообложения либо товары/работы/услуги участника не облагаются НДС, то цена, предложенная таким участником в заявке, не должна превышать установленную НМЦД без учета НДС. 

Таким образом, по верному утверждению апелляционного суда, в случае если участник закупки находится на упрощенной системе налогообложения либо его продукция не облагаются НДС, то его цена не должна превышать установленную НМКД без учета НДС, соответственно, цена договора меняется в зависимости от применяемой участником системы налогообложения, что является нарушением пункта 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках.

Из буквального толкования части 16 статьи 3.2, пунктов 5, 7 части 10 статьи 4 Закона о закупках следует, что заказчик в документации о закупке должен установить одно значение начальной (максимальной) цены договора для всех участников закупки (независимо от применяемой системы налогообложения), указав при этом содержит она НДС или нет; победителем конкурса признается участник, заявка на участие в конкурентной закупке, окончательное предложение которого соответствует требованиям, установленным документацией о закупке, и заявка, окончательное предложение которого по результатам сопоставления заявок, окончательных предложений на основании указанных в документации о такой закупке критериев оценки содержит лучшие условия исполнения договора. При этом в Законе о закупках отсутствуют положения, позволяющие заказчику корректировать (уменьшать) предложенную участником закупки цену договора при оценке и сопоставлении заявок на участие в закупке, предоставлять хозяйствующим субъектам в зависимости от применяемой системы налогообложения преимущества при участии в закупках.

В рассматриваемом случае, как правильно указал суд апелляционной инстанции, обязание участника закупки, применяющего упрощенную систему налогообложения, определять цену в заявке без учета НДС, в то время как значение НМЦД отражено в извещениях с учетом НДС, является неправомерным.

Вопреки позиции общества установленные им при проведении аукционов в электронной форме требования к заявке участника закупки, применяющего упрощенную систему налогообложения, свидетельствует о предоставлении преимуществ при участии в закупке участникам – плательщикам НДС, по сравнению с участниками – не плательщиками НДС.

Заказчик может быть финансово заинтересован в заключении договора с поставщиком, применяющим общую систему налогообложения, поскольку в таком случае согласно пункту 2 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерациион получает возможность применения налоговых вычетов при осуществлении собственной облагаемой НДС деятельности, то есть имеет возможность уменьшить величину своего налогового бремени.

Однако упомянутый имущественный интерес заказчика не связан непосредственным образом с удовлетворением его потребностей в качественном и своевременном выполнении работ (услуг) (часть 1 статьи 1 Закона о закупках) и в силу законодательно закрепленного принципа равноправия (отсутствие дискриминации) участников закупкине может быть реализован за счет постановки участников закупки, применяющих упрощенную систему налогообложения, в заведомо уязвленное положение в сравнениис иными участниками гражданского оборота (определение Судебной коллегии Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2021 по делу № А56-75118/2019).

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции правомерно удовлетворил требования предпринимателя и признал незаконными оспариваемые решения антимонопольного органа.

Ссылка общества на преюдициальное значение для настоящего дела решения от 23.11.2022 Арбитражного суда города Москвы по делу № А40-114905/2022 обоснованно не принята судом апелляционной инстанции, поскольку правовые выводы судов не могут рассматриваться в качестве обстоятельств, не требующих доказывания (постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 31.01.2006 № 11297/05, от 03.04.2007 № 13988/06, от 17.07.2007 № 11974/06, от 17.07.2007 № 11974/06 от 25.07.2011 № 3318/11, от 10.06.2014 № 18357/13, определения Верховного Суда Российской Федерации от 06.10.2016 № 305-ЭС16-8204, от 13.03.2019 № 306-КГ18-19998). Кроме того, спорные закупки не были предметом рассмотрения Арбитражного суда города Москвы по указанному делу.

Довод подателя кассационной жалобы об отсутствии нарушения прав и законных интересов предпринимателя подлежит отклонению с учетом положений части 2 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, частей 10 и 11 статьи 3 Закона о закупках, по смыслу которых участником является любое заинтересованное в закупке лицо, а не только то, которое непосредственно подало заявку на участие в закупке.

Иное толкование подателем кассационной жалобы положений действующего законодательства, а также иная оценка обстоятельств рассматриваемого спора не свидетельствуют о неправильном применении судами нижестоящих инстанций норм права.

Суд округа не усматривает предусмотренных статьей 288 АПК РФ оснований для отмены или изменения обжалуемых судебных актов.

Учитывая изложенное, руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Западно-Сибирского округа

постановил:

постановление от 01.08.2023 Восьмого арбитражного апелляционного суда по делу № А75-15345/2022 Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий С.Т. Шохирева

СудьиО.Ю. ФИО4

ФИО1