ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

 

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,http://2aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело № А28-14065/2021

г. Киров

03 октября 2022 года

Резолютивная часть постановления объявлена 26 сентября 2022 года.

Полный текст постановления изготовлен 03 октября 2022 года.

 

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Минаевой Е.В.,

судей Волковой С.С., Ившиной Г.Г.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1

 

при участии в судебном заседании с использованием системы веб-конференции представителя заявителя – ФИО2, действующего на основании доверенности от 02.09.2022;

при участии в судебном заседании во Втором арбитражном апелляционном суде представителя Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кировской области – ФИО3, действующей на основании доверенности от 10.01.2022,

 

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Кировской области

на решение Арбитражного суда Кировской области от 21.06.2022 по делу № А28-14065/2021

 

по заявлению акционерного общества «Загрузка» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кировской области (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), Федеральной антимонопольной службе (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

при участии в деле третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, общества с ограниченной ответственностью «Спортмастер» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), общества ограниченной ответственностью «Раппорто» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

о признании незаконным и отмене постановления по делу об административном правонарушении, решения, 

 

установил:

акционерное общество «Загрузка» (далее - заявитель, Общество, АО «Загрузка) обратилось Арбитражный суд Кировской области с требованием о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Кировской области (далее - ответчик, Кировский УФАС, Управление, антимонопольный орган) от 21.07.2021 № 043/04/14.3-258/2021, согласно которому общество привлечено к административной ответственности по части 1 статьи 14.3  КоАП РФ и ему назначено наказание в виде административного штрафа в размере 300 000 рублей; а также решения заместителя руководителя Федеральной антимонопольной службы России от 07.09.2021. 

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью «Спортмастер», общество ограниченной ответственностью «Раппорто».

Решением Арбитражного суда Кировской области от 21.06.2022 заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с принятым судебным актом, Кировское УФАС обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

По мнению заявителя жалобы, в спорной рекламе содержится не только информация о состоянии бонусного счета абонента, но и информация, направленная на привлечение внимания к магазинам «Спортмастер» и продвижению реализуемых Обществом товаров на рынке. Управление полагает, что указание в рекламной информации имени абонента не может свидетельствовать о том, что спорная информация является персональным предложением, так как подобное обращение к потенциальному клиенту является нормальным общепринятым поведением в обществе и свидетельствует о клиентоориентированной направленности ООО «Спортмастер». Кировское УФАС считает, что суд сделал ошибочный вывод о наличии согласия на получение рекламной информации по сетям электросвязи, поскольку в данном случае согласие дано иным лицом, не подтверждено волеизъявление абонента по номеру 8-929-***-**-82 на получение рекламной информации.

АО «Загрузка» в отзыве на апелляционную жалобу выразило несогласие с доводами Управления, просило оставить решение суда без изменения.

Определение Второго арбитражного апелляционного суда о принятии апелляционной жалобы к производству вынесено 17.08.2022 и размещено в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» 18.08.2022 в соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 122 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ). На основании указанной нормы стороны надлежащим образом уведомлены о рассмотрении апелляционной жалобы.

В судебном заседании представители ООО «Загрузка», Кировского УФАС поддержали занятые по делу правовые позиции.

Иные лица, участвующие в деле, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом. В соответствии со статьей 156 АПК РФ дело рассматривается в отсутствие представителей указанных лиц.

Законность решения Арбитражного суда Кировской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ. 

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, в Кировское УФАС поступило обращение гражданина (вх. №7754 от 09.11.2020), в котором сообщалось о получении 09.11.2020 на абонентский номер (+7-929-***-**-82) смс-сообщение следующего содержания: «Алексей! 1000 бонусов действуют до 13.11.2020! Успейте потратить!» с буквенного номера «SPORTMASTER» в отсутствие согласия абонента на его получение.

24.12.2020 Управление возбудило дело №043/05/18-1153/2020 по признакам нарушения части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон № 38-ФЗ) в отношении АО «Загрузка», ООО «Спортмастер», ООО Раппорто», о чем вынесено соответствующее определение.

АО Загрузка» представило письменные пояснения по факту направления смс-сообщения на абонентский номер от имени отправителя «SPORTMASTER» с текстом «Алексей! 1000 бонусов действуют до 13.11.2020! Успейте потратить!», сообщив, что смс-сообщение направлено в рамках договора возмездного оказания услуг №СМС-10/17 от 01.03.2017, заключенного между АО «Загрузка» (Исполнитель) и ООО «Раппорто» (Заказчик), по которому Исполнитель берет на себя обязательства по оказанию заказчику услуг по предоставлению доступа к коммуникационной платформе Исполнителя (КПИ) для технологического осуществления передачи телематических электронных сообщений, содержащих информационные и/или рекламные материалы Заказчика, либо Клиента Заказчика, формируемых и отправляемых заказчиком для дальнейшей отправки смс-сообщений Заказчика абонентам, услуг по оказанию информационно-технического обслуживания. АО «Загрузка» не имеет возможности проверить текст сообщения до отправки его абоненту. Общество акцентировало внимание на то, что услуги по договору являются технологическими, Исполнитель по договору не является ни рекламодателем, ни рекламопроизводителем, ни рекламораспространителем. Факт нарушения требований части 1 статьи 18 Закона о рекламе не признает.

30.03.2021 решением комиссии Кировского УФАС по делу №043/05/18-1153/2020 признана ненадлежащей реклама следующего содержания: «Алексей! 1000 бонусов действуют до 13.11.2020! Успейте потратить!», распространенная 09.11.2020 в 10:04 по сетям электросвязи, посредством рассылки смс-сообщения на абонентский номер физического лица с альфанумерического номера «SPORTMASTER», в отсутствие согласия абонента на ее получение, что является нарушением части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

28.04.2021 в отношении АО «Загрузка» составлен протокол об административном правонарушении по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ по факту нарушения требований части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

21.07.2021 и.о. руководителя Кировского УФАС, рассмотрел материалы дела об административном правонарушении и вынес постановление о привлечении АО «Загрузка» к административной ответственности по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ с назначением наказания в виде штрафа в размере 300 000 рублей. 

Не согласившись с данным постановлением, Общество обратилось с жалобой в ФАС России. Решением руководителя ФАС России от 07.09.2021 постановление от 21.07.2021 № 043/04/14.3-258/2021оставлено без изменения, жалоба АО «Загрузка» без удовлетворения.

Не согласившись с постановлением от 21.07.2021 и решением от 07.09.2021, Общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Суд первой инстанции удовлетворил заявленные требования.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из нижеследующего.

В соответствии с частью 6 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 6 настоящей статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса.

В силу пунктов 1, 3 статьи 3 Закона о рекламе под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; под товаром - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Как разъяснено в пункте 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе», согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя. Вместе с тем, согласие абонента на получение от конкретного лица информации справочного характера, например, о прогнозе погоды, курсах обмена валют, не может быть истолковано как согласие на получение от этого лица рекламы.

В силу части 1 статьи 44.1 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи (далее также - рассылка) должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки. Рассылка признается осуществленной без предварительного согласия абонента, если заказчик рассылки в случае осуществления рассылки по его инициативе или оператор подвижной радиотелефонной связи в случае осуществления рассылки по инициативе оператора подвижной радиотелефонной связи не докажет, что такое согласие было получено.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 27.12.2016 клиент с ID 992000000040073640 (имя Наталья с указанием дня рождения) добавил клубную карту Спортмастера в мобильное приложение Кошелек с номером телефона 

<

***>, имя в приложении Кошелек - Алексей, в СR - системе имя изменилось на «Алексей», как последнее добавленное клиентом, указана другая дата рождения. Согласие на СМС-рассылку подтверждено анкетой на бумажном носителе, оформленной ранее на Наталью. 

Оценив представленные в материалы дела доказательства в порядке статьи 71 АПК РФ, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что, указав номер контактного телефона при регистрации и позднее добавив клубную карту Спортмастера, абонент согласился с офертой предложенным способом, выразил свое согласие на получение рекламных сообщений, в том числе посредством телефонной связи. Отказ от получения СМС-рассылки был оформлен позднее.

Также в обжалуемом решении сделан вывод о том, что вышеназванное смс-сообщение: «Алексей! 1000 бонусов действуют до 13.11.2020! Успейте потратить!» с буквенного номера «SPORTMASTER», не является рекламой, так как не отвечает признаками, закрепленным в статье 3 Закона о рекламе, поскольку адресовано конкретному лицу. 

Доказательств обратного заявителем апелляционной жалобы в материалы дела в нарушение статьи 65 АПК РФ представлено не было.

То обстоятельство, что смс-сообщение получено иным лицом ФИО4, а не лицом, заполнившим бумажную анкету - Натальей, не свидетельствует, что круг лиц стал неопределенным, а информационное сообщение приобрело признаки рекламы, в том числе в силу отсутствия у заявителя возможности проверить достоверность сведений, отраженных физическим лицом в клубной карте, а также по причине информирования участника клубной программы (конкретного лица) о возможности потратить начисленные на его карту бонусы.

Участие в клубной программе «Спортмастер» является двухсторонней сделкой, в рамках ГК РФ, выраженной в письменной форме, заключенной между ООО «Спортмастер» и потребителем, желающим приобрести или намеренным приобретать товары под маркой «Спортмастер», с использованием скидочных программ, предусмотренных Положением о клубной программе «Спортмастер», при этом действующее законодательство о рекламе, о защите персональных данных, о защите прав потребителей не содержит требований к продавцу по проверки достоверности данных предоставляемых при заключении договора.

Учитывая изложенное, информационное сообщение в рамках Клубной программы ООО «Спортмастер» о начислении бонусов и сроке их действия в данном конкретном случае не попадает под определение рекламы, адресовано конкретному лицу.

С учетом совокупности изложенного и конкретных обстоятельств настоящего дела суд апелляционной инстанции приходит к выводу о недоказанности административным органом наличия в деянии заявителя события вмененного ему административного правонарушения, что в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 24.5 КоАП РФ является обстоятельством, исключающим производство по делу об административном правонарушении.

Следовательно, у суда первой инстанции имелись основания для признания незаконным и отмены постановления Кировского УФАС от 21.07.2021 № 043/04/14.3-258/2021, решения заместителя руководителя Федеральной антимонопольной службы России от 07.09.2021.

Относительно доводов и аргументов заявителя жалобы о рассмотрении настоящего дела Арбитражным судом Кировской области с нарушением правил подсудности, о том, что данное дело подлежало передаче на рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы, суд апелляционной инстанции полагает необходимым указать на следующее.

В силу положений частей 2 и 3 статьи 41 АПК РФ лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться всеми принадлежащими им процессуальными правами. Злоупотребление процессуальными правами лицами, участвующими в деле, влечет за собой для этих лиц предусмотренные настоящим Кодексом неблагоприятные последствия. Лица, участвующие в деле, несут процессуальные обязанности, предусмотренные данным Кодексом и другими федеральными законами или возложенные на них арбитражным судом в соответствии с названным Кодексом.

В процессе судебного разбирательства Кировское УФАС не возражало против рассмотрения спора Арбитражным судом Кировской области в качестве суда первой инстанции, не заявляло ходатайств о передаче дела по подсудности в Арбитражный суд города Москвы и, вместе с этим, активно пользовалось принадлежащими ему процессуальными правами, представляя суду свои доводы и возражения по существу спора. Обстоятельств, лишивших Управление возможности заявить ходатайство о передаче дела по подсудности, из материалов дела не усматривается.

С учетом совокупности отмеченных обстоятельств, такое процессуальное поведение Кировского УФАС свидетельствует о признании им компетенции Арбитражного суда Кировской области посредством конклюдентных действий, что соответствует понятию компетентного суда в международно-правовом и национально-правовом понимании, а также влечет за собой потерю права на возражение (эстоппель) в отношении подсудности спора. Получив возможность пользоваться процессуальными правами, заявитель принял на себя и процессуальные обязанности.

Указанное согласуется с правовыми позициями, изложенными в постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.04.2009 № 13798/08, от 23.04.2012 № 1649/13, определении Верховного Суда Российской Федерации от 13.04.2016 № 306-ЭС15-14024.

О нарушении судом правил о подсудности Управление заявило только лишь на стадии апелляционного обжалования решения суда первой инстанции, принятого не в его пользу, что не может быть признано добросовестным и непротиворечивым поведением указанной стороны спора.

Согласно разъяснениям пункта 28 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 № 12 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» в случае если в апелляционной жалобе на решение арбитражного суда первой инстанции содержатся доводы относительно нарушения правил подсудности при рассмотрении дела в суде первой инстанции и арбитражный суд апелляционной инстанции установит, что у заявителя не было возможности в суде первой инстанции заявить о неподсудности дела этому арбитражному суду в форме ходатайства о передаче дела по подсудности в связи с неизвещением его о времени и месте судебного заседания или непривлечением его к участию в деле, арбитражный суд апелляционной инстанции, установив нарушение правил подсудности, применительно к пункту 2 части 4 статьи 272 АПК РФ отменяет судебный акт и направляет дело в арбитражный суд первой инстанции по подсудности.

Таким образом, поскольку Управление было надлежащим образом осведомлено о принятии заявления АО «Загрузка» к производству на стадии нахождения дела в Арбитражном суде Кировской области, его представитель непосредственно участвовал в судебных заседаниях в Арбитражном суде Кировской области, при этом он не реализовал в установленном процессуальным законодательством порядке право на обращение с ходатайством о передаче дела по подсудности, не заявлял о необеспечении его прав и свобод в сфере правосудия, у суда апелляционной инстанции в силу статьи 9 АПК РФ отсутствуют основания для отмены решения суда первой инстанции и направления дела для рассмотрения по подсудности.

В этой связи возражения заявителя о нарушении правил подсудности являются неправомерными. 

Суд апелляционной инстанции находит доводы жалобы несостоятельными, а обжалуемое решение Арбитражного суда Кировской области от 21.06.2022 по делу № А28-14065/2021 признает законным и не усматривает правовых оснований для его отмены. В удовлетворении апелляционной жалобы ответчика следует отказать.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со статьей 30.2 КоАП РФ и статьей 208 АПК РФ заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд  

 

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Кировской области от 21.06.2022 по делу № А28-14065/2021 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Кировской области – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Кировской области.

Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьями 291.1-291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при условии, что оно обжаловалось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа.

 

Председательствующий                                      

 

Е.В. Минаева

 

Судьи             

 

С.С. Волкова

 

Г.Г. Ившина