/

СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

 

№ 17АП-8297/2017-ГК

г. Пермь

31 июля 2017 года

Дело № А60-48507/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 25 июля 2017 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 31 июля 2017 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:председательствующего Гребенкиной Н.А.,

Судей Григорьевой Н.П., Дружининой Л.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Петровой Н.Ю.,

при участии:

от истца, общества с ограниченной ответственностью «Виктория Инвест Строй»: Иванов А.А., доверенность от 05.09.2016, паспорт;

от ответчика, обществу с ограниченной ответственностью «Объединенная служба заказчика»: Федорова С.Л., доверенность от 01.01.2017 № ДВ-008/17, паспорт;

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу истца, общества с ограниченной ответственностью «Виктория Инвест Строй»,

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 21 апреля 2017 года

по делу № А60-48507/2016,

принятое судьей Мезриной Е.А.,

по иску общества с ограниченной ответственностью «Виктория Инвест Строй» (ОГРН 1106674022730, ИНН 6674369405)

к обществу с ограниченной ответственностью «Объединенная служба заказчика» (ОГРН 1127746046196, ИНН 7709895481)

о взыскании задолженности, неустойки по договору подряда 

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Виктория Инвест Строй» (далее – ООО «Виктория Инвест Строй») обратился в арбитражный суд с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «Объединенная служба заказчика» (далее – ООО «ОСЗ») о взыскании 14 287 861 руб. 02 коп. задолженности по договору генерального подряда № 2.6.4/А-ЕК от 20.06.2013, 297 187 руб. 51 коп. – неустойки за просрочку оплаты гарантийного удержания.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 21.04.2017 в удовлетворении исковых требований отказано.

Истец с решением суда первой инстанции не согласился, направил апелляционную жалобу, в которой просит решение отменить, принять по делу новый судебный акт.

Заявитель жалобы считает, что судом первой инстанции принят неверный расчет неустойки, представленный ответчиком, при этом отклонен расчет неустойки, представленный истцом. Указывает, что судом первой инстанции не дана правовая оценка соглашению № 1 об исполнении гарантийных обязательств от 10.12.2014, акту приемки законченного строительством Объекта приемочной комиссией от 17.12.2014, разрешению на ввод Объекта в эксплуатацию № RU 66302000-2301, выданному администрацией г. Екатеринбурга 18.12.2014. Ссылается на необоснованный вывод суда о том, что имеется большое количество недостатков, которые истцом не устраняются. Утверждает, что судом не дана оценка того факта, что просрочка исполнения обязательства по договору вызвана действиями ответчика, ответственность за такую просрочку не может быть возложена на истца. Полагает, что поведение ответчика являлось недобросовестным. По мнению апеллянта, снижение неустойки судом являлось незначительным.

Ответчик в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором против доводов, указанных в апелляционной жалобе возражал, просил оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу истца без удовлетворения.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель истца доводы апелляционной жалобы поддержал, просил решение суда отменить, апелляционную жалобу – удовлетворить; представитель ответчика доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, поддержал, просил апелляционную жалобу истца оставить без удовлетворения, решение – без изменения.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, между ООО «Виктория Инвест Строй» (генеральный подрядчик) и ООО «ОСЗ» (заказчик) заключен договор от 20.06.2013 № 2.6.4/А-ЕК (далее – договор), в соответствии с условиями которого заказчик поручает, а генподрядчик принимает на себя обязательство по выполнению полного комплекса строительно-монтажных работ по возведению многоэтажного жилого здания 2.6.4 с подземной автостоянкой 2.6.01, с благоустройством территории (пусковой комплекс 12, 13, без сетей автостоянки) с комплексной поставкой материалов, оборудования, на территории 1-ой очереди строительства района «Академический» в г. Екатеринбурге, в соответствии с технической документацией, включая проектную документацию, и условиями настоящего договора (далее – «подрядные работы») и передаче построенных Объектов заказчику.

В соответствии с разделом договора «Значение используемых терминов», в котором даны определения терминов, используемых в договоре, «Объект» –  каждое в отдельности определенное проектной документацией и входящее в состав Блока возводимое/построенное на строительной площадке здание, строение, сооружение, инженерная сеть.

Согласно разделу договора «Значение используемых терминов», «Блок 2.6» – результат работ по договору, а именно, построенный комплекс, состоящий из Объектов жилого дома 2.6.4 с подземной автостоянкой 2.6.01, благоустройством территории (пусковой комплекс 12, 13, без сетей автостоянки) с комплексной поставкой материалов, оборудования, на территории 1-ой очереди строительства района «Академический» в г. Екатеринбурге.

Состав, объем и цена генподрядных работ предусмотрены ведомостью стоимости полного комплекса строительно-монтажных работ по возведению многоэтажного жилого здания 2.6.4 с подземной автостоянкой 2.6.01, благоустройством территории (пусковой комплекс 12, 13, без сетей автостоянки) с комплексной поставкой материалов, оборудования, на территории 1-ой очереди строительства района «Академический» в г. Екатеринбурге, являющейся приложением № 1 к настоящему договору, и технической документацией.

Состав и содержание технической документации, а так же сроки ее предоставления заказчиком генподрядчику установлены в приложении № 3 к настоящему договору – «графике передачи технической документации».

Генподрядчик обязался выполнить весь комплекс подрядных работ, необходимый для строительства и передачи заказчику Блока, даже если такие работы прямо не упомянуты в ведомости договорной цены (смете), но являются технологически связанными с выполняемыми подрядными работами и необходимы для достижения их результата в соответствии с технической документацией (пункт 1.3 договора).

Согласно пункту 2.1 договора цена договора определена сторонами в ведомости стоимости полного комплекса строительно-монтажных работ по возведению многоэтажного жилого здания 2.6.4. с подземной автостоянкой 2.6.01, благоустройством территории (пусковой комплекс 12, 13, без сетей автостоянки), с комплексной поставкой материалов, оборудования, на территории 1-ой очереди с Заказчиком и согласованной сторонами в приложении № 1 к настоящему договору. Цена настоящего договора составляет всего 714 393 051 руб.

Стороны договорились, что указанная цена настоящего договора состоит из двух частей: стоимости материалов и оборудования, поставляемых генподрядчиком, и стоимости работ и иных расходов генподрядчика, связанных со строительством Объекта. Цена договора является твердой и не подлежит изменению. 

В цену работ по настоящему договору входят все затраты и издержки, в т.ч. таможенные расходы и любого рода платежи генподрядчика, включая, но не ограничиваясь расходами, согласованными в пункте 2.2 договора.

Порядок расчетов и платежей, согласован сторонами в разделе № 3 договора. В частности, стороны договорились о применении следующего порядка расчетов, предусматривающего, в том числе, оплату части выполненных работ после подписания акта приема-передачи Блока («Удержания»). Из стоимости выполненных подрядных работ (суммы, указанной в подписанных сторонами формах КС-2 и КС-3), производятся следующие Удержания: в том числе – 5 % от суммы, указанной в подписанных сторонами формах КС-2 и КС-3 – в счет гарантийного удержания.

В соответствии с разделом договора «Значение используемых терминов», «Акт сдачи-приемки Блока» – подписанный генподрядчиком и заказчиком документ о завершении подрядных работ по настоящему договору и о приемке их результата заказчиком, за исключением любых работ, выполняемых генподрядчиком во время гарантийного периода в соответствии с настоящим договором, включая работы по устранению недостатков/дефектов, обнаруженных во время гарантийного периода. Акт сдачи-приемки Блока подписывается только после подписания всех актов сдачи-приемки Объектов (форма КС-11). Акт сдачи-приемки Блока составляется сторонами по форме, установленной приложением № 6 к настоящему договору.

«Акт сдачи-приемки Объекта» определен в указанном разделе договора как подписанный генподрядчиком и заказчиком документ, подтверждающий завершение подрядных работ по Объекту и их приемку заказчиком. Акт сдачи-приемки Объекта составляется по форме КС-11 «Акт приемки законченного строительством Объекта».

Разделом № 4 договора стороны зафиксировали сроки выполнения работ. Работы должны были быть выполнены подрядчиком в сроки, установленные графиком выполнения работ (приложение № 2), который предусматривает начальный, промежуточные и конечный сроки выполнения подрядных работ, включая сроки передачи возведенных Объектов заказчику.

Сроки выполнения подрядных работ по настоящему договору, включая сроки передачи возведенных Объектов заказчику:

- начало выполнения работ – 20.06.2013;

- окончание работ по жилому дому 2.6.4 – 30.09.2014;

- окончание работ по подземной автостоянке 2.6.01, благоустройством территории (пусковой комплекс 12, без сетей автостоянки) – 30.09.2014;

- окончание – 30.09.2014 (пункт 4.3 договора).

В силу пункта 4.4 договора генподрядчик вправе приостановить выполнение подрядных работ в случае просрочки заказчиком платежей по настоящему договору на срок более 40 рабочих дней, о чем генподрядчик обязан уведомить заказчика не позднее, чем за 10 рабочих дней до дня приостановки.

В пункте 4.6 договора стороны согласовали возможность соразмерного продления сроков выполнения работ в следующих случаях:

- в случаях, указанных в пунктах 4.4, 4.5 договора;

- при наступлении форс-мажорных обстоятельств.

Особо в пункте 4.7 договора стороны предусмотрели, что не является просрочкой в оплате задержка заказчиком оплаты выполненных генподрядчиком работ на срок не более 40 рабочих дней. При этом такая задержка не увеличивает сроки выполнения генподрядчиком подрядных работ – график выполнения работ не подлежит изменению сторонами. Такая задержка не является основанием для начисления в отношении заказчика неустойки, предусмотренной настоящим договором, а также процентов в соответствии со статьей 395 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В случае, когда просрочка оплаты заказчиком выполненных генподрядчиком работ составит более 40 рабочих дней – такая просрочка увеличивает сроки выполнения подрядных работ на соразмерный период, начиная с 41 рабочего дня просрочки.

Разделом № 5 договора стороны согласовали условие о том, что по завершении подрядных работ в отношении каждого Объекта генподрядчик передает заказчику одновременно: извещение о завершении работ, исполнительную документацию к последней форме КС-2 в 3-х экземплярах, подписанные с его стороны акт сдачи-приемки и соглашение об исполнении гарантийных обязательств в отношении Объектов Блока 2.6, форма которого является приложением № 10 к договору (пункт 5.1.1 договора).

В случае необходимости наличия подписанного акта сдачи-приемки Объекта для получения заключения органа государственного строительного надзора о соответствии построенного Объекта требованиям технических регламентов (норм, правил), иных нормативных правовых актов и проектной документации, заказчик подписывает представленный генподрядчиком акт сдачи-приемки Объекта, однако датой подписания данного акта будет считаться дата получения заказчиком вышеуказанного положительного заключения органа государственного строительного надзора (пункт 5.4.1 договора).

В случае наличия недостатков/дефектов, не препятствующих получению заключения органа государственного строительного надзора о соответствии построенного Объекта требованиям технических регламентов (норм, правил), иных нормативных правовых актов и проектной документации, заказчик подписывает акт сдачи-приемки Объекта при условии подписания сторонами дефектной ведомости. В таком случае соответствующие недостатки/дефекты должны быть полностью устранены генподрядчиком не позднее даты передачи Объекта, указанной пунктом 4.3.2 договора (пункт 5.1.5 договора).

Порядок приемки построенного Блока определен в пункте 5.2 договора, согласно которому вместе с актом сдачи-приемки последнего построенного Объекта, при условии выполнения всех подрядных работ по настоящему договору в полном объеме, генподрядчик передает заказчику акт сдачи-приемки Блока, который подписывается заказчиком только после устранения всех недостатков/дефектов в полном объеме в течение 10 (десяти) рабочих дней со дня такого устранения.

Гарантийный период на Объекты Блока и/или оборудование, включая их составные части, начинает исчисляться по каждому Объекту с момента подписания акта сдачи-приемки Объекта и заканчивается для всех Объектов следующей датой: по истечении 60 месяцев с даты подписания сторонами акта сдачи-приемки Объекта.

Заказчик обязан при обнаружении недостатков/дефектов направить генподрядчику соответствующее уведомление (пункты 10.1, 10.2 договора).

Генподрядчик обязуется в разумный срок, указанный заказчиком а уведомлении, устранить недостатки/дефекты, обнаруженные заказчиком, и возникшие до окончания гарантийного периода (пункт 10.3 договора).

Пунктом 10.4 стороны согласовали условие о том, что в случае нарушения генподрядчиком сроков устранения выявленных недостатков/дефектов, в случае отказа генподрядчика от устранения выявленных недостатков/дефектов заказчик вправе по своему выбору либо поручить устранение таких недостатков/дефектов третьим лицам либо устранить их самостоятельно за счет генподрядчика, в том числе с возмещением понесенных расходов и других убытков из гарантийного удержания.

Возврат суммы гарантийного удержания осуществляется в следующем порядке:

- 30 % гарантийного удержания заказчик выплачивает генподрядчику на основании счета генподрядчика по истечении 3 месяцев с даты подписания сторонами акта сдачи-приемки Блока;

- 30 % гарантийного удержания заказчик выплачивает генподрядчику на основании счета генподрядчика по истечении 6 месяцев с даты подписания сторонами акта сдачи-приемки Блока;

- 40 % гарантийного удержания заказчик выплачивает генподрядчику на основании счета генподрядчика по истечении 12 месяцев с даты подписания сторонами акта сдачи-приемки Блока (пункт 10.6 договора).

В случае нарушения генеральным подрядчиком сроков устранения недостатков/дефектов порядок возврата гарантийного удержания, установленный пунктом 10.6, изменяется. В этом случае возврат последней части гарантийного удержания производится следующим образом:

- 20 % гарантийного удержания заказчик выплачивает генподрядчику на основании счета генподрядчика по истечении 12 месяцев с даты подписания сторонами акта сдачи-приемки Блока;

- 20 % процентов гарантийного удержания заказчик выплачивает генподрядчику на основании счета генподрядчика в течение 12 месяцев по истечении 1 года с даты подписания сторонами акта сдачи-приемки Блока ежеквартально равными платежами (пункт 10.7 договора).

Стороны в договоре предусмотрели взаимную ответственность за нарушение принятых на себя обязательств, в том числе в виде неустойки.

Пунктом 11.2 договора установлена ответственность генпорядчика перед заказчиком в виде неустойки за просрочку выполнения работ более чем на 30 календарных дней, против сроков, указанных в графике выполнения работ. В такой ситуации генподрядчик обязан уплатить заказчику штраф (пени) в размере 0,02 % от цены договора за каждый день просрочки.

При нарушении заказчиком сроков оплаты порядных работ более чем на 40 рабочих дней генподрядчик вправе предъявить заказчику требование по уплате неустойки в размере 0,02 % от суммы, подлежащей оплате (за вычетом суммы гарантийного удержания), за каждый день просрочки, начиная с 41 рабочего дня, до момента фактической оплаты.

При нарушении заказчиком сроков оплаты гарантийного удержания, как это определено пунктами 10.6 – 10.8 договора, генподрядчик праве предъявить заказчику требование по уплате неустойки в размере 0,02 % от суммы задолженности за каждый день просрочки, но не более 10 % от суммы задолженности (пункт 11.3 договора).

Уплате пени не освобождает стороны от исполнения этих обязательств в натуре (пункт 11. 5 договора).

Согласно пункту 11.6.1 договора в случае, если требование об устранении недостатков, изложенное в журнале производства работ, предписании (уведомлении о возникших недостатках/дефектах), не будет исполнено в установленный заказчиком разумный срок, генподрядчик обязан уплатить заказчику штраф в размере 5 000 руб. за каждое неисполненное в срок предписание. Срок уплаты штрафа – 2 недели с момента заявления соответствующего требования заказчиком. В случае, если в отношении недостатков со стороны заказчика будет предъявлено повторное предписание об их устранении, генподрядчик обязан уплатить заказчику штраф в размере 50 000 руб. за каждое неисполненное в срок предписание в вышеуказанный срок. При этом заявление требования об уплате штрафа не лишает заказчика воспользоваться правами, предоставленными ему в пунктах 10.4, 11.8 договора. 

В случае, если недостатки будут обнаружены после ввода объектов в эксплуатацию, недостатки/дефекта должны быть устранены незамедлительно, о есть в минимальный срок, объективно необходимый для их устранения с учетом обычно применяемого способа, если иной срок не будет согласован соглашением с участием покупателя квартиры/нежилого помещения. Если он будет нарушен, генподрядчик обязуется уплатить 1 % за каждый день просрочки от стоимости квартиры/нежилого помещения, приобретенной покупателем, а также возместить сверх суммы пени убытки, причиненные заказчику в связи с необходимостью компенсации убытков контрагенту заказчика в виде произведенных выплат покупателю, а также иным лицам, в том числе в пользу государства, по причине несвоевременного устранениях недостатков в добровольном порядке.

Пунктом 11.8 предусмотрено право заказчика уменьшить подлежащую оплате генподрядчику сумму, в том числе на сумму неустойки, а также сумму понесенных заказчиком расходов на устранение недостатков/дефектов, сумму понесенных заказчиком убытков.

В исковом заявлении истец ссылается на то, что им выполнены работы по договору на сумму 714 393 051 руб., ответчиком в соответствии с пунктом 3.4 договора произведено гарантийное удержание в общей сумме 35 719 652 руб. 55 коп. Порядок возврата гарантийного удержания согласован в разделе № 10 договора, 40 % – последний платеж заказчик выплачивает по истечении 12 месяцев с даты подписания сторонами акта сдачи-приемки Блока.

Как указывает истец, акт сдачи-приемки Блока был подписан сторонами 01.06.2015, соответственно, наступил срок оплаты гарантийного удержания в размере 40 %, что составляет 14 287 861 руб.02 коп.

Письмом от 09.09.2016 № Е-02-3188 ответчик направил уведомление истцу об уменьшении суммы оплаты по договору на сумму 14 287 861 руб. 02 коп. (частично). В письме также указано, что данная сумма будет использоваться для покрытия убытков заказчика, возникших в связи с нарушением генподрядчиком условий договора. Данное письмо получено истцом 14.09.2016.

Ссылаясь на ненадлежащее исполнение ответчиком обязательства о возврате гарантийного удержания, истец обратился в арбитражный суд с рассматриваемым иском.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции руководствовался положениями статей 1, 330, 331, 333, 421, 708, 719, 740 Гражданского кодекса Российской Федерации и исходил из наличия большого количества недостатков, выявленных заказчиком при приемке и в период после подписания Соглашения № 1 от 10.12.2014, и отсутствия в связи с этим оснований для возврата гарантийного удержания.

Изучив материалы дела, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, заслушав пояснения представителей сторон в судебном заседании, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, арбитражный апелляционный суд не усматривает оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Проанализировав условия представленного договора, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что по своей правовой природе данный договор является договором строительного подряда, соответственно правоотношения сторон по указанному договору регулируются нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный Объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В силу пункта 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работ. Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Судом апелляционной инстанции отклоняется довод истца о том, что судом первой инстанции принят неверный расчет неустойки, представленный ответчиком, при этом отклонен расчет неустойки, представленный истцом.

В соответствии со статьей 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Согласно пункту 11.2 договора в случае задержки выполнения подрядных работ на срок свыше 30 календарных дней, против сроков, указанных в графике выполнения работ, генподрядчик обязан уплатить заказчику штраф (пени) в размере 0,02 % от цены договора за каждый день просрочки.

Пунктом 11.8 предусмотрено право заказчика уменьшить подлежащую оплате генподрядчику сумму, в том числе на сумму неустойки, а также сумму понесенных заказчиком расходов на устранение недостатков/дефектов, сумму понесенных заказчиком убытков.

Таким образом, стороны в двухсторонней сделке согласовали основание прекращения обязательства заказчика по оплате выполненных работ, которое не является зачетом, то есть односторонней сделкой, но и не противоречит требованиям гражданского законодательства. Аналогичная правовая позиция изложена в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 19.06.2012 № 1394/12.

Общая сумма штрафа (пени) за просрочку выполнения работ за период с 01.10.2014 по 08.05.2015 (220 дней) правомерно рассчитана ответчиком в сумме 31 433 294 руб. 24 коп.

Руководствуясь положениями пункта 11.8 договора, ответчик в письме от 09.09.2016 № Е-02-3188 сообщил об уменьшении суммы гарантийного удержания (стоимости работ по договору) на сумму пени за нарушение срока выполнения работ в размере 14 287 861 руб. 02 коп. (частично). Кроме того, указал, что сумма 14 287 861 руб. 02 коп. будет использована для покрытия убытков ООО «ОСЗ», возникших в связи с нарушением генподрядчиком условий договора. Уже понесенные и предстоящие расходы перечислены в письме от 09.09.2016 № Е-02-3188.

Указывая на неверный расчет неустойки, истец приводит контррасчет неустойки на сумму 635 673 руб. 35 коп.

Между тем, судом первой инстанции рассмотрен указанный контррасчет неустойки и признан неверным, поскольку он противоречит условиям договора, а именно графику выполнения работ, в котором согласованы помесячные объемы работ. Кроме того, по мнению апелляционного суда, контррасчет истца противоречит буквальному содержанию пункта 11.2 договора о начислении неустойки от цены договора, а также иным договорным условиям, в том числе о порядке приемки выполненных работ с подписанием сторонами итоговых актов сдачи-приемки Объекта и сдачи-приемки Блока. При этом суд апелляционной инстанции принимает во внимание, что в рассматриваемом договоре, несмотря на наличие графика производства работ, подписание актов КС-2 и КС-3 не является фактом приемки работ, а лишь подтверждает объемы работ с целью их оплаты. Заказчику к окончанию срока выполнения работ было важно получение не объемов работ, заактированных в конкретных актах КС-2, а получение результата работ целиком – полностью построенного жилого дома с автостоянкой, благоустроенной территорией, без наличия строительного забора, для возможности начать реализацию квартир. В комплекс подрядных работ, заказанных истцу, входило строительство Объекта целиком, который и имел потребительскую ценность для заказчика.

Ссылка апеллянта на постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.07.2014 № 5467/14 в данном случае не может быть принята во внимание, поскольку в настоящем споре условия договора существенно отличаются от условий договора по делу № А53-10062/2013, в котором работы согласно положениям договора принимались по частям, на основании актов КС-2. Вышеуказанная позиция приведена вышестоящим судом во взаимосвязи с положениями статьи 311 Гражданского кодекса Российской Федерации и применительно к обстоятельствам, связанным с наличием в договоре промежуточных сроков выполнения работ и просрочки выполнения работ по отдельному этапу. Однако в настоящем деле в рассматриваемом договоре содержатся иные условия о порядке приемки работ, целью работ является конечный неделимый результат, который принимается заказчиком с соблюдением установленных в договоре процедур.

Кроме того, начисление неустойки на всю сумму договора не противоречит и позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении Президиума от 29.10.2013 № 5870/13.

Помимо этого, судом первой инстанции обоснованно указано, что отклонение установленных сторонами условий соглашения о неустойке лишь на том основании, что подрядчиком ранее выполнена, а заказчиком принята часть работ, противоречит положениям статей 1, 421 Гражданского кодекса Российской Федерации о свободе договора и ее пределах, и не может быть осуществлено без должной оценки тому, является ли такое условие соглашения о неустойке несправедливым, нарушающим баланс интересов сторон и являлся ли подрядчик слабой стороной при заключении договора (пункты 8, 9 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.03.2014 № 16 «О свободе договора и ее пределах»). 

Между тем, в рассматриваемом случае арбитражным судом установлено, что предусмотренный пунктом 11.2 договора порядок исчисления неустойки является результатом совместного волеизъявления сторон, достигнутого при заключении договора, в составлении текста которого принимали участие обе стороны. При этом в отличие от обстоятельств, изложенных в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.07.2014 № 5467/14, в настоящем деле генподрядчик не был связан особенностями проведения конкурентной процедуры (конкурса, аукциона и проч.), имел возможность вести переговоры о содержании пункта 11.2 договора и предлагать его собственную редакцию. Договор подписан сторонами без возражений, протокол разногласий в части данного условия не представлен, требования об изменении условий договора генподрядчиком не заявлялись.

Исходя из вышеизложенного, суд первой инстанции обоснованно применил к спорным правоотношениям положения пункта 11.2 договора в согласованном сторонами виде и согласился с произведенным ответчиком расчетом неустойки исходя из цены договора. 

В апелляционной жалобе истец также указал, что снижение неустойки судом первой инстанции являлось незначительным.

Возможность уменьшения неустойки предусмотрена статьей 333 Гражданского кодекса Российской Федерации – если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе ее уменьшить.

В соответствии с пунктами 73, 74, 75 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации № 7 от 24.03.2016 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 56 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, часть 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

При оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 21.12.2000 № 263-О, суд обязан установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения.

Согласно разъяснениям высшей судебной инстанции предоставленная суду возможность снижать размер неустойки в случае ее чрезмерности по сравнению с последствиями нарушения обязательств является одним из правовых способов, предусмотренных в законе, которые направлены против злоупотребления правом свободного определения размера неустойки, то есть, по существу, на реализацию требования статьи 17 Конституции Российской Федерации, согласно которой осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц. Именно поэтому в части 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации речь идет не о праве суда, а о его обязанности установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения.

При таких обстоятельствах задача суда состоит в устранении явной несоразмерности штрафных санкций, следовательно, суд может лишь уменьшить размер неустойки до пределов, при которых она перестает быть явно несоразмерной, причем указанные пределы суд определяет в силу обстоятельств конкретного дела и по своему внутреннему убеждению.

Степень соразмерности заявленной истцом неустойки последствиям нарушения обязательства является оценочной категорией, в силу чего только суд вправе дать оценку указанному критерию, исходя из своего внутреннего убеждения и обстоятельств конкретного дела, как того требуют правила статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

Стороны, несомненно, свободны в заключении договора, и истец, подписывая договор, знал, какая ответственность предусмотрена за неисполнение принятых обязательств (статья 421 Гражданского кодекса Российской Федерации). Между тем, данное обстоятельство не может ограничивать право суда снижать размер неустойки при наличии обстоятельств, свидетельствующих о явной несоразмерности взыскиваемой неустойки последствиям нарушения обязательства.

Критериями для установления несоразмерности подлежащей уплате неустойки последствиям нарушения обязательства в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки, значительное превышение суммы неустойки над суммой возможных убытков, вызванных нарушением обязательства, длительность неисполнения обязательства и другие обстоятельства. При этом суд оценивает возможность снижения неустойки с учетом конкретных обстоятельств дела.

В суде первой инстанции истцом было заявлено о применении статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

При этом судом первой инстанции исследованы значимые обстоятельства, явившиеся основанием для применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации при определении суммы неустойки. 

Принимая во внимание при определении соразмерной суммы неустойки, в частности, процент неустойки (указав, что сам по себе процент неустойки 0,02 % не является высоким, составляет 7,3 % годовых, при ставке рефинансирования 8,25% годовых, однако, можно говорить о том, что он высокий применительно к цене договора – 714 393 051 руб., тогда как просрочка обязательства имелась только по части работ), фактическое исполнение подрядчиком обязательств по выполнению работ, иной размер ответственности для заказчика, установленный договором – 0,02 % от стоимости подлежащей оплате, а также ходатайство об уменьшении размера неустойки, суд первой инстанции обоснованно установил явную несоразмерность неустойки последствиям допущенного нарушения, а также наличие оснований для ее снижения и снизил начисленную ответчиком неустойку до 15 716 647 руб. 12 коп.

При этом суд апелляционной инстанции также отмечает тот факт, что материалами дела подтверждаются доводы ответчика о большом количестве недостатков, выявленных в период приемки работ, в том числе и позднее, уже после подписания Соглашения № 1 от 10.12.2014 об исполнении гарантийных обязательств, подписания в январе 2015 года актов во исполнение указанного соглашения.

Поскольку сумма гарантийного удержания в размере 40 %, на которую претендует истец, это последняя сумма оплаты по договору, а само по себе гарантийное удержание это, в том числе, гарантия качественного выполнения работ, ответчик абсолютно справедливо указывает на то, что данные денежные средства идут на покрытие убытков, возникших в виду виновных действий подрядчика – в результате некачественного выполнения работ.

Следовательно, снижение неустойки до более низкого размера является необоснованным и не будет отвечать потребностям ответчика, который ссылался на то, что произведенный им расчет неустойки не покрывает убытков ответчика в связи с допущенными истцом нарушениями условий договора.

Суд апелляционной инстанции, принимая во внимание, что неустойка служит средством, обеспечивающим исполнение обязательства, а не средством обогащения за счет должника, считает, что неустойка в размере, определенном судом первой инстанции с учетом его полномочий на оценку возможности снижения неустойки с учетом конкретных обстоятельств дела, направлена на компенсацию потерь ответчика в связи с несвоевременным исполнением истцом спорных обязательств, является справедливой, достаточной и соразмерной последствиям нарушения обязательства, допущенным истцом. 

Апелляционный суд полагает, что взысканный судом первой инстанции размер санкции соответствует принципам гражданского законодательства, направленным, прежде всего, на защиту и восстановление нарушенного права, нарушение баланса интересов сторон суд не усматривает.

Также апелляционной коллегией отклоняются доводы жалобы истца о том, что судом первой инстанции не дана правовая оценка соглашению № 1 об исполнении гарантийных обязательств от 10.12.2014, акту приемки законченного строительством Объекта приемочной комиссией от 17.12.2014, разрешению на ввод Объекта в эксплуатацию № RU 66302000-2301, выданному администрацией г. Екатеринбурга 18.12.2014.

Подписанное сторонами соглашение № 1 об исполнении гарантийных обязательств от 10.12.2014 подтверждает то, что на указанную дату на Объекте в выполненных истцом работах существовали недоделки, которые препятствовали возможности заселения квартир (отсутствовала отделка квартир, отопление, электричество и т.п.). 

Таким образом, само по себе подписание акта приемки законченного строительством Объекта приемочной комиссией от 17.12.2014, разрешения на ввод Объекта в эксплуатацию № RU 66302000-2301, выданного администрацией г. Екатеринбурга 18.12.2014, не является подтверждением того, что работы выполнены без недостатков, поскольку фактом выполнения всего комплекса работ в соответствии с условиями договора является подписание именно акта сдачи-приемки Блока, фактически подписанного сторонами 01.06.2015. Соглашением же № 1 об исполнении гарантийных обязательств от 10.12.2014 подтверждается наличие выявленных в процессе строительства недостатков.

Кроме того, стороны в утвержденном арбитражном суде мировом соглашении по делу № А60-59315/2015 в пункте 1 также подтверждают, что акты сдачи-приемки Объектов, Блока по договору от 20.06.2013 № 2.6.4/А-ЕК подписаны лишь 01.06.2015. Данное обстоятельство признавал и сам истец в судебных заседаниях по настоящему делу.

Вопреки доводам жалобы истца, подтверждением наличия строительных недостатков является совокупность представленных ответчиком в материалы дела доказательств правомерно оцененных судом первой инстанции с учетом положений статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе, документы, свидетельствующие об уже понесенных расходах по произведенным выплатам по судебным решениям по искам покупателей квартир, соглашениям; а также документы, подтверждающие расходы, которые предстоит понести ответчику в целях устранения недостатков, в том числе к материалам дела приобщены заключения экспертиз, подтверждающие факт существенного нарушения сроков устранения недостатков со стороны истца (промерзания квартир, протечки паркингов). При этом из материалов дела следует, что истец извещался о выявлении соответствующих недостатков. 

Более того, исходя из общего правила распределения бремени доказывания, предусмотренного статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и с учетом специальных положений статей 723, 724, 755 Гражданского кодекса Российской Федерации, в случае установления гарантийного срока, бремя доказывания обстоятельств соответствия выполненных работ требованиям договора, нормативной документации возложено на подрядчика, при этом именно подрядчик должен доказывать то, обстоятельство, что возникшие в пределах гарантийного срока недостатки обусловлены ненадлежащей эксплуатацией объекта, либо возникли по иным причинам, за которые ответственность подрядчика не предусмотрена. 

Между тем, доказательств того, что выявленные недостатки обусловлены вышеуказанными причинами, за которые ответственность подрядчика не предусмотрена, ответчиком в материалы дела не представлено. При рассмотрении настоящего спора ходатайств о назначении экспертизы в целях установления соответствующих обстоятельств ответчиком заявлено не было. 

При этом ссылки апеллянта на то обстоятельство, что с учетом мирового соглашения по делу № А60-59315/2015 (в котором стороны определили размер штрафа за нарушение сроков устранения недостатков и учли его при расчете второго платежа по возврату гарантийных удержаний) включение в расчет неустойки по настоящему делу указанного штрафа привело бы к двойному взысканию штрафа и неосновательному обогащению со стороны ответчика, апелляционным судом отклоняются, поскольку, исходя из условий заключенного между сторонами договора, сумма штрафа за нарушение срока устранения недостатков не входит и не может входить в расчет суммы рассчитанной ответчиком пени за нарушение срока выполнения работ, как самостоятельного вида договорной ответственности, рассматриваемого в рамках настоящего спора. 

При таких обстоятельствах указания заявителя жалобы о том, что в деле отсутствуют доказательства нарушения истцом порядка устранения недостатков и ответчиком не доказано, что причины возникновения недостатков связаны с нарушениями, допущенными со стороны истца, не могут быть признаны обоснованными.

Довод жалобы истца о том, что судом не дана оценка того факта, что просрочка исполнения обязательства по договору вызвана действиями ответчика, ответственность за такую просрочку не может быть возложена на истца, также подлежит отклонению на основании следующего.

Вопреки доводам ответчика, доказательства того, что работы на Объекте, по строительству жилого дома в районе «Академический» были приостановлены генеральным подрядчиком, в материалах дела отсутствуют. Напротив, в материалы дела представлены акты КС-2 и справки формы КС-3, подтверждающие доводы ответчика о том, что фактической приостановки работ на Объекте не было. Сам по себе факт наличия писем о приостановке работ, не может быть принят во внимание при рассмотрении обоснованности доводов ответчика о начислении неустойки за заявленный им период. 

При этом из материалов дела следует, что суд первой инстанции определением предлагал истцу представить документы, свидетельствующие о приостановке работ по строительству Объекта, расчет по доводам о приостановлении работ с учетом пункта 4.4 (какой объем работ был выполнен на момент приостановления, какая сумма оплаты была произведена), доказательства фактического приостановления работ на объекте – строительство жилого дома, однако, такие документы истцом в материалы дела не были представлены (статьи 5, 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Таким образом, доводы истца о приостановке работ на Объекте со ссылкой на письма о приостановлении без доказательств фактического приостановления работ не могут быть приняты во внимание, поскольку в материалах дела представлены акты КС-2, свидетельствующие о том, что работы велись на Объекте постоянно, ежемесячно предъявлялись к оплате и ежемесячно оплачивались заказчиком, в том числе, путем авансирования. На основании вышеизложенного апелляционной коллегией также отклоняются доводы истца об отсутствии финансирования со стороны ответчика.

Кроме того, суд первой инстанции также обоснованно указал, что материалы дела не содержат доказательств того, что генеральным подрядчиком был соблюден порядок приостановки работ в связи с задержкой по оплате, установленный разделом № 4 договора.

Что касается утверждения истца о нарушении сроков передачи свайного поля, то суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить следующее.

В соответствии с разделом договора «Значение используемых терминов» применяется такое понятие как «строительная площадка» – земельный участок (кадастровый номер 66:41:0313121:1894) площадью 30 013 кв.м, адрес местонахождения: г. Екатеринбург, микр. «Академический», квартал 2, передаваемый заказчиком для организации строительной площадки генподрядчика на весь срок производства строительно-монтажных работ по строительству Блока и до даты подписания акта сдачи-приемки Блока.

В материалы дела представлен акт от 20.06.2013, подписанный в день подписания договора, о передаче земельного участка для организации строительной площадки, в связи с чем указанный довод истца о просрочке кредитора также не состоятелен.

Согласно пункту 3 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно. В силу пункта 4 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения.

В абзаце третьем пункта 1 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» разъяснено, что оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации.

Согласно пункту 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом).

В случае несоблюдения данных требований суд с учетом характера и последствий допущенного злоупотребления отказывает лицу в защите принадлежащего ему права полностью или частично, а также применяет иные меры, предусмотренные законом (пункт 2 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Таким образом, основным признаком наличия злоупотребления правом является намерение причинить вред другому лицу, намерение употребить право во вред другому лицу. В связи с этим, для квалификации действий как совершенных со злоупотреблением правом должны быть представлены доказательства того, что совершая определенные действия, сторона намеревалась причинить вред другому лицу.

Исходя из пункта 5 названной статьи о презумпции добросовестности и разумности участников гражданских правоотношений и общего принципа доказывания в арбитражном процессе лицо, от которого требуются разумность или добросовестность при осуществлении права, признается действующим разумно и добросовестно, пока не доказано обратное. Бремя доказывания обратного лежит на лице, утверждающем, что другая сторона по делу употребил свое право исключительно во зло другому лицу. 

Между тем, доказательства, явно свидетельствующие о недобросовестном поведении ответчика, заявителем жалобы не представлены, соответствующие обстоятельства судом при рассмотрении дела не установлены, в апелляционной жалобе также не указаны, из чего апелляционная коллегия приходит к выводу, что заявления истца в указанной части являются безосновательными, в связи с чем подлежат отклонению. Вопреки утверждениям заявителя жалобы, судом апелляционной инстанции в поведении ответчика признаков злоупотребления правом не установлено.

Правовые основания для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены (изменения) судебного акта с учетом рассмотрения дела арбитражным судом апелляционной инстанции в пределах доводов, содержащихся в апелляционной жалобе, отсутствуют.

Обстоятельства дела установлены судом первой инстанции верно и в полном объеме. Выводы суда сделаны на основе верной оценки имеющихся в материалах дела доказательств, оснований для их иной оценки апелляционным судом, в зависимости от доводов апелляционной жалобы, не имеется.

Нарушений норм материального и процессуального права, которые в соответствии со статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации являются основаниями к отмене или изменению судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Судебные расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе относятся на ее заявителя в соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

На основании изложенного и руководствуясь статьями 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 21 апреля 2017 года по делу № А60-48507/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационногопроизводства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

 

Председательствующий

Н.А. Гребенкина

 

Судьи

Н.П. Григорьева

 

Л.В. Дружинина