ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А40-260533/2022

28 сентября 2023 года

г. Москва

 

Резолютивная часть постановления объявлена 21 сентября 2023 года 

Постановление в полном объеме изготовлено 28 сентября 2023 года 

 

Арбитражный суд Московского округа в составе: 

Председательствующего судьи: Гречишкина А.А.

судей: Матюшенковой Ю.Л., Нагорной А.Н.

при участии в заседании:

от заявителя: ФИО1 по доверенности от 05.03.2022, ФИО2, генеральный директор

от заинтересованного лица: ФИО3 по доверенности от 05.06.2023, ФИО4 по доверенности от 25.11.2022, ФИО5 по доверенности от 19.04.2023

рассмотрев 21 сентября 2023 года в судебном заседании кассационную жалобу  Инспекции Федеральной налоговой службы № 15 по г. Москве

на постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29.06.2023 по делу № А40-260533/2022, 

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «СтройГазСпецМонтаж»

к Инспекции Федеральной налоговой службы № 15 по г. Москве 

о признании недействительным решения, 

 

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «СтройГазСпецМонтаж» (далее - Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы № 15 по г. Москве (далее - Инспекция, налоговый орган) от 17.06.2022 N 16-08/7448 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисленной суммы НДС в размере 31 530 908 руб., суммы налога на прибыль организаций в размере 32 535 033 руб., а также в соответствующей суммы пени и штрафов, связанные с хозяйственными отношениями между ООО "СГСМ" и ООО "СГСМ-ЮГ" (с учетом уточнений заявленных требований, принятых в порядке статьи 49 АПК РФ).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 30.03.2023 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 29.06.2023, решение суда первой инстанции отменено. Заявленные обществом требования удовлетворены. 

Не согласившись с выводами суда апелляционной инстанции, налоговый орган обратился в Арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить постановление суда апелляционной инстанции, ссылаясь на несоответствие выводов суда обстоятельствам дела, неполное выяснение обстоятельств по делу, неправильное применение норм права.

Поступивший от общества отзыв на кассационную жалобу, судом приобщен к материалам дела в соответствии со статьей 279 АПК РФ.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представитель налогового органа изложенные в жалобе доводы и требования поддержал. 

Представитель общества возражал против удовлетворения кассационной жалобы, просил обжалуемые судебные акты оставить без изменения.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы и возражения относительно них, проверив в порядке статьи 286 АПК РФ правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, суд кассационной инстанции пришел к выводу о наличии оснований для отмены судебных актов, в связи со следующим.

Как установлено судами, Инспекцией проведена выездная налоговая проверка Общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов за период с 01.01.2018 по 31.12.2019.

По результатам рассмотрения Акта выездной налоговой проверки от 27.12.2021 N 16-08/7122, материалов выездной налоговой проверки, письменных возражений заявителя Инспекцией вынесено решение, согласно которому Обществу доначислены налог на прибыль организаций и НДС в общем размере 74 451 414 руб., начислены пени в общем размере 28 030 757,79 руб., а также заявитель привлечен к налоговой ответственности на основании пункта 3 статьи 122 НК РФ в виде штрафа в размере 13 082 862 руб.

Основанием для вынесения Инспекцией оспариваемого решения и определения налогоплательщику дополнительных налоговых обязательств послужил вывод налогового органа о нарушении обществом требований статьи 54.1 НК РФ по взаимоотношениям с ООО «СГСМ-ЮГ», ИП ФИО6 и ИП ФИО2., ООО «МСС» (ИНН 

<

***>).

Решение Инспекции обжалуется обществом в части доначисленной суммы НДС в размере 31 530 908 руб., суммы налога на прибыль организаций в размере 32 535 033 руб., а также в соответствующей суммы пени и штрафов, связанные с хозяйственными отношениями между обществом и ООО "СГСМ - Юг"(спорный контрагент).

Отказывая в удовлетворении заявленных обществом требований, суд первой инстанции отклонил доводы налогоплательщика, согласился с выводами Инспекции о получении обществом необоснованной налоговой выгоды по взаимоотношениям со спорным контрагентом ООО "СГСМ-Юг".

Суд апелляционной инстанции, изучив доводы апелляционной жалобы, счел выводы суда первой инстанции о наличии у общества цели неправомерного уменьшения налоговой обязанности по налогам, не соответствующими материалам дела, и доказательствам, имеющихся в материалах дела.

Кассационный суд обращает внимание на следующее.

Инспекция в жалобе написала, что ООО «СГСМ-ЮГ» является членом СРО с 06.03.2020, тогда как спорные работы организация выполняла в период с 2018 по 2019 годы. Данный факт не оспаривается Заявителем, а также установлен судом апелляционной инстанции. При этом суд второй инстанции указал, что, заключая договоры субподряда с генеральным подрядчиком, а не с заказчиком (застройщиком) или техническим заказчиком ООО «СГСМ-ЮГ» могло и не быть членом СРО в силу ч. 2 ст. 52 ГрК РФ.

Однако в соответствии со ст. 55.8 Градостроительного кодекса РФ индивидуальный предприниматель или юридическое лицо имеет право выполнять инженерные изыскания, осуществлять подготовку проектной документации, строительство, реконструкцию, капитальный ремонт, снос объектов капитального строительства по договору подряда на выполнение инженерных изысканий, подготовку проектной документации, по договору строительного подряда, по договору подряда на осуществление сноса, заключенным с застройщиком, техническим заказчиком, лицом, ответственным за эксплуатацию здания, сооружения, или региональным оператором, при условии, что такой индивидуальный предприниматель или такое юридическое лицо является членом соответственно саморегулируемой организации в области инженерных изысканий, архитектурно-строительного проектирования, строительства, реконструкции, капитального ремонта, сноса объектов капитального строительства. Вместе с тем, в актах выполненных работ, оформленных между ООО «СГСМ» и спорным контрагентом поименованы работы, в том числе: гидроизоляция, устройство оснований под фундаменты, устройство фундаментных плит железобетонных, устройство фундаментов, кладка кирпича, изоляция наружных стен, устройство перекрытий, устройство стен подвалов и подпорных стен железобетонных, устройство водопроводных труб, укладка трубопроводов полиэтиленовых и стальных, устройство канализационных колодцев, устройство напорной канализации, устройство оснований автомобильных дорог, разметка проезжей части, укрепление вяжущими материалами, устройство покрытия автомобильных дорог.

Приказом  Минрегиона РФ от 30.12.2009 N 624 утвержден Перечень видов работ по инженерным изысканиям, по подготовке проектной документации, по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства. Указанный перечень работ, в том числе, содержит работы, поименованные в актах выполненных работ между Обществом и спорным контрагентом. Таким образом, для выполнения перечисленных работ требуется получение свидетельства о допуске, выданное СРО. Следовательно, отсутствие СРО у спорного контрагента в период взаимоотношений с проверяемым налогоплательщиком, напрямую подтверждает вывод Инспекции о невозможности выполнения ООО «СГСМ-ЮГ» заявленных работ.

Суд округа считает, что апелляционным  судом  не была дана  надлежащая оценка данному  доводу жалобы.

В жалобе  Инспекция отметила, что с учетом анализа полученных документов из Ассоциации «Объединение генеральных подрядчиков в строительстве», контактные данные в заявлениях, представленных ООО «СГСМ» и ООО «СГСМ-Юг» идентичны:

-указанные контактные номера принадлежат ООО «СГСМ»;

-указанная электронная почта принадлежит ООО «СГСМ»;

-указанные ООО «СГСМ-ЮГ» физические лица ФИО7 и ФИО8 получают доход только в ООО «СГСМ»;

-указанные сведения о наличии зданий, помещений, оборудования и инвентаря ООО «СГСМ» и ООО «СГСМ-Юг» идентичны: арендуемое имущество наименование (кранов, спецтехники), государственные номера и количество совпадают;

-имущество, принадлежащее на праве собственности (наименование, количества, номера) совпадают.

Исходя из данных фактов следует, что ООО «СГСМ» и ООО «СГСМ-ЮГ» действуют согласованно.

Также следует отметить, что при анализе банковской выписки и книг продаж ООО «СГСМ-ЮГ» установлена экономическая подконтрольность: доля ООО «СГСМ» среди покупателей ООО «СГСМ-ЮГ» по данным банковской выписки за 2018 -100%, за 2019 - 100%, по данным АСК НДС-2 за 2018- 91%, за 2019 - 91%.

Таким образом, ООО «СГСМ-ЮГ» экономически подконтрольно ООО «СГСМ». Следовательно,  «СГСМ-ЮГ» является полностью аффилированной с ООО «СГСМ» организацией и действуют организации согласованно.

Суд округа полагает, что апелляционным  судом  не была дана  надлежащая оценка данному  доводу жалобы.

В жалобе  инспекция указала, что  выполнение работ на строительство «под ключ» здания для общественно-деловых целей с. Большое Каринское, Александровского района Владимирской области осуществлялось в период февраль - ноябрь 2018 года.

Договор строительного субподряда № 01/СГСМ/18 на данные работы заключен ООО «СГСМ» с ООО «СГСМ-ЮГ» 01.01.2018. Договор подписан ФИО9 - генеральным директором  ООО «СГСМ-ЮГ». При этом справки 2-НДФЛ на ФИО9 в налоговый орган не представлялись.

Согласно справкам 2-НДФЛ в ООО «СГСМ-ЮГ» числились работники: 5 человек  с мая по октябрь 2018 года, 1 человек с июня по декабрь 2018 года, 1 человек с сентября по декабрь 2018 года. Таким образом, работники у ООО «СГСМ-ЮГ» были в период май-октябрь 2018 года. При этом в указанный период ООО «СГСМ-ЮГ» якобы выполняло работы еще на двух объектах (реконструкция моста через Канал №49 от км 4+500 автомобильной дороги общего пользования регионального значения Марфино-Самойловский в Володарском районе Астраханской области и работы по расчистке Цаплинского канала-рыбохода Икрянинского района Астраханской области), однако очевидно, что одновременно на трех объектах, указанное количество сотрудников, выполнить заявленный объем работ не могли. Более того, согласно пояснениям ФИО10 по состоянию на 23.04.2018 года он являлся единственным работником ООО «СГСМ-ЮГ». Однако договор строительного субподряда № 01/СГСМ/18 заключен ООО «СГСМ» со спорным контрагентом 01.01.2018 года, тогда как предоплату ООО «СГСМ» начало перечислять на счет ООО «СГСМ-ЮГ уже с января 2018 года.

Фактически работы на объекте «Строительство здания «под ключ» для общественно деловых целей с. Большое Каринское» начаты в феврале 2018 года, выполнялись силами ООО «СГСМ» до декабря 2018 года, что и зафиксировано в журнале работ. Ввиду того, что до мая 2018 года у спорного контрагента не было в штате работников - он не мог выполнять работы в рамках договора.

Инспекция отметила, что апелляционный суд  принял довод Общества о том, что спорный контрагент в проверяемом периоде обладал необходимой техникой для производства заявленных работ. Так, налогоплательщик утверждает, что на объекте «Строительство здания «под ключ» для общественно деловых целей с. Большое Каринское» использовалась следующая техника: 

-Камаз, roc peг знак 

<

***> (с января 2018 по август 2018);

- прицеп автомобильный, roc per знак 

<

***> (с февраля 2018 по август 2018).

Однако по сведениям регистрирующего органа, дата регистрации права собственности на Камаз  - 28.02.2018, на прицеп    в проверяемом периоде факт владения не зарегистрирован. При этом, как указывает Общество,  данная техника уже с сентября 2018 по декабрь 2018 используется на объекте «Реконструкция моста через Канал № 49 на участке 4км +500 автомобильной дороги общего пользования регионального значения Марфино-Самойловский». Это также указывает на невозможность выполнения заявленных работ. Даже если принять довод Общества об участии в производстве заявленных работ на указанном объекте данной техники, очевидно, что 2 единицы техники недостаточны для выполнения строительства здания «под ключ». Кроме того, следует отметить, что с учетом отсутствия квалифицированного персонала у спорного контрагента, управлять данной техникой было некому. Более того, согласно пояснениям ФИО10 для строительства данного здания достаточно 8 человек.

Суд округа считает, что апелляционным  судом  не была дана  надлежащая оценка данному  доводу жалобы.

Инспекция в жалобе отметила, что апелляционный суд  не дал оценку следующим доказательствам.

Так, согласно актам о приемке выполненных работ от 15.12.2018  ООО «СГСМ-ЮГ» сдает, а ООО «СГСМ» принимает следующие виды работ (на объекте «Строительство здания «под ключ» для общественно деловых целей с. Большое Каринско»):

-     погрузчики одноковшовые универсальные фронтальные пневмоколесные Зт;

-    трамбовки пневматические при работе передвижных компрессорных станций;

-краны башенные 8т;

-краны на автомобильном ходу Ют;

-автопогрузчики 5т.

При этом такого вида техники не было ни у спорного контрагента, ни у контрагентов второго звена.

Кроме того, согласно указанным актам о приемке выполненных работ, спорный контрагент выполнял, в том числе, работы по перекрытию первого этажа, а именно, монтаж прогонов при шаге ферм 12м при высоте здания до 25м, при этом использовались краны козловые при работе на монтаже, краны на автомобильном ходу, краны на гусеничном ходу. Однако, доказательств того, что спорный контрагент обладал квалифицированными специалистами, а также указанной техникой, материалы дела не содержат.

Общество указало, что спорный контрагент в целях исполнения договора субподряда № 01/СГСМ/18 от 01.01.2018 г. приобретал услуги экскаватора, грузового автомобиля Камаз, автокрана и другой строительной техники у ИП ФИО11. Однако указанный вывод не подтверждается материалами дела. Согласно банковской выписке спорного контрагента  перечисления денежных средств за аренду техники в адрес ИП ФИО11, отсутствуют.

Общество  также  указал, что доставка материалов и оборудования из Москвы, Московской области, Владимирской области до объекта, расположенного в селе Большое Каринское, осуществлялось силами и техникой ООО «СГСМ-ЮГ». Однако документы, подтверждающие доставку материалов и оборудования (товарно-транспортные накладные, маршрутные листы), Обществом к проверке не представлены.

Таким образом, из совокупности доказательств следует, что спорный контрагент не выполнял и не мог выполнять работы на указанном объекте.

Суд округа полагает, что апелляционным  судом  не была дана  надлежащая оценка данному  доводу жалобы.

В  жалобе заявитель написал, что  у ООО «СГСМ» были  истребованы документы по взаимоотношениям с заказчиком ФГБУ «Главное бассейновое управление по рыболовству и сохранению водных биологических ресурсов» по контракту № ГК-02 от «10» июля 2018 на выполнение работ по расчистке Цаплинского канала-рыбохода Икрянинского района Астраханской области для нужд Каспийского филиала ФГБУ «Главрыбвод».

Согласно условиям указанного контракта (п. 19.3), Подрядчик (ООО «СГСМ») не вправе передавать свои права и обязанности по Контракту третьей стороне без письменного согласия на то другой стороны (Заказчика). Вывод суда апелляционной инстанции о том, что в указанном п. 19.3 контракта речь идет об обязательствах, предусмотренных гл. 24 ГК РФ, не обоснован ввиду следующего.

Согласно п.4 контракта № ГК-02 от 10.07.2018, подрядчик обязан «выполнить все работы по рыбохозяйственной мелиорации Объекта в объеме и сроки, предусмотренные в настоящем контракте и приложениях к нему, с качеством, соответствующим условиям проектной документации, настоящего контракта и приложениях к нему, и сдать их результат Заказчику». Таким образом, в п. 19.3 указанного контракта, вопреки доводам налогоплательщика и выводам суда второй инстанции, речь идет о передаче обязанностей по выполнению заявленных работ, а, следовательно, Общество не могло привлекать субподрядные организации без письменного согласия Заказчика. Более того, согласно письму от ООО «СГСМ» (исх.№59 от 29.07.2018) в ФГБУ «Главное бассейновое управление по рыболовству и сохранению водных биологических ресурсов»: «В ответ на ваше письмо №08-05/2038 от 19.07.2018г. во исполнение контрактов на выполнение работ по расчистке Зюдаевского и Цаплинского каналов рыбоходов Искрянского района Астраханской области предоставляем следующие сведения: субподрядные организации не привлекаются, производим работы собственными силами, список уполномоченных представителей по техническим вопросам: исполнительный директор ФИО10, заместитель директора по производству ФИО10, прораб ФИО12.».

Таким образом, довод Общества о том, что оно  могло привлекать субподрядчиков на объекты без согласования с заказчиком, опровергается материалами дела.

Суд округа считает, что апелляционным судом не была дана  надлежащая оценка данному доводу жалобы.

Инспекция в жалобе указала, что  апелляционным судом  принят довод Общества о том, что спорный контрагент обладал необходимой техникой, для выполнения заявленных работ по расчистке Цаплинского канала-рыбохода Икрянинского района Астраханской области.

Налогоплательщик указал, что на данном объекте использовалась следующая техника:

- звено плавучего пульпопровода (с августа по декабрь 2018);

-несамоходный земснаряд В-29-5756 (с августа по декабрь 2018).

Однако, по сведениям регистрирующего органа, дата регистрации права собственности на несамоходный земснаряд В-29-5756 - 16.08.2018, на звено плавучего пульпопровода - в проверяемом периоде право собственности не зарегистрировано. При этом указанные работы по расчистке Цаплинского канала-рыбохода по условиям договора между Обществом и спорным контрагентом проводились с мая по сентябрь 2018. Следовательно, с мая по август 2018 работы по расчистке канала вообще не могли выполняться ввиду отсутствия техники и ввиду отсутствия квалифицированного персонала. Выполнить заявленный объем работ за месяц, очевидно, невозможно. Таким образом, очевидно, что, заключая договор с ООО «СГСМ-ЮГ», ООО «СГСМ» знало об отсутствии у спорного контрагента необходимой техники и квалифицированного персонала.

Следовательно, ООО «СГСМ-ЮГ» не выполняло и не могло выполнять работы на указанном объекте.

Суд округа отмечает, что апелляционным судом не была дана  надлежащая оценка данному доводу жалобы.

Инспекция указала, что договор строительного подряда № 03-2018 от 28.05.2018 г., подписанный  между ООО «СГСМ» (подрядчик) и  ООО «СГСМ-ЮГ» (субподрядчик), по которому Заказчик поручает, а Подрядчик принимает на себя обязательства выполнить работы по реконструкции моста через Канал № 49 от км 4+500 автомобильной дороги общего пользования регионального значения Марфино-Самойловский в Володарском районе Астраханской области, был заключен в рамках государственного контракта № 0825200001818000022-0402241-01 от 28.05.2018 с Заказчиком: ГКУ АО «УКС АО».

Строительная техника марки XCMG XS 143 и XCMG GR 180 (каток дорожный и автогрейдер), по сведениям регистрирующего органа, переданным в порядке ст. 8 5 НК РФ зарегистрирована 28.08.2019г. в конце проверяемого периода, бульдозер и грузовой самосвал так же зарегистрированы в конце проверяемого периода (декабрь 2019) и соответственно не могли использоваться при проведении строительных работ по договорам подряда с ООО «СГСМ».

Кроме того, в результате анализа представленных Обществом актов выполненных работ, на указанном объекте ) установлено, что на данном объекте осуществлялись следующие работы:

- перевозка грузов автомобилями самосвалами на расстояние до 40 км,

- погрузка строительного мусора,

- погрузка материалов с использованием погрузчика,

- погрузка (разгрузка) при автомобильных перевозках изделий из сборного железобетона, бетона, керамзитобетона массой от 3 до 6 тонн,

- устройство упоров при укреплении откосов земляного полотна бетонными плитами,

- установка арматурных сеток в монолитных фундаментах труб и опор мостов,

- установка на опоры мостов стреловыми кранами железобетонных пролетных строений балочных длиной до 12м,

- разработка грунта бульдозерами.

Также условиями договора строительного подряда №03-2018 от 28.05.2018 г. между ООО «СГСМ» и ООО «СГСМ-ЮГ» предусмотрено обустройство временных объездных сооружений. Очевидно, что данные работы не могли выполняться без использования техники и механизмов, а также квалифицированного персонала.

Однако, судом апелляционной инстанции не дана оценка указанным обстоятельствам.

Общество указывает, что при проведении работ по объекту «Реконструкция моста через Канал № 49 на участке 4км +500 автомобильной дороги общего пользования регионального значения Марфино-Самойловский» спорным контрагентом использовалась техника: 

- Камаз грз 

<

***> (с сентября 2018 по декабрь 2018);

- прицеп автомобильный грз 

<

***> (с сентября 2018 по декабрь 2018).

Указанные работы по реконструкции моста по условиям договора между Обществом и спорным контрагентом проводились с мая по ноябрь 2018. Следовательно, с мая по сентябрь 2018 работы по реконструкции моста вообще не могли выполняться, ввиду отсутствия техники. Выполнить заявленный объем работ с использованием двух единиц техники за 3 месяца невозможно.

Общество  указало, что спорный контрагент, в целях исполнения договора субподряда приобретал услуги экскаватора, грузового автомобиля Камаз, автокрана и другой строительной техники у ИП ФИО11. Однако указанный вывод не подтверждается материалами дела. Согласно банковской выписке спорного контрагента  перечисления денежных средств за аренду техники в адрес ИП ФИО11, отсутствуют.

Основываясь на совокупности доказательств, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу, что ООО «СГСМ-ЮГ» не выполняло и не могло выполнять работы на указанном объекте.

Суд округа отмечает, что этому доводу не была дана надлежащая оценка апелляционным судом.

В жалобе  Инспекция обратила  внимание на то, что договор строительного подряда № 04/СГСМ/19 от 14.05.2019 г., заключенный  между ООО «СГСМ» (Заказчик) и ООО «СГСМ-ЮГ» (Подрядчик), по которому Заказчик поручает, а Подрядчик принимает на себя обязательства выполнить работы по строительству объекта: «Социализированное отделение на территории Наримановского психоневрологического интерната по ул. Волгоградская, 11, в г. Нариманов, Корректировка № 1», заключен в рамках исполнения государственного контракта № 0325200006719000041001 от 30.04.2019 между ООО «СГСМ» (Подрядчик) и ГКУ АО «УКС АО» (Заказчик).

Общество заявило, что на объекте «строительство Социализированного отделения на территории Наримановского психоневрологического интерната» спорным контрагентом использовалась техника:

- Камаз грз 

<

***> (с июня 2019 по июнь 2020);

-   прицеп автомобильный грз 

<

***> (с июня 2019 по июнь 2020).

При этом по сведениям регистрирующего органа, дата регистрации права собственности на Камаз - 28.02.2018, на прицеп автомобильный в проверяемом периоде право собственности спорного контрагента не зарегистрировано. Более того, даже если принять довод Общества об участии в производстве заявленных работ на указанном объекте данной техники, очевидно, что 2 единицы техники не достаточно для выполнения строительства «Социализированного отделения».

Кроме того,  согласно актам о приемке выполненных работ от 31.07.2019, на указанном объекте, спорный контрагент выполнял, в том числе, следующие виды работ:

-разработка грунта в отвал экскаваторами,

-укладка балок перекрытий массой до З т,

- установка панелей перекрытий с опиранием на 2 стороны площадью до 10 кв.м,

-      шнековое бурение скважин станками глубиной бурения до 10м.

Однако, доказательств наличия специализированной техники и квалифицированных сотрудников, для производства указанного вида работ, Обществом не представлено.

Кроме того, согласно дополнительному соглашению №1 от 14.05.2019 к гос контракту № 0325200006719000041001 от 30.04.2019 между ООО «СГСМ» (Подрядчик) и ГКУ АО «УКС АО» (Заказчик), подрядчик самостоятельно, без привлечения других лиц, обязуется выполнить виды работ и объемы работ по строительству объекта «Социализированное отделение на территории Наримановского психоневрологического интерната по ул. Волгоградская, 11, в г. Нариманов, Корректировка № 1».

Таким образом, следует сделать  вывод  о невозможности выполнения заявленных работ на указанном объекте, спорным контрагентом.

Суд округа отмечает, что апелляционным судом не была дана  надлежащая оценка данным  доводам жалобы.

В жалобе отмечено, что  из материалов дела следует, что договор строительного подряда № 05/СГСМ/19 от 16.07.2019, заключенный  между ООО «СГСМ» (Заказчик), а ООО «СГСМ-ЮГ» (Подрядчик), по которому Заказчик поручает, а Подрядчик принимает на себя обязательства выполнить работы по капитальному ремонту автомобильной дороги общего пользования регионального значения Козлово-Мултаново в Володарском районе Астраханской области. По данному договору ООО «СГСМ-ЮГ» выполняло строительные работы. Работы выполнялись в период август 2019 г. - декабрь 2019 г. обществом «СГСМ-ЮГ».

Общество указало, что для выполнения данных работ спорный контрагент использовал собственную спецтехнику, взятую в лизинг Однако при этом не учтен факт отсутствия в штате спорного контрагента квалифицированного персонала. Иными словами, управлять указанной техникой было некому.

Общество  указало, что в целях привлечения рабочей силы был заключен договор субподряда с организацией ООО «МонтажСпецСтрой» (ИНН 

<

***>). Работы завершены в декабре 2019 года. В соответствии с актом приемки законченного строительством объекта от 16.12.2019 г. (по форме КС-11) в разделе 3 указана субподрядная организация ООО «СГСМ-ЮГ» как лицо,  уполномоченное действовать от имени ООО «СГСМ». Однако указанный  довод противоречат материалам дела.

Из полученных Инспекцией документов следует, что ООО «СГСМ-ЮГ» частично выполняло работы собственными силами, а часть договоров подряда с ООО «СГСМ» передало в полном объеме на субподряд ООО «МонтажСтройСервис» ИНН 

<

***> (далее - ООО «МСС-1») и ООО «МонтажСпецСтрой» ИНН 

<

***> (далее - ООО «МСС-2»).

Инспекция затребовала документы у  указанных субподрядчиков, однако документы не  были представлены, в связи с чем подтвердить взаимоотношения этих организаций не представляется возможным. Согласно представленной ООО «МСС-1» налоговой отчетности налог на прибыль организаций и НДС отражены к уплате в бюджет в минимальных размерах, что составляет в совокупности 0,1% от суммы полученных доходов, самостоятельно ООО «МСС-1» НДС к уплате не начисляло и не уплачивало, восстановление сумм налога и начисления произведены по результатам проверки налогового органа (стр.18 решения Инспекции).

ООО «МСС-2» зарегистрировано 07.06.2019г. Регистрирующим органом принято решение о предстоящем исключении юридического лица из ЕГРЮЛ (наличие в ЕГРЮЛ сведений о юридическом лице, в отношении которых внесена запись о недостоверности) -24.11.2021г. Согласно представленной ООО «МСС-2» налоговой отчетности налог на прибыль организаций и НДС отражены к уплате в бюджет в минимальных размерах, что составляет в совокупности 0,1% от суммы полученных доходов, самостоятельно ООО «МСС-2» НДС к уплате не начисляло и не уплачивало, восстановление сумм налога и начисления произведены по результатам проверки налогового органа (стр.19 решения Инспекции).

Инспекцией направлены запросы об истребовании выписок по операциям на счетах ООО «СГСМ-ЮГ», ООО «МСС-1», ООО «МСС-2». Получены ответы, с приложением соответствующих выписок, в результате анализа которых установлено, что поступившие на счета подконтрольного подрядчика ООО «СГСМ-ЮГ» денежные средства списываются на счета ООО «МСС-1» и ООО «МСС-2» и в дальнейшем денежные средства перечислены на карты ФИО13, ФИО14 (сняты через банкомат), либо обналичены на хозяйственные нужды. Более того, в результате анализа банковских выписок ООО «МСС-1» и ООО «МСС-2» установлено отсутствие операций (оплата аренды, оплата услуг связи, оплата коммунальных услуг, выплата заработной платы и т.д.), свидетельствующих об осуществлении реальной финансово-хозяйственной деятельности.

Суд округа полагает, что апелляционным судом не была дана  надлежащая оценка данным  доводам жалобы.

В жалобе заявитель написал, что инспекцией установлено, что ООО «МСС-1» и ООО «МСС-2» экономически зависимы от ООО «СГСМ-ЮГ» (91 % выручки). Кроме того, ООО «СГСМ» заключало договоры займов и аренды техники с ООО «МСС-1» и ООО «МСС-2» напрямую, минуя подрядчика ООО «СГСМ-ЮГ». ООО «СГСМ» заключило с ООО «МСС-2» договор аренды, по которому ООО «СГСМ» предоставило ООО «МСС-2» в аренду помещение по адресу обособленного подразделения ООО «СГСМ» в г. Астрахань. Данные обстоятельства напрямую указывают на подконтрольность субподрядчиков ООО «МСС-1», ООО «МСС-2» налогоплательщику. Сотрудники ООО «СГСМ-ЮГ» и ООО «СГСМ» получали от ООО «МСС-1» и ООО «МСС-2» регулярные отчеты по электронной почте о расходах на закупку материалов и выплату заработной платы своим сотрудникам с целью осуществления обществом контроля целевого использования ранее предоставленного займа. Таким образом, не отрицается наличие контроля со стороны проверяемого налогоплательщика в отношении спорного контрагента и организаций второго звена. Следовательно, Инспекция обоснованно пришла к выводу о наличии подконтрольности и согласованности действий Общества, спорного контрагента и организаций второго звена.

В ходе проведения выездной налоговой проверки установлено, что у ООО «МСС-1» и ООО «МСС-2» отсутствовали необходимые условия для выполнения комплекса работ на объектах в связи с отсутствием основных средств, технического и управленческого персонала. Более того, Общество заведомо знало об отсутствии необходимой специализированной техники у ООО «МСС-1» и ООО «МСС-2», что подтверждается передачей проверяемым налогоплательщиком в аренду техники указанным организациям. При таких обстоятельствах  ООО «СГСМ-ЮГ» не выполняло и не могло выполнить работы по договорам с Заявителем, работы могли быть выполнены силами сотрудников и техники Общества, либо силами нанятого неофициально персонала и приобретенных материалов за наличные снятые со счетов спорных контрагентов. Следовательно, ООО «СГСМ» ввело звено ООО «СГСМ-ЮГ» искусственно с целью минимизации налогообложения при производстве строительно - монтажных работ.

Суд округа полагает, что апелляционным судом не была дана  надлежащая оценка данному  доводу жалобы.

Суд округа отмечает, что апелляционный суд справедливо  указал, что при начислении неустойки (штрафов, пени) по налоговым обязательствам Инспекцией не учтены положения пункта 7 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.12.2020 N 44 "О некоторых вопросах применения положений статьи 9.1 Федерального закона от 26 октября 2002 года N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)". Судом первой инстанции данные нарушения налогового органа также устранены не были.

Кассационный суд пришел к выводу о том, что судами не была дана надлежащая оценка доводам  Инспекции, которые имеют значение для правильного рассмотрения дела. Учитывая изложенное,  обжалуемые судебные акты нельзя признать законными  и обоснованными. Они подлежат отмене, а дело -   направлению на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

При новом рассмотрении дела арбитражному суду первой инстанции следует учесть изложенное, дать надлежащую правовую оценку  доводам Инспекции и Общества,  и при правильном применении норм материального  и процессуального права, принять законный и обоснованный судебный акт.

Руководствуясь статьями 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд: 

 

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29.06.2023  и решение Арбитражного суда города  Москвы  от 30.03.2023 по делу № А40-260533/2022  в части признания недействительным решения № 16-08/7448 от 17.06.2022 отменить, направить дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд города  Москвы.

В остальной части обжалуемые судебные акты оставить в силе.  

 

Председательствующий судья                                                     А.А. Гречишкин

 

Судьи:                                                                                                Ю.Л. Матюшенкова

 

                                                                                                             А.Н. Нагорная