АРБИТРАЖНЫЙ СУД ГОРОДА МОСКВЫ 

115191, г.Москва, ул. Большая Тульская, д. 17 

http://www.msk.arbitr.ru Именем Российской Федерации 

 

Р Е Ш Е Н И Е

  г. Москва  

28.12.2018г. Дело № А40-161960/18-151-1171 

Резолютивная часть решения оглашена 06.12.2018г. Решение изготовлено в полном объеме 28.12.2018г. 

Арбитражный суд города Москвы в составе Судьи Щербаковой И.Э, при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1 

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по исковому заявлению - АО "НПФ  "СКАД" (ИНН 

<

***>)  

к ООО "АЛЕКС ФИТНЕС" (ИНН 

<

***>) о взыскании 51 939 954, 35 руб.  и встречному исковому заявлению ООО "АЛЕКС ФИТНЕС" (ИНН 

<

***>) к АО "НПФ "СКАД" (ИНН 

<

***>) о взыскании- 19 387 579 руб. 60 коп. при участии: 

от истца (ответчика по встречному иску) – согласно протокола  от ответчика (истца по встречному иску) – согласно протокола.  

УСТАНОВИЛ:

Иск предъявлен о взыскании 15 500 000 руб. задолженности, 36 225 000 руб.  неустойки по Дополнительному соглашению № 1 от 08.01.2018 г. к Договору № 3  Генерального подряда от 17.08.2017 г., 35 546 руб. 33 коп. основного долга, 179 408  руб. 02 коп. неустойки по Дополнительном у соглашению № 2 от 23.01.2018 г. к  Договору № 3 Генерального подряда от 17.08.2017 г.  

 ООО "АЛЕКС ФИТНЕС" (ИНН 

<

***>) предъявило к АО "НПФ "СКАД"  (ИНН 

<

***>) встречный иск об уменьшении стоимости выполненных АО  "НПФ "СКАД" (ИНН 

<

***>) работ по Договору № 3 Генерального подряда от  17.08.2017 г. на 18 737 579 руб. 60 коп. в счет снижения стоимости работ по договору   № 3 Генерального подряда от 17.08.2017 г. и взыскании с АО "НПФ "СКАД" (ИНН  

<

***>) в пользу ООО "АЛЕКС ФИТНЕС" (ИНН 

<

***>) денежных средств в  размере 18 737 579 руб. 60 коп. в счет снижения стоимости работ по договору № 3  Генерального подряда от 17.08.2017г., 650 000 руб. неустойки.  

Истец представил возражения на отзыв ответчика, ходатайствует о проведении  строительно - технической экспертизы. Ходатайство о назначении строительно -  технической экспертизы оставлено судом без удовлетворения.  

Ответчик представил отзыв, встречный иск, экспертное заключение по  постановлению нотариуса, телеграмму нотариуса с уведомлением о вручении  уведомления о проведении экспертизы, ходатайствует об уменьшении неустойки в  порядке ст. 333 ГК РФ. Встречный иск судом принимается к рассмотрению  

Судебное заседание проводилось с перерывом с 30.11.2018 г. по 06.12.2018 г. 

 Истец в суд явился, поддерживает иск, против встречного иска возражает,  представил письменные дополнения к позиции истца.  

 Ответчик в суд явился, против иска возражает, поддерживает встречный иск.,  представил письменные пояснения на возражения истца.  

Выслушав представителей Истца и Ответчика, изучив представленные  доказательства, суд пришел к выводу, что первоначальный и встречный иск подлежат  удовлетворению.  

Истец в обоснование иска указывает, что 17 августа 2017 г. в соответствии с  действующим законодательством РФ между истцом (подрядчик) и ответчиком  (заказчик) был заключен договор № 3 генерального подряда (далее - договор), по  которому подрядчик как истец обязуется по заданию Заказчика выполнить работы по  приспособлению помещений и сдать в эксплуатацию помещения фитнес клуба,  расположенного по адресу: 

<

...> (кадастровый  номер -77:01:0001045:1022), а ответчик обязуется принять Результат Работ в порядке и  на условиях, определенных Договором, и уплатить обусловленную Договором Твердую  договорную цену.  

Пунктом 1.2 договора установлено, что состав, порядок и сроки выполнения  Работ, производимых Подрядчиком, устанавливаются Заказчиком и указываются в  дизайн-проекте и Техническом задании Заказчика (Приложении № 1), Сметном расчете  (Приложение № 3), Графике производства работ (Приложение № 4), Графике платежей  (Приложение 5), Графике поставок оборудования и материалов Заказчика (Приложение  6), являющимися неотъемлемой частью Договора.  

В соответствии в Приложением № 3 к договору стоимость договора составляет 67  921 421 руб. 93 коп. и является твёрдой на весь период его действия.  

 В договоре стороны предусмотрели, что работы, не предусмотренные  Договором, Приложениями к нему, но вытекающие из характера принятых на себя  Подрядчиком обязательств, в том числе исходя из действующего на момент  подписания Договора законодательства Российской Федерации, считаются  обязанностью Подрядчика и выполняются в порядке, на условиях и в счет стоимости,  предусмотренных Договором (п. 1.3 договора).  

Во всех остальных случаях, не предусмотренных пунктом 1.3. настоящего раздела  Договора, дополнительные работы выполняются в порядке и на условиях,  предусмотренных дополнительным соглашением (дополнительными соглашениями),  заключаемым (заключаемыми) между Сторонами (п. 1.4 договора).  

В целях реализации данного положения между истцом и ответчиком было  подписано Дополнительное соглашение № 1 от 08.01.2018 г. к договору (далее-  Дополнительное соглашение № 1), в соответствии с которым стороны пришли к  соглашению изменить Приложение № 2 - «Протокол согласования договорной цены»,  изложив его в редакции настоящего Соглашения. При этом стоимость договора  увеличивается и составляет 105 000 000 руб.  

 Вышеназванным соглашением стороны определили, что в стоимость работ и  услуг входят в том числе услуги, указанные в подп. 2.1-2.3 п. 2 Дополнительного  соглашения, а платежи № 22, 23 и 24 из Приложения № 5 к договору не начисляются и  оплате заказчиком не подлежат (п. 9 Дополнительного соглашения № 1).  

Порядок оплаты стороны согласовали в п. 13 Дополнительного соглашения № 1, в  соответствии с которым, платеж в размере 5 500 000, 00 (Пять миллионов пятьсот  тысяч) оплачивается не позднее 03 марта 2018 г., платеж в размере 7 500 000 рублей  оплачивается не позднее 30 марта 2018 г., платеж в размере 7 500 000 руб.  оплачивается не позднее 30 апреля 2018 г.  

Все остальные условия договора, не измененные Дополнительным соглашением   № 1, остаются в силе.  

 Позднее между сторонами было подписано Дополнительное соглашение № 2 от  23.01.2018 г. к договору (далее - Дополнительное соглашение № 2), по которому  заказчик поручает, а Подрядчик принимает на себя выполнение дополнительных  строительно-монтажных работ в соответствии со Сметой (Приложение № 1 к  Дополнительному соглашению № 2).  

На основании пункта 2.1 Дополнительного соглашения № 2 срок выполнения  дополнительных работ составляет 20 календарных с даты оплаты аванса Подрядчику.  

Стоимость дополнительных строительно-монтажных работ в соответствии с  Приложением № 1 к Дополнительному соглашению № 2 составляет 535 546 руб. 33  копейки.  

 Порядок оплаты стороны установили в пункте 2.2 Дополнительного соглашения   № 2, по которому Заказчик оплачивает Подрядчику:  

 - Авансовый платеж 80% от общей стоимости работ по настоящему  Дополнительному соглашению в течение 5-ти банковских дней с даты подписания  Дополнительного соглашения  

Окончательный платеж 20% от общей стоимости работ по настоящему  Дополнительному соглашению в течение 10-ти банковских дней с даты практического  завершения работ и подписания акта по форме КС- 2 и справки по форме КС-3.  

 Согласно п. 4 ст. 753 ГК РФ, сдача результата работ подрядчиком и его  приемка заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При этом  согласно требованиям ст. 720 ГК РФ, заказчик обязан с участием подрядчика  осмотреть и принять выполненную работу, а при обнаружении недостатков в работе  немедленно заявить об этом подрядчику. В соответствии с нормой ст. 721 ГК РФ,  качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям,  обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не  предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, то результат  выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами,  указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и  в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором  использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного  использования результата работы такого рода, при этом, п. 2 названной статьи  предусмотрено, что если законом, иными правовыми актами или в установленном ими  порядке предусмотрены обязательные требования к работе, выполняемой по договору  подряда, то подрядчик, действующий в качестве предпринимателя, обязан выполнять  работу, соблюдая эти обязательные требования.  

 Порядок приемки результатов работ стороны определили в разделе 9 договора,  которым установлено, что приёмка Результата Работ, соответствующего условиям  Договора, осуществляется по окончании выполнения Работ Сторонами договора и  оформляется: Актом приёмки выполненных работ по форме КС-2 и справки о  стоимости выполненных работ формы КС-3.  

Так, согласно п. 9.2.3,9.2.4 договора приемка Заказчиком Результата Работ (либо  этапа Работ) осуществляется в течение 5 (пяти) календарных дней с момента получения  уведомления, предусмотренного п. 9.2.2. Договора. При этом Заказчик вправе отказать  в приемке Результата Работ (либо этапа Работ) в случае, ненадлежащего качества  предъявленного Результата Работ (либо этапа Работ), с указанием мотивов такого  отказа в срок не позднее указанного в п.9.2.3 Договора.  

Пунктом 9.2.1 договора установлено, что в случае несвоевременного подписания,  дачи замечаний с нарушением срока и\или не соответствующих условиям договора Акт  приёмки выполненных работ по форме КС-2 и справка о стоимости выполненных работ  формы КС-3 считаются подписанными и подлежат оплате согласно условий  настоящего Договора  

Для надлежащего выполнения принятых на себя обязательств Подрядчиком и  Заказчиком без замечаний были составлены и подписаны следующие документы:  

1. Акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 № 1 от 20.02.2018 г. к  Дополнительному соглашению № 1 на сумму 105 ООО ООО, 00 (Сто пять миллионов)  рублей 00 копеек, в том числе НДС 18%, Справка о стоимости выполненных работ и  затрат по форме КС-3 № 1 от 20.02.2018 г. к Дополнительному соглашению № 1 на  сумму 105 000 000, 00 (Сто пять миллионов) рублей 00 копеек.  

2. Акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 № 1 от 11.02.2018 г. к  Дополнительному соглашению № 2 на сумму 535 546, 33 (Пятьсот тридцать пять тысяч  пятьсот сорок шесть) рублей 33 копейки, Справка о стоимости выполненных работ и  затрат по форме КС-3 № 1 от 20.02.2018 г. к Дополнительному соглашению № 2 на  сумму 535 546, 33 руб.  

В соответствии с правовой позицией Высшего Арбитражного Суда Российской  Федерации, изложенной в пункте 8 информационного письма ВАС РФ от 24.01.2000  года № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда»,  основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ  является сдача результата работ заказчику.  

Пунктом 5.1.1 договора предусмотрено, что заказчик обязан своевременно  оплачивать Подрядчику авансы и промежуточные платежи за выполненные работы.  Принять и оплатить Результат Работы в порядке и на условиях, предусмотренных  настоящим Договором.  

На основании пункта 3.6 договора оплата Результата Работы производится  Заказчиком в соответствии с графиком платежей (Приложение 5). В случае не  предоставления счета-фактуры или предоставления счета-фактуры, несоответствующей  требованиям действующего законодательства РФ, заказчик вправе отказаться от  оплаты выполненных работ до момента предоставления счета-фактуры,  соответствующей требованиям законодательства РФ, в этом случае Подрядчик не  вправе требовать оплаты или применять любые штрафные санкции, вытекающие из  Договора или законодательства РФ.  

Истец выставил в адрес ответчика итоговый счет на оплату № 27 от 20.02.2018 г.  по Дополнительному соглашению № 1 на сумму 21 000 000 рублей, счет-фактуру № 19  от 20.02.2018 г. на сумму 105 000 000 руб., счет на оплату № 23 от 11.02.2018 г. к  Дополнительному соглашению № 2, счет-фактуру № 27 от 11.02.2018 г. по  Дополнительному соглашению № 2 на сумму 535 546, 33 руб.  

Однако несмотря на то, что Акты о приемке выполненных работ по форме КС-2,  Справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 были подписаны  уполномоченным лицом ответчика без замечаний, счет и счета-фактуры выставлены в  соответствии с установленным законом и договором порядком, вместе с тем оплата по  ним в полном объеме не произведена, что подтверждается следующими платежными  поручениями по Дополнительному соглашению № 1: № 19712 от 25.08.2017 г. на  сумму 5 000 000 руб., № 20500 от 31.08.2017 на сумму 5 000 000 руб., № 21680 от  14.09.2017 г. на сумму 5 000 000 руб., № 22191 от 25.09.2017 г. на сумму 3 000 000 руб.,   № 2284 от 26.09.2017 г. на сумму 2 000 000 руб., № 22661 от 02.10.2017 г. на сумму 5  000 000 руб., № 23832 от 13.10.2017 г. на сумму 5 000 000 руб., № 24579 от 20.10.2017  г. на сумму 5 000 000 руб., № 24828 от 27.10.2017 г. на сумму 5 000 000 руб., № 25400  от 30.10.2017 г. на сумму 5 000 000 руб., № 26038 от 13.11.2017 г. на сумму 5 000 000  руб., № 26708 от 20.11.2017 г. на сумму 5 000 000 руб., № 28066 от 04.12.2017 г. на  сумму 5 000 000 руб., № 28329 от 08.12.2017 г. на сумму 3 000 000 руб., № 28807 от  14.12.2017 г. на сумму 2 500 000 руб., № 28908 № 18.12.2017 г. на сумму 2 500 000 руб.,   № 29383 от 20.12.2017 г. на сумму 2 500 000 руб., № 29386 от 22.12.2017 г. на сумму 2  500 000 руб., № 29580 от 25.12.2017 г. на сумму 5 000 000 руб., № 29861 от 26.12.2017  

г. на сумму 5 000 000 руб., № 2020 от 29.01.2018 г. на сумму 2 000 000 руб., № 2328 от  31.01.2018 г. на сумму 1 000 000 руб., № 3668 от 15.02.2018 г. на сумму 1 000 000 руб.,   № 4678 от 02.03.2018 г. на сумму 5 500 000 руб., всего на общую сумму 89 500 000  руб.  ; платежным поручением № 1774 от 24.01.2018 г. был осуществлен платеж по  Дополнительному соглашению № 2 на сумму 500 000,00 руб.  

 Таким образом, на день подачи искового заявления задолженность ответчика  перед истцом по оплате основного долга по Дополнительному соглашению № 1  составляет 15 500 000 руб., по оплате основного долга по Дополнительному  соглашению № 2 - 35 546, 33 руб.  

В соответствии со статьями 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться  надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства, при этом  односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его  условий не допускается.  

В соответствии с п. 1 ст. 408 ГК РФ только надлежащее исполнение прекращает  обязательство.  

Истец также указывает, что, отказываясь от оплаты выполненных работ,  ответчик регулярно направляет досудебные претензии (исх. письмо № 628 от  16.0.42018 г., № 679 от 25.05.2018 г.) с требованием устранить имеющие место  замечания. Истец, рассмотрел указанные претензии (исх. письмо № 104 от 23.04.2018  г., исх. письмо № б/н от 05.06.2018 г.), часть замечаний по ним устранил, что  подтверждается актом исправления замечаний, который подписан представителем  ответчика, а именно инженером по эксплуатации ФИО2. Данные замечания были устранены, поскольку они подпадают под  гарантийный случай, установленный пунктом 10.1 договора. Иные замечания,  указанные ответчиком, не относятся к гарантийным, поскольку вызваны неправильной  эксплуатации объекта. Таким образом, доказательств того, что качество выполненных  работ не соответствуют условиям договора, исключают возможность использования  результата работ для цели, предусмотренной договорами подряда, и не имеют  потребительской ценности ответчиком не представлено.  

Пунктом 11.1 договора стороны установили, что за неисполнение либо  ненадлежащее исполнение обязательств по Договору Стороны несут ответственность в  соответствии с Договором и действующим законодательством Российской Федерации.  

Таким образом, ненадлежащее исполнение обязательств по оплате выполненных  работ является основанием для взыскания неустойки.  

Пунктом 11.8 договора установлено, сторона, не исполнившая или ненадлежащим  образом исполнившая все иные обязательства, предусмотренные данным Договором, в  том числе денежные, обязана уплатить другой Стороне неустойку и/или проценты,  предусмотренные ст. 395-396 Гражданского кодекса РФ, на основании  соответствующего требования, предъявленного в письменной форме с соблюдением  требований настоящего Договора.  

В соответствии с п. 11.4 договора Заказчик уплачивает Подрядчику за задержку  оплаты Результата Работ - пеню 0,5% от стоимости Работ, за каждый рабочий день  просрочки, начиная с 5 (пятого) рабочего дня после истечения срока, установленного п.  3.7. настоящего Договора.  

Пункт 3.7 договора определяет, что стороны обязуются осуществлять расчеты по  Договору в рублях РФ в безналичном порядке путем перечисления денежных средств  на банковские счета Сторон.  

 По состоянию на 13 июня 2018 г. общая сумма неустойки за просрочку платежа  по Дополнительному соглашению № 1 года составляет 36 225 000 руб.   

Стоимость работ по Дополнительному соглашению № 2 составляет 535 546, 33  руб. Конечный срок оплаты установлен до 26.02.2018 года включительно, соответ- ственно с 05.03.2018 г. подлежит начислению неустойка за просрочку оплаты.  

По состоянию на 13 июня 2018 г. общая сумма неустойки за просрочку платежа по  Дополнительному соглашению № 2 составляет сумму в размере 179 408, 02 руб.   

На основании вышеизложенного, задолженность ответчика перед истцом по  оплате основного долга по Дополнительному соглашению № 1, Дополнительному  соглашению № 2, неустойки за просрочку платежа по Дополнительному соглашению   № 1 и Дополнительному соглашению № 2 составляет 51 939 954,35 руб.  

Для урегулирования возникшей ситуации истец (исх. письмом № 128 от  28.05.2018 г. номер почтового идентификатора 11748524009340) направил по  юридическому адресу ответчика претензию с требованием об оплате суммы основного  долга по Дополнительному соглашению № 1, № 2, неустойки за просрочку платежа по  Дополнительному соглашению № 1, Дополнительному соглашению № 2. Также  указанная претензия была направлена ответчику по адресу направления корре- спонденции (номер почтового идентификатора 11748524012272).  

Истец указывает, что ответчик уклонился от получения официальной претензии,  что подтверждается отчётом с сайта Почты России. Претензию, направленную по  адресу получения корреспонденции, ответчик получил 21.06.2018 г., но требования,  содержащиеся в претензии, исполнены не были.  

Доводы ответчика, изложенные в отзыве, признаны судом необоснованными.  Суд считает, что отсутствуют основания для уменьшения размера неустойки на  основании ст. 333 ГК РФ.  

 Истец по встречному иску в обоснование встречного иска указывает на то, что  стороны заключили Договор № 3 Генерального подряда от 17.08.2017 (далее - Договор).  Согласно условий Договора, Подрядчик обязался выполнить работы по  приспособлению помещений фитнес-клуба, расположенного по адресу: 

<

...>.  

 Заказчик в счет оплаты работ по Договору перечислил Подрядчику денежные  средства в размере 89 655 139,60 рублей (в соответствии с Дополнительным  соглашением № 1 от 08.01.2018) и 500 000 рублей (в соответствии с Дополнительным  соглашением № 2 от 23.01.2018). В ходе исполнения Договора Подрядчик выполнил и  передал Заказчику работы общей стоимостью 105 000 000 рублей (выполненные в  соответствии с Дополнительным соглашением № 1 и принятые согласно акту КС-2  от 20.02.2018) и 535 546,33 рублей (выполненные в соответствии с Дополнительным  соглашением № 2 и принятые согласно акту КС-2 от 11.02.2018). Однако Подрядчик  выполнил работы некачественно, с существенными нарушениями условий Договора,  проекта, строительных норм и правил.  

 В марте-мае 2018 года Заказчик неоднократно направлял Подрядчику претензии,  в которых сообщал о выявленных недостатках (письма ООО «Алекс Фитнес» от  27.03.2018, 16.04.2018, 25.05.2018). В ответах на претензии Подрядчик частично  признал недостатки, обещал устранить их в рамках гарантийных обязательств по  Договору, однако к устранению недостатков так и не приступил.  

 Письмом от 26.06.2018 Заказчик уведомил Подрядчика о намерении привлечь  специализированную организацию (ООО «ГлавЛабГрупп») к составлению дефектной  ведомости и о проведении осмотра специалистами указанной организации 04.07.201806.07.2018 и 12.07.2018-12.07.2018, а также пригласил Подрядчика принять участие в  осмотре. Подрядчик на осмотр не явился.  

 Письмом № 1/07УД от 27.07.2018 Заказчик направил Подрядчику составленную  специалистами ООО «ГлавЛабГруп» дефектную ведомость (экспертное заключение в 6  томах), и предложил устранить выявленные недостатки. Подрядчик к устранению  недостатков не приступил.  

 В связи с тем, что Подрядчик не приступил к устранению выявленных  недостатков, принял решение уменьшить стоимость работ по Договору на стоимость  некачественно выполненных работ. С этой целью Заказчик направил Подрядчику  претензию от 21.09.2018 с приложением расчета стоимости некачественно  выполненных работ, подготовленного специалистами ООО «ГлавЛабГрупп» (том 7  экспертного заключения). Согласно указанного расчета, стоимость некачественно  выполненных работ составляет 18 737 57 9,60 рублей. Заказчик потребовал уменьшить  

стоимость работ по Договору, вернуть неосновательное обогащение в указанном  размере. Подрядчик на данную претензию не ответил  

Телеграммой от 04.10.2018 Заказчик повторно вызвал Подрядчика на осмотр  объекта для составления акта выявленных недостатков (05.10.2018 и с 08.10.2018 по  12.10.2018). Подрядчик на осмотр не явился.  

В связи с невозможностью дальнейшего отложения ремонтно-восстановительных  работ по причине угрозы жизни и здоровью граждан, получающих услуги в  спортивном клубе, неотвратимым дальнейшим видоизменением объекта и  невозможностью сохранения результата работ, выполненных подрядчиком АО «НПФ  «СКАД» по Договору, 01.10.2018 Заказчик обратился к нотариусу нотариального  округа Санкт-Петербург ФИО3 с просьбой в порядке обеспечения  доказательств назначить строительно-техническую экспертизу. Постановлением от  09.10.2018 нотариус ФИО3 назначила строительно-техническую экспертизу  с целью определения качества выполненных Подрядчиком работ, а также стоимости  некачественно выполненных работ и стоимости устранения недостатков. Проведение  экспертизы поручено ООО «Эксперт-СтройПро».  

Экспертным заключением ООО «Эксперт-СтройПро» от 16.11.2018 установлено,  что стоимость некачественно выполненных работ составляет 20 991 724,89 рублей.  

В связи с неявкой Подрядчика на осмотры Заказчик начислил Подрядчику  неустойку в размере 650 000 рублей согласно пункту 11.5 Договора, о чем направил  ему соответствующую претензию. Подрядчик на претензию не ответил, неустойку не  уплатил.  

Истец по встречному иску указывает, что работы выполнены Подрядчиком  некачественно, в связи с чем Заказчик имеет право уменьшить стоимость работ.  

В силу статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество  выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда  и в случае отступления от этого требования обязательство считается исполненным  ненадлежащим образом. В соответствии со статьями 702,711 и 721 ГК РФ Заказчик  обязан оплатить только работы, выполненные Подрядчиком качественно.  

Согласно пункту 1 статьи 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена  предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан  уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов  работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный  срок, либо с согласия заказчика досрочно.  

Частью 1 статьи 723 ГК РФ установлено, что в случаях, когда работа выполнена  подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы,  или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в  договоре использования, заказчик вправе требовать соразмерного уменьшения  стоимости работ по Договору.  

В силу пункта 10.5 Договора, в случае, когда работа выполнена Подрядчиком с  отступлениями от Договора, ухудшившими результат работ, или с иными  недостатками, которые делают его непригодным для предусмотренного в Договоре  использования, Заказчик вправе потребовать от Подрядчика соразмерного уменьшения  установленной за работу цены.  

Подписание Заказчиком актов приемки выполненных работ не лишило его права  представить возражения по качеству и стоимости работ.  

Для проверки качества работ, выполненных Подрядчиком, Ответчик заказал у  специалиста ООО «ГлавЛабГрупп» обследование результата работ на предмет  выявления недостатков, и составление расчета стоимости некачественно выполненных  работ.  

Экспертом в рамках исследования установлено, что стоимость работ,  выполненных с дефектами (работ, выполненных с отступлением от договора подряда,  ухудшающими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его  непригодным для предусмотренного в договоре использования), составляет 18 737  579,60 руб. (стр. 167 том 7 заключения).  

Кроме того, в связи с невозможностью дальнейшего отложения ремонтно- восстановительных работ по причине угрозы жизни и здоровью граждан, получающих  услуги в спортивном клубе, неотвратимым дальнейшим видоизменением объекта и  невозможностью сохранения результата работ, выполненных подрядчиком АО «НПФ  «СКАД» по Договору, 01.10.2018 Заказчик обратился к нотариусу нотариального  округа Санкт-Петербург Козырицкой Н.И. с просьбой в порядке обеспечения  доказательств назначить строительно-техническую экспертизу. Постановлением от  09.10.2018 нотариус Козырицкая Н.И. назначила строительно-техническую экспертизу  с целью определения качества выполненных Подрядчиком работ, а также стоимости  некачественно выполненных работ и стоимости устранения недостатков. Проведение  экспертизы поручено ООО «Эксперт-СтройПро».  

Экспертным заключением ООО «Эксперт-СтройПро» от 16.11.2018 установлено:  

в результате работ, выполненных Подрядчиком, имеются существенные дефекты  (стр. 44 заключения); дефекты отделочных работ не устранимы без демонтажа  отделочных покрытий или капитальных отделочных работ по улучшению условий  эксплуатации;  

причиной образования выявленных дефектов ремонтно-отделочных работ и  коммуникаций является нарушение действующих строительных норм и правил,  требований проектной документации при выполнении строительных и ремонтно- отделочных работ;  

• стоимость некачественно выполненных работ составляет 20 991 724,89 рублей.  

Таким образом, настоящим встречным иском Заказчик заявляет об уменьшении  стоимости выполненных Подрядчиком по Договору работ на 18 737 579,60 рублей,  поскольку работы указанной стоимостью выполнены некачественно и их результат не  может быть использован Заказчиком по назначению.  

2. Денежные средства в размере 18 737 579,60 рублей, полученные в оплату  некачественно выполненных работ, подлежат возврату.  

Подрядчик получил денежные средства в размере 18 737 579,60 рублей за  принятые работы, не выполнив качественно работы на указанную сумму.  

Указанные денежные средства подлежат взысканию в пользу Заказчика в счет  снижения стоимости работ по Договору.  

3. Заказчик вправе удержать с Подрядчика неустойку в размере 650 000 рублей за  неявку на осмотр результата работ для фиксации выявленных недостатков.  

Заказчик дважды приглашал Подрядчика на осмотр для фиксации недостатков в  результате выполненных работ:  

в период с 04.07.2018 по 06.07.2018 и с 09.07.2018 по 12.07.2018 с 01.00 по 06.00  по московскому времени;  

в период 05.10.2018 и с 08.10.2018 по 12.10.2018г. Подрядчик на осмотр не  явился.  

Согласно пп. в п. 11.5 Договора, за неявку представителя на объект для  составления акта осмотра подрядчик уплачивает неустойку в размере 50 000 рублей за  каждый календарный день неявки.  

В соответствии с пунктом 11.13 Договора Заказчик имеет право без ущерба для  любых иных способов взыскания удержать сумму штрафа или/и пени из любой суммы,  которая причитается или может стать подлежащей уплате Подрядчику.  

Истец по встречному иску представил расчет неустойки и просит взыскать 650  000 руб., с учетом того, что количество дней неявки Подрядчика составило 13  календарных дней.  

Истец по встречному иску (ответчик) также указывает, что Замечания Истца в  отношении заключения ООО «ГлавЛабГрупп» некорректны. На страницах 1-4  возражений Истец приводит доводы, якобы свидетельствующие о некорректности  проведенного ООО «ГлавЛабГрупп» исследования. Однако Истец не представляет  надлежащих доказательств, подтверждающих его аргументы.  

Представитель Истца не является экспертом-строителем, и его комментарии по  поводу правил обследования помещений и проведения изменений, методов  исследования, необходимости применения конкретных СНИП невозможно проверить.  

В то же время, выводы специалистов ООО «ГлавЛабГрупп» подтверждаются  выводами экспертного заключения, проведенного другой экспертной организацией -  ООО «Эксперт-СтройПро» на основании постановления нотариуса. Специалисты  данной экспертной организации были предупреждены об уголовной ответственности, и  оснований не доверять их выводам не имеется. Таким образом, нет оснований  подвергать сомнению выводы заключения, составленного ООО «ГлавЛабГрупп».  

Утверждение о том, что Истец устранил ряд замечаний в соответствии с  претензиями Ответчика, направленными в марте-мае 2018, не имеет значение  для дела.  

Даже если Истец действительно устранил некоторые замечания Ответчика, они  являлись незначительными (непередача огнетушителей, пультов, отсутствие  ограничителей на дверях и проч.). Между тем в рамках настоящего спора Ответчик  предъявляет Истцу претензии в связи с существенными недостатками, которые  препятствуют использованию объекта по назначению (некачественное выполнение  отделочных работ, несоответствие проекту инженерных систем и проч.). Стоимость  устранения данных недостатков многократно превышает стоимость устранения  недостатков, на которые ссылается Истец.  

Кроме того, акты, которые по мнению Истца свидетельствуют об устранению  недостатков, оформлены некорректно, не содержат сведений о локализации недостатка,  его величине/размере/объеме. Акты не оформлены надлежащим образом, невозможно  достоверно определить, кем они подписывались, и были ли у этих лиц полномочия.  

Помимо этого, Ответчик обращает внимание суда на то, что оба заключения,  представленные в материалы дела, в любом случае, фиксируют наличие недостатков в  более позднее время (в июле и октября 2018 года), и таким образом, доводы об  устранении недостатков в более ранние периоды не могут приниматься во внимание.  

Довод Истца о том, что ему не была предоставлена возможность явиться на  осмотр, несостоятелен.  

В подтверждение этого довода Истец ссылается на то, что направил на  электронную почту Ответчика письмо о том, что его ответственные лица находятся в  отпуске, и в связи с этим он не может согласовать дату осмотра.  

Однако, Истец является предпринимателем, и в его зоне ответственности  находится обеспечение явки представителей для совершения юридически значимых  действий (проведение осмотра) и выбор способов обеспечения такой явки (направить  других представителей, нанять специалиста и проч.). Согласно материалам дела,  Ответчик приглашал Истца на осмотр несколько раз, и Истец не явился ни разу, что  свидетельствует о его принципиальном нежелании принимать участие в осмотре.  

Ссылка Истца на то, что объект используется Ответчиком, что якобы  свидетельствует об отсутствии существенных недостатков, несостоятелен.  

Использование объекта не является свидетельством отсутствия недостатков.  «Непригодность для предусмотренного договором использования» в смысле статьи 723  ГК РФ, не означает, что недостатки не могут быть устранены вообще, и что результат  работ не может быть использован в принципе. Статья 723 ГК РФ применяется тогда,  когда недостатки не могут быть устранены без дополнительных существенных затрат.  Заключения специалистов, представленные Ответчиком в материалы дела,  подтверждают факт того, что устранение недостатков, допущенных Истцом,  невозможно без существенных затрат, сопоставимых по величине со стоимостью самих  работ. Таким образом, Истец вправе требовать возмещения своих затрат на устранение  недостатков, либо взыскания стоимости некачественно выполненных работ.  

Ссылка на отсутствие Акта обнаруженных дефектов несостоятельна, поскольку  Истец не явился на осмотр для составления акта, а Ответчик направил Истцу  дефектную ведомость.  

Отсутствие Акта обнаруженных дефектов не препятствует Ответчику предъявить  претензии по качеству работ. Как указывалось ранее, Ответчик неоднократно  приглашал Истца на осмотр для фиксации недостатков, однако Истец не явился. По  результатам осмотра, проведенного с участием специалиста, Ответчик направил Истцу  дефектную ведомость, фиксирующую недостатки, в составе заключения, содержащего  также оценку стоимости некачественно выполненных работ и стоимости устранения  недостатков. Таким образом, Истец был уведомлен о выявленных недостатках  надлежащим образом, однако никаких действий по устранению недостатков не  предпринял.  

Возражения истца в части результатов экспертизы проведенной по  Постановлению нотариуса, изложенные в письменных дополнениях к позиции истца  суд считает необоснованными.  

Госпошлина по делу в соответствии со ст. 110 АПК РФ относится на сторон  пропорционально удовлетворенным исковым требованиям  

Руководствуясь ст. ст. 309, 310, 330, 516, 702, 740, 746 ГК РФ, ст. ст. 65, 102, 110,  121-123, 156, 167-171, 180, 319 АПК РФ, суд  

РЕШИЛ:

Взыскать с ООО "АЛЕКС ФИТНЕС" (ИНН 

<

***>) в пользу АО "НПФ  "СКАД" (ИНН 

<

***>) 15 500 000 руб. задолженности, 36 225 000 руб. неустойки  по Дополнительному соглашению № 1 от 08.01.2018 г. к Договору № 3 Генерального  подряда от 17.08.2017 г., 35 546 руб. 33 коп. основного долга, 179 408 руб. 02 коп.  неустойки по Дополнительном у соглашению № 2 от 23.01.2018 г. к Договору № 3  Генерального подряда от 17.08.2017 г., 200 000 руб. госпошлины.  

 Встречное исковое заявление удовлетворить. 

 Уменьшить стоимость выполненных АО "НПФ "СКАД" (ИНН 

<

***>)  работ по Договору № 3 Генерального подряда от 17.08.2017 г. на 18 737 579 руб. 60  коп. в счет снижения стоимости работ по договору № 3 Генерального подряда от  17.08.2017 г.  

 Взыскать с АО "НПФ "СКАД" (ИНН 

<

***>) в пользу ООО "АЛЕКС  ФИТНЕС" (ИНН 

<

***>) денежные средства в размере 18 737 579 руб. 60 коп. в  счет снижения стоимости работ по договору № 3 Генерального подряда от  17.08.2017г., 650 000 руб. неустойки.  

 Произвести зачет требований первоначального и встречного исков.  

 Взыскать с ООО "АЛЕКС ФИТНЕС" (ИНН 

<

***>) в пользу АО "НПФ  "СКАД" (ИНН 

<

***>) 35 754 408 руб. 02 коп. неустойки, 80 062 руб.  госпошлины.  

 Взыскать с АО "НПФ "СКАД" (ИНН 

<

***>) в пользу ООО "АЛЕКС  ФИТНЕС" (ИНН 

<

***>) 3 202 033 руб. 27 коп. задолженности.  

 Возвратить ООО "АЛЕКС ФИТНЕС" (ИНН 

<

***>) из федерального  бюджета 18 750 руб. госпошлины.  

Решение может быть обжаловано в течение месяца после его принятия путем  подачи апелляционной жалобы в Девятый арбитражный апелляционный суд.  

Судья И.Э. Щербакова