АРБИТРАЖНЫЙ СУД ЦЕНТРАЛЬНОГО ОКРУГА

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

кассационной инстанции по проверке законности 

и обоснованности судебных актов арбитражных судов, 

вступивших в законную силу

Дело № А09-349/2021

г. Калуга

25 января 2022 года

Резолютивная часть объявлена 18 января 2022 года 

Полный текст постановления изготовлен 25 января 2022 года

Арбитражный суд Центрального округа в составе 

председательствующего судьи    

судей                                       

ФИО1,

ФИО2, ФИО3,

при участии представителей: 

от Брянского регионального отделения Фонда социального страхования Российской Федерации - не явились, о месте и времени слушания дела извещены надлежащим образом,

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Брянской области - не явились, о месте и времени слушания дела извещены надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу Брянского регионального отделения Фонда социального страхования Российской Федерации на решение Арбитражного суда Брянской области от 09.06.2021 и постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.09.2021 по делу № А09-349/2021,

УСТАНОВИЛ:

Брянское региональное отделение Фонда социального страхования Российской Федерации (далее - Брянское отделение ФСС России, учреждение) обратилось в Арбитражный суд Брянской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Брянской области (далее - Брянское УФАС, антимонопольный орган) о признании незаконными решения и предписания от 20.11.2020 по делу № 032/06/54/1-1366/2020.

Решением Арбитражного суда Брянской области от 09.06.2021, оставленным без изменения постановлением Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.09.2021, в удовлетворении заявления отказано. 

Не согласившись с указанными судебными актами, Брянское отделение ФСС России обратилось в Арбитражный суд Центрального округа с кассационной жалобой, в которой, ссылаясь на нарушение судами норм материального и процессуального права, просит отменить решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Брянское УФАС в отзыве на кассационную жалобу просило оставить обжалуемые судебные акты без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) в судебном заседании 13.01.2022 объявлялся перерыв до 18.01.2022.

От Брянского УФАС поступило ходатайство о рассмотрении кассационной жалобы в отсутствие представителя.

Судебная коллегия полагает возможным рассмотреть кассационную жалобу в отсутствие представителей сторон в силу части 3 статьи 284 АПК РФ.

 Изучив материалы дела, проверив обоснованность доводов, содержащихся в жалобе и в отзыве на жалобу, проверив законность судебных актов по правилам статьи 286 АПК РФ, суд кассационной инстанции приходит к следующим выводам.

Брянским отделением ФСС России проводилась государственная закупка протезов нижних конечностей в целях обеспечения инвалидов и отдельных категорий граждан из числа ветеранов техническими средствами реабилитации. Закупка осуществлена путем проведения открытого конкурса в электронной форме за № 0227100000320000154, извещение о котором 11.08.2020 опубликовано заказчиком на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок «www.zakupki.gov.ru».

Раздел 3 конкурсной документации содержит описание объекта закупки, согласно которого учреждением заявлено к изготовлению 24 вида протезов.

В пункте 7 раздела 1 конкурсной документации указано, что начальная сумма цен единиц работы составляет 11860834 руб., а максимальное значение цены контракта - 37990442 руб.

Ввиду того, что при заключении контракта объем работ по изготовлению протезов нижних конечностей определить невозможно, открытый конкурс в электронной форме проводится путем снижения начальной суммы цен единиц товара, работы, услуги. Цена за единицу работ определяется по итогам проведения открытого конкурса в электронной форме: начальная сумма цен единицы работ будет снижена на процент снижения начальной цены работы.

В адрес Брянского УФАС 13.11.2020 поступила жалоба участника закупки на действия учреждения при осуществлении закупки, на предмет несоответствия действующему законодательству положений конкурсной документации о нестоимостном критерии оценки заявок.

Решением от 20.11.2020 по делу № 032/06/54.1-1366/2020 комиссия Брянского УФАС признала Брянское отделение ФСС России нарушившим положения части 2 статьи 8, части 8 статьи 32, пункта 8 части 1 статьи 54.3 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон № 44-ФЗ).

На основании данного решения учреждению выдано предписание от 20.11.2020, в соответствии с которым заказчик обязан устранить выявленные нарушения, допущенные при проведении открытого конкурса.

Не согласившись с указанными решением и предписанием, учреждение обратилось в арбитражный суд с заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суды первой и апелляционной инстанций пришли к выводу о наличии у управления правовых оснований для вынесения оспариваемых решения и предписания, а также об их соответствии требованиям действующего законодательства.

Кассационная коллегия не может согласиться с указанным выводом судов первой и апелляционной инстанций в силу следующего. 

Согласно части 1 статьи 12 Закона № 44-ФЗ государственные органы, органы управления государственными внебюджетными фондами, муниципальные органы, казенные учреждения, иные юридические лица в случаях, установленных настоящим Федеральным законом, при планировании и осуществлении закупок должны исходить из необходимости достижения заданных результатов обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Частью 1 статьи 33 Закона № 44-ФЗ определены правила описания заказчиком в документации о закупке объекта закупки, согласно которым, в том числе не допускается включение в описание требований к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки.

Согласно частям 2, 3 статьи 33 Закона № 44-ФЗ документация о закупке в соответствии с требованиями, указанными в части 1 настоящей статьи, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям.

Не допускается включение в документацию о закупке (в том числе в форме требований к качеству, техническим характеристикам товара, работы или услуги, требований к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара) требований к производителю товара, к участнику закупки (в том числе требования к квалификации участника закупки, включая наличие опыта работы), а также требования к деловой репутации участника закупки, требования к наличию у него производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых и других ресурсов, необходимых для производства товара, поставка которого является предметом контракта, для выполнения работы или оказания услуги, являющихся предметом контракта, за исключением случаев, если возможность установления таких требований к участнику закупки предусмотрена настоящим Федеральным законом.

В силу пункта 8 части 1 статьи 54.3 Закона № 44-ФЗ конкурсная документация наряду с информацией, указанной в извещении о проведении открытого конкурса в электронной форме, должна содержать критерии оценки заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме, величины значимости этих критериев, порядок рассмотрения и оценки заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме в соответствии с настоящим Федеральным законом.

В документации о закупке заказчик обязан указать используемые при определении поставщика (подрядчика, исполнителя) критерии и их величины значимости. Для оценки заявок, окончательных предложений участников закупки заказчик может устанавливать такие критерии как цена контракта и квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, на праве собственности или ином законном основании оборудования и других материальных ресурсов, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации (пункты 1 и 4 части 1, часть 4 статьи 32 Закона № 44-ФЗ).

Частью 8 статьи 32 Закона № 44-ФЗ определено, что порядок оценки заявок, окончательных предложений участников закупки, в том числе предельные величины значимости каждого критерия, устанавливается Правительством Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 10 Постановления Правительства Российской Федерации от 28.11.2013 № 1085 «Об утверждении Правил оценки заявок, окончательных предложений участников закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Правила № 1085) в документации о закупке в отношении нестоимостных критериев оценки могут быть предусмотрены показатели, раскрывающие содержание нестоимостных критериев оценки и учитывающие особенности оценки закупаемых товаров, работ, услуг по нестоимостным критериям оценки.

Согласно пункту 27 Правил № 1085 показателями оценки критерия «Квалификация участников закупки» могут быть: а) квалификация трудовых ресурсов (руководителей и ключевых специалистов), предлагаемых для выполнения работ, оказания услуг: б) опыт участника по успешной поставке товара, выполнению работ, оказанию услуг сопоставимого характера и объема; в) обеспеченность участника закупки материально-техническими ресурсами в части наличия у участника закупки собственных или арендованных производственных мощностей, технологического оборудования, необходимых для выполнения работ, оказания услуг; г) обеспеченность участника закупки трудовыми ресурсами; д) деловая репутация участника закупки.

Пунктом 28 Правил № 1085 установлено, что оценка заявок (предложений) по нестоимостному критерию оценки «Квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов, принадлежащих им на праве собственности или на ином законном основании, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации» производится в случае установления в документации о закупке в соответствии с пунктом 10 настоящих Правил показателей, раскрывающих содержание соответствующего критерия оценки, с указанием (при необходимости) предельно необходимого заказчику минимального или максимального значения, предусмотренного абзацем вторым пункта 11 настоящих Правил.

Как следует из материалов дела, в разделе 5 конкурсной документации изложен порядок рассмотрения и оценки заявок, критерии оценки заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме, в частности, установлены критерии и величины их значимости, характеризующиеся как стоимостные критерии оценки: «цена контракта», значимостью критерия оценки 60%, а также характеризующиеся как нестоимостные критерии оценки: «квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, на праве собственности или ином законном основании оборудования и других материальных ресурсов, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации», значимостью критерия оценки 40%.

Нестоимостной критерий оценки включает такие показатели, как опыт участника конкурса по успешному выполнению работ по изготовлению протезов нижних конечностей сопоставимого характера и объема, а также опыт участника конкурса по успешному выполнению работ по изготовлению протезов нижних конечностей сопоставимого характера и объема.

По первому нестоимостному показателю оценивается наличие у участника закупки опыта по успешному выполнению работ сопоставимого характера и объема. Оценивается объем выполненных работ (а именно выполнение работ по изготовлению протезов нижних конечностей), исчисляемый в количестве предоставленных протезов нижних конечностей получателям в рамках контрактов за последние 3 года, предшествующих дате окончания срока подачи заявок на участие в настоящем конкурсе, без нарушения сроков и иных условий контракта по вине участника. При этом количество предоставленных протезов нижних конечностей в каждом контракте должно быть не менее 223 шт. Предельное необходимое максимальное значение показателя - 892 шт.

По второму нестоимостному показателю оценивается суммарный объем выполненных работ по изготовлению протезов нижних конечностей, исчисляемый в рублях по контрактам за последние 3 года, предшествующих дате окончания срока подачи заявок на участие в настоящем конкурсе, без нарушения сроков и иных условий контракта по вине участника. При этом объем выполненных работ, исчисляемый в рублях, в каждом контракте должен быть не менее 37990442 руб., предельное максимальное значение показателя - 151961768 руб.

При этом сведения о наличии опыта участника подтверждаются копиями государственных контрактов (с актами выполненных работ), заключенных в соответствии с Законом № 44-ФЗ.

Оценивая положения конкурсной документации заказчика, антимонопольный орган пришел к выводу о нарушении учреждением действующего законодательства, поскольку предъявленные требования к опыту работы увеличены в несколько раз как в части опыта, исчисляемого в количестве изготовленных протезов, так и в части общей стоимости исполненных контрактов, что приводит к ограничению конкуренции, так как максимальные показатели нестоимостного критерия не позволяют одержать победу в закупке отдельным хозяйствующим субъектам, например, субъектам малого и среднего предпринимательства, у которых отсутствует возможность конкурировать с более крупными предприятиями в части исполненных контрактов.

Кроме того, антимонопольный орган признал в качестве нарушения установление в конкурсной документации условия о необходимости подтверждения опыта участника исключительно государственными контрактами, заключенными в соответствии с Законом № 44-ФЗ.

Указанный вывод поддержан судами первой и апелляционной инстанций. 

Вместе с тем, судами не учтено следующее. 

В соответствии с подпунктом «б» пункта 27 Правил № 1085 показателями нестоимостного критерия оценки «Квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов, принадлежащих им на праве собственности или на ином законном основании, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации» может быть опыт участника по успешной поставке товара, выполнению работ, оказанию услуг сопоставимого характера и объема.

Сопоставимость по характеру закупки в данном случае проявляется в том, что предметом закупки являются работы по изготовлению протезов нижних конечностей и в качестве подтверждения опыта участника по успешному выполнению работ предоставляются государственные контракты. 

Сопоставимость по объему в данном случае может оцениваться как по количеству, так и по стоимости.

Соответственно, сам по себе нестоимостной критерий, установленный документацией о закупке, соответствует Закону № 44-ФЗ и Правилам № 1085 и не ограничивает конкуренцию, поскольку участники в этой части находились в равных условиях.

При этом вопреки позиции антимонопольного органа, признанной верной судами, в рассматриваемом случае установление предельного необходимого максимального количественного значения направлено на соблюдение конкуренции при проведении закупки, поскольку при его наличии участники закупки, имеющие разное количество заказов, не получают преимущество перед друг перед другом, при условии достижения обоими предельно необходимого максимального количественного значения, что обеспечивает равный доступ к закупке ее участников.

Вывод антимонопольного органа о том, что установление в качестве критерия оценки наличия опыта выполнения работ исключительно по государственным контрактам ставит в преимущественное положение хозяйствующих субъектов, имеющих опыт выполнения указанных работ для государственных нужд, перед хозяйствующими субъектами, которые такого опыта не имеют, также признается судом округа необоснованным.

Как следует из материалов дела, предметом спорной закупки являлось выполнение работ по изготовлению протезов нижних конечностей.

Статьями 9 - 11.1 Федерального закона от 24.11.1995 № 181-ФЗ «О социальной защите инвалидов в Российской Федерации» (далее - Закон № 181-ФЗ) определено, что протезирование является одним из основных направлений реабилитации инвалидов, государство гарантирует инвалидам проведение реабилитационных мероприятий, получение технических средств и услуг, предусмотренных федеральным перечнем реабилитационных мероприятий, за счет средств федерального бюджета.

Таким образом, учитывая, что предметом закупки являлись социально значимые услуги, требование заказчика о подтверждении установленного в качестве нестоимостного критерия опыта работы (сопоставимый объем выполненных работ) исключительно по государственным контрактам обусловлено необходимостью обеспечения реального исполнения участником закупки принятых на себя обязательств по контракту и само по себе (в отсутствие подтвержденных фактов ограничения конкуренции, проведения торгов в пользу определенного лица) не может быть положено в обоснование того, что такое требование заведомо определено с целью ограничения количества участников.

Требования организатора (при оценке) о наличии у претендентов опыта выполнения работ в объеме, сопоставимом с объемом предполагаемых к выполнению работ обусловлены спецификой предмета закупки. Повышенные требования к оценке участников закупки направлены на надлежащее обеспечение социальных задач государства исходя из объема закупаемых по конкретным торгам услуг.

При этом установленные в конкурсной документации критерии оценки были выбраны заказчиком исходя из его права на установление критериев, позволяющих определить участника закупки, наиболее удовлетворяющего потребностям заказчика. Действующее законодательство о закупках не содержит норм, непосредственно конкретизирующих содержание критериев, сведений относящихся к критериям, порядок оценки и сопоставления заявок. Сам по себе факт установления нестоимостных критериев не свидетельствует об ограничении количества участников.

Поддерживая вывод Брянского УФАС о нарушении принципа обеспечения конкуренции, судами не принято во внимание, что к одним из основных принципов контрактной системы в сфере закупок относятся не только принцип обеспечения конкуренции (создание равных условий между участниками закупки), но и принцип ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, а также принцип эффективности осуществления закупки (выявление лица, которое в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования).

Таким образом, спорные положения конкурсной документации не препятствуют участию в рассматриваемом конкурсе, поскольку предусматривают возможность участникам конкурса конкурировать по всем критериям, установленным заказчиком в конкурсной документации, обеспечивают равные возможности для потенциальных участников закупки, имевших намерение участвовать в данном конкурсе на выполнение работ по изготовлению протезов в соответствии с потребностями заказчика.

Данный вывод согласуются с позицией Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в определениях от 08.11.2021 № 309-ЭС21-19728 по делу № А60-54154/2020 и от 17.12.2021 № 304-ЭС21-23803 по делу № А7017652/2020.

Исходя из изложенного, суд кассационной инстанции приходит к выводу о том, что конкурсная документация Брянского отделения ФСС России в полной мере отвечает требованиям, предъявляемым Законом № 44ФЗ, и не нарушает принципов обеспечения конкуренции при осуществлении закупок и эффективности осуществления закупок.

С учетом изложенного в действиях Брянского отделения ФСС России отсутствует вмененное ему нарушение требований Закона № 44-ФЗ, что является достаточным основанием для признания оспариваемого решения незаконным, а вынесенного на его основе предписания - недействительным.

При указанных обстоятельствах суды необоснованно отказали Брянскому отделению ФСС России в удовлетворении заявления.

Таким образом, решение арбитражного суда первой инстанции и постановление арбитражного суда апелляционной инстанции подлежат отмене на основании части 1 статьи 288 АПК РФ.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 287 АПК РФ суд кассационной инстанции считает возможным, не передавая дело на новое рассмотрение, принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 части 1 статьи 287, статьями 288, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Брянской области от 09.06.2021 и постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.09.2021 по делу № А09-349/2021 отменить.

Признать незаконными решение и предписание Управления Федеральной антимонопольной службы по Брянской области от 20.11.2020 по делу № 032/06/54/1-1366/2020.

Постановление  вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в порядке, установленном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

Председательствующий судья

 

Судьи                                                                                       

ФИО1 

ФИО2

ФИО3