АРБИТРАЖНЫЙ СУД МОСКОВСКОГО ОКРУГА 

ул. Селезнёвская, д. 9, г. Москва, ГСП-4, 127994, 

официальный сайт: http://www.fasmo.arbitr.ru e-mail: info@fasmo.arbitr.ru  

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

г. Москва 19.07.2023 Дело № А41-52885/2021 

Резолютивная часть постановления объявлена 12 июля 2023 года  

Полный текст постановления изготовлен 19 июля 2023 года  Арбитражный суд Московского округа в составе:  

председательствующего судьи Каденковой Е.Г., 

судей Ворониной Е.Ю., Кочеткова А.А.  при участии в заседании:  

от истца: ФИО1, дов. от 11.01.2023 № 04/23, ФИО2, дов. от  22.09.2021,  

от ответчика: ФИО3, дов. от 29.12.2022, 

от третьего лица - муниципального унитарного предприятия «Тверь строй  заказчик»: извещен, не явился,  

от третьего лица - МБУ Физической культуры и спорта «Объединенная дирекция  стадионов»: извещен, не явился,  

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу  общества с ограниченной ответственностью «Оптилон»  

на постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 11.04.2023 

по делу по иску общества с ограниченной ответственностью «Оптилон» к  акционерному обществу «Дорожное ремонтно-строительное управление»  

третьи лица: муниципальное унитарное предприятие «Тверь строй заказчик»,  муниципальное бюджетное учреждение физической культуры и спорта  «Объединенная дирекция стадионов»  

о взыскании денежных средств,  

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Оптилон» (далее – ООО  «Оптилон», истец) обратилось в Арбитражный суд Московской области с иском к  акционерному обществу «Дорожное ремонтно-строительное управление» (далее –  АО «ДРСУ», ответчик) о взыскании 6 465 366 руб. основного долга по договору  субподряда № 03/32-СХ от 27.09.2018, 1 218 290 руб. 46 коп. неустойки (пени), а  также неустойки (пени), начисленной с 14.07.2021 по день фактической уплаты  долга.  

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных  требований относительно предмета спора, привлечены муниципальное унитарное  предприятие «Тверь строй заказчик», муниципальное бюджетное учреждение  физической культуры и спорта «Объединенная дирекция стадионов».  

Решением Арбитражного суда Московской области от 11.02.2022 исковые  требования удовлетворены.  

Постановлением Десятого арбитражного апелляционного суда от  11.04.2023 решение суда отменено, в удовлетворении исковых требований  отказано.  

Не согласившись с постановлением Десятого арбитражного  апелляционного суда, ООО «Оптилон» обратилось в Арбитражный суд  Московского округа с кассационной жалобой, в которой указывает на нарушение  судом норм материального и процессуального права, несоответствие выводов суда  установленным по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, в  связи с чем, просит обжалуемое постановление отменить, решение суда первой  инстанции оставить в силе.  

В соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 121 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) информация о  времени и месте судебного заседания была опубликована на официальном  интернет-сайте http://kad.arbitr.ru.  

От ответчика поступил отзыв на кассационную жалобу, в котором он не  соглашается с доводами жалобы и просит оставить обжалуемый судебный акт без  изменения. Отзыв приобщен судом к материалам дела.  

Третьи лица своих представителей в суд кассационной инстанции не  направили, что в силу части 3 статьи 284 АПК РФ не препятствует рассмотрению  кассационной жалобы по существу в их отсутствие.  

Судебное заседание суда кассационной инстанции проведено с  использованием системы веб-конференции информационной системы «Картотека  арбитражных дел».  

В судебном заседании суда кассационной инстанции представитель истца  поддержал доводы, изложенные в кассационной жалобе.  

Представитель ответчика просил обжалуемый судебный акт оставить без  изменения, кассационную жалобу без удовлетворения.  

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, заслушав  объяснения представителей истца и ответчика, проверив в порядке статьи 286 АПК  РФ правильность применения норм материального и процессуального права, а  также соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом акте, установленным по  делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам,  кассационная инстанция не находит оснований для изменения или отмены  обжалуемого судебного акта в связи со следующим.  

Как установлено судами первой и апелляционной инстанций, 27.09.2018  между истцом (субподрядчиком) и ответчиком (генподрядчиком) был заключен  договор субподряда № 03/32-СХ, согласно которому субподрядчик принимает на  себя обязательство выполнить работы по устройству (монтажу) искусственного  травяного покрытия футбольного поля и зоны безопасности стадиона «Химик» в  объеме, указанном в сметном расчете (приложение № 1 к договору), в соответствии  с проектной документацией, техническим заданием (приложение № 2 к договору),  техническими условиями, нормативными документами, строительными нормами и  правилами в сроки предусмотренные настоящим договором, а так же сдать  результат указанных работ генподрядчику, а генподрядчик обязуется принять  

результат работ и оплатить его в порядке, сроки и на условиях предусмотренных  договором.  

Результатом выполненной работы по договору, является устроенное  (смонтированное) в полном объеме искусственное травяное покрытие футбольного  поля и зоны безопасности стадиона «Химик» соответствующее требованиям  договора, проектной документации, техническому заданию, нормативным  документам, строительным нормам и правилам (п. 1.3 договора).  

Согласно п. 1.2 договора объем работ, являющийся предметом договора,  определяется сметным расчетом (приложение № 1 к договору). Сметный расчет  является неотъемлемой частью договора со дня заключения сторонами договора.  

Цена договора согласована сторонами и составляет 12 930 732 руб. 00 коп.  (п. 2.1 договора).  

Срок выполнения работ - 15 календарных дней со дня истечения срока на  принятие субподрядчиком основания футбольного поля и зоны безопасности при  условии своевременной оплаты авансовых платежей, указанных в пункте 2.4  договора (п. 3.1 договора).  

Факт исполнения истцом принятых на себя обязательств по указанному  договору и выполнения работ подтверждается представленными в материалы дела  актом о приемке выполненных работ по форме КС-2 № 1 от 07.11.2018 на сумму 12  930 732 руб., справкой о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 №  1 от 07.11.2018 на сумму 12 930 732 руб., а также актом № 00000051 от 07.11.2018  на сумму 12 930 732 руб.  

Акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 № 1 от 07.11.2018,  справка о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 № 1 от 07.11.2018  и акт № 00000051 от 07.11.2018 на сумму 12 930 732 руб. подписаны  субподрядчиком в одностороннем порядке, поскольку генподрядчик, несмотря на  получение генподрядчиком данных документов 07.11.2018, приемку выполненных  по договору работ на сумму 12 930 732 руб. не произвел.  

Ссылаясь на то, что мотивированный отказ от приемки выполненных работ  генподрядчиком направлен не был, в связи с чем работы на сумму 12 930 732 руб.  считаются принятыми и, соответственно, подлежат оплате (с учетом ранее  

оплаченного аванса) в размере 6 465 366 руб., истец обратился в суд с настоящим  иском, не получив удовлетворения своих требований в досудебном порядке.  

Также, на основании п. 10.5 договора истцом начислена неустойка (пени) в  размере 1 218 290 руб. 46 коп., а также неустойка (пени) с 14.07.2021 по день  фактической уплаты долга.  

Оценив представленные в дело доказательства по правилам статьи 71 АПК  РФ, руководствуясь положениями статей 309, 310, 330, 331, 702, 746, 753  Гражданского кодекса Российской Федерации, а также правовыми позициями,  изложенными в постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации  от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского  кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств»,  информационном письме Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской  Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору  строительного подряда», суд первой инстанции пришел к выводу об  удовлетворении исковых требований.  

Удовлетворяя исковые требования, суд первой инстанции исходил из того,  что извещение о конкретных выявленных дефектах в выполненных работах с  установлением срока направления уполномоченного представителя субподрядчика  для составления акта, фиксирующего выявленные дефекты, и установлением срока  для их устранения ответчиком в адрес субподрядчика не направлялось.  Практически все выявленные дефекты выполненных работ следует считать  существенными, малую их часть - малозначительными (несущественными),  дефекты носят устранимый характер, что следует из экспертного заключения от  09.12.2019 и письменных ответов (пояснений) экспертов и установлено  вступившим в законную силу судебным актом по делу № А66-21165/2018.  

Суд первой инстанции также указал, что гарантийный срок на выполненные  работы не истек, и ответчик вправе обратиться за устранением недостатков, если  таковые имеются в работах истца и имеют непосредственное отношение к  ненадлежащему выполнению именно истцом работ, а не к их эксплуатации, в  порядке гарантийного срока. Ответчик не лишен права на обращение в суд с  самостоятельным иском, если считает, что его права и законные интересы  

нарушены в части неисполнения истцом обязательств по устранению недостатков в  выполненных работах с соблюдением соответствующего порядка, определенного  законом и условиями вышеназванного договора.  

Отменяя решение суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции  исходил из того, что предметом настоящего спора является договор субподряда по  устройству (монтажу) искусственного травяного покрытия футбольного поля и  зоны безопасности стадиона «Химик».  

По указанным работам в рамках дела № А66-21165/2018 установлено, что в  ходе экспертизы выявлено неравномерное распределение засыпного материала  (гранулят и кварцевый песок) по поверхности покрытия футбольного поля  (искусственной травы) до 30 мм., а также неравномерное распределение засыпного  материала (гранулят и кварцевый песок) по поверхности покрытия футбольного  поля (искусственной травы) до 30 мм.  

В целом результат выполненных подрядчиком работ может иметь  потребительскую ценность только после завершения всех работ по реконструкции  объекта и устранения выявленных дефектов.  

Таким образом, в рамках дела № А66-21165/2018 установлено, что АО  «ДРСУ» (как генеральный подрядчик) выполнило работы ненадлежащим образом,  о чем свидетельствуют выявленные Учреждением (заказчик по контракту № 32 от  29.09.2018) нарушения и замечания по выполненным работам, которые послужили  основанием для отказа Учреждения от исполнения контракта. Учреждение  отказалось от приемки работ в связи с тем, что исполнительная документация  представлена не в полном объеме; работы по реконструкции не завершены; работы  не соответствуют условиям контракта, проектно-сметной документации,  государственным стандартам. Предъявленный к приемке объект капитального  строительства «Реконструкция спортивного центра стадиона «Химик» (2-й этап) не  готов к приемке и вводу в эксплуатацию. Доказательств устранения выявленных  недостатков после получения от Учреждения соответствующего отказа от приемки  результатов работ в связи с наличием замечаний материалы дела не содержат  

Проведенными по делу судебными экспертизами установлено, что  результат выполненных подрядчиком работ на момент проведения экспертизы не  

соответствует назначению спортивного объекта и установленным требованиям к  спортивному объекту; в целом результат выполненных подрядчиком работ может  иметь потребительскую ценность только после завершения всех работ по  реконструкции объекта и устранения выявленных дефектов; устранение  несоответствия требованиям нормативов на беговых дорожках возможно только  при полной переделке результатов работ.  

Суды в рамках дела № А66-21165/2018 пришли к выводу о неустранимости  недостатков работ АО «ДРСУ» (как генерального подрядчика), исходя из того, что  в силу характера выполненных работ и выявленных дефектов требуется переделка  всего объема работ для устранения недостатков.  

В соответствии с положениями статьи 16 АПК РФ вступившие в законную  силу судебные акты по делу № А66-21165/2018 являются обязательными и  подлежащими учету, в том числе, и при рассмотрении настоящего дела.  

В силу положения, содержащегося в пункте 2 статьи 755 Гражданского  кодекса Российской Федерации, подрядчик несет ответственность за недостатки  (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они  произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной  его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации,  разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами,  ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или  привлеченными им третьими лицами. Названные положения закона,  предусматривают презумпцию вины подрядчика за недостатки и дефекты  выполненных работ, выявленных в пределах гарантийного срока, и безвозмездное  устранение недостатков при выполнении подрядчиком работ с отступлениями от  договора подряда.  

Подписание актов выполненных работ без возражений и замечаний не  препятствует заказчику впоследствии оспаривать фактический объем, стоимость и  качество выполненных работ (пункты 12, 13 Информационного письма  Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 №  51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда».  

В рассматриваемом случае заказчик отказался от подписания  соответствующих актов, заявив о некачественности выполненных работ, факт чего  установлен вступившими в законную силу судебными актами по делу и  подтверждается материалами дела № А66-21165/2018.  

Поскольку в рассматриваемом случае выявлены существенные  неустранимые недостатки предъявленных к оплате работ, апелляционный суд  пришел к выводу о том, что такие работы оплате не подлежат.  

Кассационная инстанция соглашается с выводами суда и находит их  законными, обоснованными, соответствующими имеющимся в деле  доказательствам и фактическим обстоятельствам дела.  

Довод заявителя о нарушении судом апелляционной инстанции норм права  ввиду отказа в удовлетворении ходатайства о назначении экспертизы, судом округа  отклоняется на основании следующего.  

В соответствии с разъяснениями, содержащимися в пункте 3  Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от  04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными  судами законодательства об экспертизе» в силу части 1 статьи 283 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих  при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, суд назначает  экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц,  участвующих в деле, а также может назначить экспертизу по своей инициативе,  если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором,  необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного  доказательства или проведения дополнительной либо повторной экспертизы.  

Данная норма не носит императивного характера, а предусматривает  рассмотрение ходатайства и принятие судом решения об удовлетворении либо  отклонении ходатайства. Назначение экспертизы является правом, а не  обязанностью суда.  

На основании части 2 статьи 64 и части 3 статьи 86 АПК РФ заключения  экспертов являются одним из доказательств по делу и оцениваются наряду с  другими доказательствами. Специфика заключения эксперта как доказательства по  

делу состоит в том, что с его помощью устанавливаются факты, требующие  специальных знаний в области науки, техники, искусства и других областях,  которыми ни суд, ни лица, участвующие в деле, не обладают.  

Между тем, в настоящем случае суд апелляционной инстанции рассмотрел  ходатайство истца и отказал в проведении экспертизы, исходя из того, что по  имеющимся в материалах дела доказательствам возможно рассмотрение спора.  

По существу заявленные в кассационной жалобе доводы направлены на  переоценку имеющихся в материалах дела доказательств и изложенных выше  обстоятельств, установленных судами, что не входит в круг полномочий  арбитражного суда кассационной инстанции, установленных статьей 287 АПК РФ,  в связи с чем они не могут быть положены в основание изменения или отмены  судебных актов судом кассационной инстанции.  

Судом апелляционной инстанции полно и всесторонне исследованы  обстоятельства дела, оценены доводы и возражения участвующих в деле лиц и  имеющиеся в деле доказательства, выводы суда соответствуют установленным  фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам.  

Предусмотренных статьей 288 АПК РФ оснований для отмены  обжалуемого в кассационном порядке судебного акта не имеется, в связи с чем,  кассационная жалоба удовлетворению не подлежит.  

Руководствуясь статьями 284, 286-289 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации, суд  

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 11.04.2023  по делу № А41-52885/2021 оставить без изменения, кассационную жалобу – без  удовлетворения.  

Председательствующий судья Е.Г. Каденкова  

Судьи Е.Ю. Воронина  

 А.А. Кочетков