АРБИТРАЖНЫЙ СУД ПРИМОРСКОГО КРАЯ

690091, г. Владивосток, ул. Октябрьская, 27

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело № А51-12837/2023

г. Владивосток

06 февраля 2024 года

Резолютивная часть решения объявлена 24 января 2024 года. 

Полный текст решения изготовлен 06 февраля 2024 года.

Арбитражный суд Приморского края в составе судьи Ю.А. Тимофеевой

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению публичного  акционерного общества «Мобильные ТелеСистемы» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, дата государственной регистрации 01.03.2000) 

к  Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, дата государственной регистрации 09.02.2000) 

при участии третьего лица: ФИО2

о признании незаконным решения № 025/05/18-153/2023 от 02.05.2023

при участии в заседании: 

от заявителя: ФИО3 по доверенности от 12.04.2022, паспорт, диплом;

от ответчика: ФИО4 по доверенности от 11.01.2024 № 88/24, удостоверение, диплом,

установил:

Публичное  акционерное общество «Мобильные ТелеСистемы» (далее по тексту – заявитель, общество, ПАО «МТС») обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (далее по тексту – управление, УФАС по Приморскому краю, ответчик, антимонопольный орган) от 02.05.2023 № 025/05/18-153/2023.

В обоснование заявленного требования общество указало, что сообщение рекламного характера, поступившее 08.12.2022 в 18:41 на абонентский номер ФИО2 не формировалось ПАО «МТС», текст сообщения никаким образом не привлекает внимание абонента к услугам связи, которые оказываются ПАО «МТС». Заявитель не согласовывал ни сам текст указанного смс-сообщения, ни список рассылки, не предпринимал никаких действий, направленных на организацию распространения рекламы, указанной в сообщении, в том числе не совершал по своей инициативе рассылку смс-сообщения такого характера на абонентский номер ФИО2 Общество пояснило, что указанное смс-сообщение было направлено на абонентский номер ФИО2 Заказчиком - клиентом  ПАО «МТС»   - ООО «Зетта Страхование» на основании заключенного последним с ПАО «МТС» договора № 177787322442 на оказание услуг в сервисе «МТС Маркетолог» от 17.08.2022. Таким образом, ПАО «МТС» не является в данном случае рекламораспространителем, в связи с чем вывод антимонопольного органа о нарушении им части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее по тексту Закон о рекламе, Закон № 18-ФЗ) является незаконным. 

Управление представило отзыв на заявление, согласно которому требование общества не признаёт, считает оспариваемое решение законным и обоснованным. По мнению, ответчика, ПАО «МТС» является рекламораспространителем наряду с другими участниками цепочки в силу заключенных договорных отношений на предоставление возможного доступа для осуществления аудиозвонков или передачи рекламных смс-сообщений.

Третье лицо ФИО2 отзыв на заявление не представил.

Изучив материалы дела, доводы и возражения сторон, суд установил следующее.

В УФАС по Приморскому краю 09.12.2022 поступило обращение гр. ФИО2 относительно получения им без предварительного согласия рекламной информации путем поступления на его мобильный телефон нежелательного смс-сообщения.

Рассмотрев указанное обращение, антимонопольный орган установил, что 08.12.2022 в 18:41 на мобильный телефон 

<

***> (оператор связи ПАО «МТС») поступило рекламное смс-сообщение с телефонного номера с буквенным обозначением «Zetta» следующего содержания: «скидка 30% на страхование ипотеки: имущество 3096р, жизнь 6192р, на остаток 3 440 000 р тел. 

<

***> доб. 3462 Илья Zetta страхование аккредитация https://sberbank.ru/ni/person/credits/insurance».

Своего согласия на получение рекламной информации по поступившему смс-сообщению ФИО2 не давал.

Из информации, представленной ПАО «ВымпелКом» (вх. № 16 ДСП от 10.02.2023), следует, что телефонный номер с буквенным обозначением «Zetta», с которого поступило указанное смс-сообщение, выделено ООО «Раппорто». Оператор связи представил копию договора об оказании услуг связи от 01.05.2015 № 557898576, заключенного с ООО «Раппорто».

Согласно письменным пояснениям ООО «Раппорто» от 16.03.2023 № 2563-ЭП/23 смс-сообщение от имени отправителя «Zetta» было направлено через технические средства ООО «Раппорто» в рамках исполнения договора № СТ-0109/20 от 08.10.2020 заключенного между ООО «Стрим» и ООО «Раппорто». Как указывает ООО «Раппорто», в рамках вышеуказанного договора заказчик выполняет присоединение комплекса заказчика к системе, при этом формирование текса сообщений и создание списков телефонных номеров/адресов, абонентов/получателей для отправки/доставки сообщений производится заказчиком/клиентом в системе самостоятельно с соблюдением требований действующего законодательства РФ и правил предоставления доступа к системе и не признается сторонами услугой по договору (п.2.4, 2.5 договора № СТ-0109/20 от 08.10.2020). Заказчик обязан в случаях, предусмотренных законом, гарантировать получение клиентами от абонента/получателя предварительного согласия, выраженного посредством совершения абонентом/получателем действий, однозначно идентифицирующих этого абонента/получателя и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение сообщения (п.3.3.2 договора № СТ-0109/20 от 08.10.2020). Более того, заказчик обязан не отправлять через систему спам-сообщения (п.3.3.7 договора № СТ-0109/20 от 08.10.2020). Таким образом, деятельность ООО «Раппорто» заключается в обеспечении технического взаимодействия между заказчиком и оператором.

ООО «Стрим» в письме № 3111-ЭП/23 от 30.03.2023 сообщило, что смс-сообщение, поступившее на номер телефона 

<

***> от имени отправителя «Zetta», было направлено в рамках смс-рассылки, которая осуществлялась автоматически через комплекс оборудования и программного обеспечения ООО «Стрим» по заказу ПАО «МТС» на основании договора от 10.09.2015 № D150395640. В соответствии с п.3.3.3 вышеуказанного договора ООО «Стрим» обратилось в ПАО «МТС» для получения копий документов, подтверждающих оформление согласия абонента 

<

***> на получение рекламы посредством смс-сообщений. Согласно полученной информации указанная рассылка производилась в интересах клиента ПАО «МТС» - ООО «Зетта Страхование». Документы, подтверждающие наличие согласия абонента 

<

***> на получение смс-сообщений, были запрошены у инициатора рассылки, но до настоящего момента не были им предоставлены.

Определением от 16.02.2023 Приморским УФАС возбужденно дело № 025/05/18-153/2023.

По результатам рассмотрения всех материалов дела антимонопольным органом вынесено решение от 02.05.2023 по делу № 025/05/18-153/2023. Согласно данному решению комиссия признала ненадлежащей рекламу, распространяемую посредством смс-сообщения, с телефонного номера с буквенным обозначением «Zetta», нарушающей требования части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе», а также приняла решение не выдавать обязательное для исполнения предписание о прекращении нарушения требований части 8 статьи 24 ФЗ «О рекламе» и передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Приморского УФАС России для возбуждения дела об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

ПАО «МТС», полагая, что решение от 02.05.2023 по делу № 025/05/18-153/2023 не отвечает требованиям закона и нарушает его права, обратилось в суд с рассматриваемым заявлением.

Суд считает, что заявленное требование не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии со статьей 1 Закона № 38-ФЗ целями Закона о рекламе являются, в том числе реализация права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, создание благоприятных условий для производства и распространения социальной рекламы, предупреждение нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы.

В пункте 1 статьи 3 Закона № 38-ФЗ определено, что реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. 

Объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (пункт 2 статьи 3 Закона № 38-ФЗ). 

Согласно пункту 4 статьи 3 Закона № 38-ФЗ ненадлежащая реклама - это реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

В соответствии с частью 1 статьи 18 Закона № 38-ФЗ распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. 

При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Абонент согласно пункту 1 статьи 2 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» - это пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации.

Таким образом, абонент выступает «пассивной» стороной отношений по передаче информации, он выступает получателем сообщений.

В соответствии с частью 1 статьи 15 Федерального закона от 27.07.2006 года № 152-ФЗ «О защите персональных данных» обработка персональных данных в целях продвижения товаров, работ, услуг на рынке путем осуществления прямых контактов с потенциальным потребителем с помощью средств связи, допускается только при условии предварительного согласия субъекта персональных данных.

Распространение рекламы по любым сетям электросвязи должно осуществляться только при наличии согласия абонента или адресата на получение рекламы.

Исходя из правовой позиции, изложенной в пункте 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» (далее - Постановление № 58), распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

При этом необходимо иметь в виду, что в данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение.

Однако Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи.

Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

Буквальное толкование указанных положений позволяет сделать вывод о том, что согласие абонента на получение рекламы должно относиться к конкретному рекламораспространителю и должно быть явно выражено, а обязанность доказывать наличие такого согласия возложена на рекламораспространителя.

При этом в части 1 статьи 18 Закона № 38-ФЗ закрепляется презумпция отсутствия указанного согласия абонента или адресата, и именно на рекламораспространителя возложена обязанность доказывать, что такое согласие было дано. Обязанность по получению согласия абонента и по подтверждению наличия соответствующего согласия лежит на рекламораспространителе.

При этом, в целях соблюдения баланса частных и публичных интересов (постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 29.03.2011 № 2-П), стабильности публичных правоотношений, а также в целях защиты прав и законных интересов абонента как более слабой стороны в рассматриваемых правоотношениях, при получении такого согласия абоненту должна быть предоставлена возможность изначально отказаться от получения рекламных рассылок, а сама форма согласия должна быть прямой и недвусмысленно выражающей соответствующее согласие (абонент прямо выражает согласие на получение рекламы), а не опосредованной и обусловленной ознакомлением с правилами оказания (предоставления) услуг.

Предоставленное распространителю рекламы право на получение согласия абонента в любой форме не свидетельствует о его безграничном усмотрении в разрешении этого вопроса и оканчивается там, где начинаются права абонентов на выражение своего непосредственного согласия на получение рекламы. Обратное же приведет к злоупотреблениям со стороны распространителей рекламы, стремящихся любым способом навязать абоненту возможность распространения со своей стороны рекламы с приданием своим действиям видимости законности, что недопустимо в контексте части 1 статьи 18 Закона № 38-ФЗ.

Ответственность за несоблюдение положений статьи 18 Закона № 38-ФЗ несет рекламораспространитель в силу части 7 статьи 38 Закона № 38-ФЗ. 

В соответствии с пунктом 7 статьи 3 Закона № 38-ФЗ рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Таким образом, рекламораспространителем является лицо, осуществляющее фактическое доведение объекта рекламирования до сведения потребителей.

Из материалов дела следует, что на телефонный номер, принадлежащий ФИО2, поступило смс-сообщение с телефонного номера с буквенным обозначением «Zetta», направленное в рамках смс-рассылки, которая осуществлялась автоматически через комплекс оборудования и программного обеспечения ООО «Стрим» по заказу ПАО «МТС».

Из содержания полученной ФИО2 информации с учетом ее доведения путем телефонной связи, следует, что указанная информация является рекламой, которая направлена на привлечение внимания потребителя к предложению о заключении договора страхования. Наличие у данной информации признаков рекламы сторонами не оспаривается.

Исходя из материалов дела, смс-сообщение рекламного характера, предназначенное ФИО2, осуществлен ПАО «МТС» в интересах его клиента – ООО «Зета Страхование», то есть распространителем рекламы в рассматриваемом случае является, в том числе ПАО «МТС».

При этом надлежащие доказательства получения заявителем, как и ООО «Стрим», ООО «Зета Страхование», ООО «Раппорто», согласия ФИО2 на получение спорной рекламы путем направления смс-сообщения в материалы дела не представлены.

Следовательно, ПАО «МТС» (как и другими указанными распространителями) нарушена часть 1 статьи 18 Закона № 38-ФЗ.

Довод заявителя о том, что он не является в данном случае рекламораспространителем, судом отклоняется как необоснованный, поскольку представленные в материалы дела документы свидетельствуют о наличии договорных отношений на предоставление возможного доступа для осуществления аудиозвонков или передачи рекламных смс-сообщений (договор от 08.10.2020 № СТ-0109/20, договор от 30.03.2023 № 3111-ЭП/23, договор от 17.08.2022 № 177787322442).

На основании данных договоров антимонопольным органом было установлено, что ПАО «МТС», ООО «Стрим», ООО «Зета Страхование», ООО «Раппорто» являются неотъемлемой частью правоотношений, складывающихся в процессе передачи смс-сообщений конечным потребителям. Отсутствие любого из них в этих правоотношениях сделает распространение указанных сообщений невозможным.

Ни одно из указанных обществ в рассматриваемом случае не предприняло достаточных мер, направленных на соблюдение требований действующего законодательства о рекламе с учетом того, что для приобретения законного права на направление абоненту рекламы лицо должно сначала получить соответствующее согласие, а только потом осуществлять рассылку абоненту.

При этом, как указывает антимонопольный орган, объективных доводов, свидетельствующих о невозможности соблюдения требований части 1 статьи 18 Закона о рекламе, в том числе в части нераспространения рекламы, законной по содержанию, но не по способу распространения потребителю рекламы ни ПАО «МТС», ни иными рекламораспространителями не представлено. Более того, такая возможность напрямую следует из совокупности прав и обязанностей, принятых на себя сторонами в силу соглашений (договоров).

Таким образом, антимонопольным органом было правомерно установлено, что в настоящем случае отсутствует выраженное согласие абонента на получение рекламы, в том числе от конкретного рекламораспространителя – ПАО «МТС».

В этой связи действия указанных в оспариваемом решении лиц противоречат ранее приведенным положениям законодательства и, кроме того, не имеют правового значения, поскольку данные лица были осведомлены о цели использования предоставляемых ими услуг, а именно о рассылке смс-сообщений информационного и рекламного характера неопределенному кругу лиц. 

Названный правовой подход наиболее полно отвечает соблюдению баланса частных и публичных интересов, поскольку направлен на повышенную защиту граждан как наиболее слабой стороны в рассматриваемых правоотношениях от получения нежелательной рекламы, а также способствует усилению контроля за соблюдением законодательства со стороны всех лиц, принимающих участие в передаче соответствующих сообщений, на всех этапах распространения. Желание лиц, участвующих в деле, получать обусловленную договором плату за оказание услуг по передаче смс-сообщений, в том числе рекламного характера, и при этом избегать ответственности за нарушение законодательства о рекламе при их передаче представляет собой исключительное злоупотребление правом, которое в силу части 2 статьи 110 ГК РФ не подлежит защите.

Кроме того, согласно части 1 статьи 2 ГК РФ предпринимательская деятельность направленная на систематическое извлечение прибыли осуществляется субъектом на свой риск. Право общества на осуществление предпринимательской деятельности не должно нарушать права и интересы липа, не изъявившего желание получать рекламные сообщения. 

В этой связи, как обоснованно указывает антимонопольный орган, заключив вышеупомянутые договоры ПАО «МТС», как и остальные рекламораспространители, приняли на себя все, обязательства по указанным договорам (в том числе по направлению сообщений только лицам, изъявившим согласие на их получение) со всеми вытекающими правовыми последствиями их исполнения, в том числе и в случае, когда исполнение этих обязательств нарушает требования законодательства Российской Федерации о рекламе. 

На основании изложенного, учитывая то обстоятельство, что действия по непосредственному доведению смс-сообщений до их конечного получателя осуществлены указанными организациями, а также то, что они были осведомлены относительно передаваемых сообщений и о цели оказания ими соответствующих услуг, в данном случае имеются все основания считать их (в том числе ПАО «МТС») рекламораспространителями в понимании пункта 7 статьи 3 Закона о рекламе. 

Таким образом, доводы заявителя об отсутствии в его действиях нарушения части 1 статьи 18 Закона о рекламе противоречат установленным судом в ходе рассмотрения дела обстоятельствам.

Учитывая изложенное, суд приходит к выводу о том, что материалами дела подтвержден вывод антимонопольного органа о наличии оснований признать рассматриваемую рекламу ненадлежащей.

Таким образом, оценив в порядке статей 65, 67, 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установленные по делу фактические обстоятельства, представленные по делу доказательства, пояснения сторон, суд приходит к выводу о том, что решение от 02.05.2023 № 025/05/18-153/2023 соответствует приведенным выше положениям Закона № 38-ФЗ, не нарушает права и законные интересы заявителя. 

При изложенных обстоятельствах, суд считает, что требование заявителя удовлетворению не подлежит.

На основании статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд относит расходы по уплате государственной пошлины на заявителя.

Руководствуясь статьями 110, 167 – 170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

решил:

В удовлетворении заявления ПАО «Мобильные ТелеСистемы»   отказать.

Решение может быть обжаловано через Арбитражный суд Приморского края в течение месяца со дня его принятия в Пятый арбитражный апелляционный суд и в Арбитражный суд Дальневосточного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления решения в законную силу, при условии, что оно было предметом рассмотрения апелляционной инстанции.

 

Судья                                                                   Тимофеева Ю.А.