ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. 273-36-45www.11aas.arbitr.ru, e-mail: info@11aas.arbitr.ru 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности иобоснованности решения арбитражного суда,не вступившего в законную силу

Дело № А72-12369/2017

город Самара

6 февраля 2018 года

Резолютивная часть  постановления  объявлена 30 января 2018 года

Постановление в полном объеме изготовлено 6 февраля 2018 года

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: 

председательствующего Туркина К.К., 

судей Балашевой В.Т., Кузнецова С.А., 

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «ВКО» на решение Арбитражного суда Ульяновской области от 20 ноября 2017 года по делу № А72-12369/2017 (судья Страдымова М.В.),

по иску общества с ограниченной ответственностью «ВКО» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к Областному государственному казенному учреждению «Ульяновскоблстройзаказчик» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о взыскании необоснованно удерживаемого обеспечения в сумме 544 815 руб.,

с участием:

от истца – представитель ФИО2 (доверенность от 09.01.2018), представитель ФИО3 (доверенность от 09.01.2018),

от ответчика – представитель не явился, извещен надлежащим образом,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «ВКО» (далее - Общество) обратилось в Арбитражный суд Ульяновской области с исковым заявлением к Областному государственному казенному учреждению «Ульяновскоблстройзаказчик» о взыскании необоснованно удерживаемого обеспечения в сумме 544 815 руб.

Определением Арбитражного суда Ульяновской области от 28.08.2017 указанное исковое заявление принято к производству суда.

Определением Арбитражного суда Ульяновской области от 11.08.2017 суд перешел к рассмотрению дела по общим правилам искового производства.

Решением суда первой инстанции от 20 ноября 2017 года в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, общество с ограниченной ответственностью «ВКО» обратилось в Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение Арбитражного суда Ульяновской области от 20 ноября 2017 года по делу № А72-12369/2017, принять по делу новый судебный акт, которым исковые требования удовлетворить. 

В апелляционной жалобе заявитель ссылается на наличие ранее исполненных контрактов, но причиной непредставления их в составе заявки на участие в конкурсе явилось то, что предыдущие заказчики обновили информацию (изменили статус «исполнение» на статус «Исполнено») в реестре исполненных контрактов ЕИС  по контрактам ООО «ВКО» 26.12.2016, 30.12.2016, т.е. позже даты подачи заявок. Ранее, как указывает заявитель, в связи с отсутствием этой информации в реестре исполненных контрактов, заявка общества уже была отклонена от участия в конкурсе по разработке проектно-сметной документации иного объекта. Решением по делу № РНП-73-9 Комиссия Ульяновского УФАС России решила, что сведения об обществе с ограниченной ответственностью «ВКО» в реестр недобросовестных поставщиков не включать. У ООО «ВКО» было намерение подписать контракт. 

Кроме того, как указывает заявитель, постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.08.2017 по делу № А56-6380/2017, на которое ссылается суд, составлено при иных фактических обстоятельствах дела и, по мнению заявителя, не может применяться при разрешении данного спора. Кроме того, как указывает заявитель, суд не учел письмо Минэкономразвития России от 17.02.2016 Д28и-376, в котором сказано, что если победитель аукциона, признанный уклонившимся от исполнения контракта, перечислил заказчику денежные средства в качестве обеспечения исполнения контракта, то заказчик обязан их вернуть победителю.

Ответчик, извещенный надлежащим образом о месте и времени судебного заседания, явку представителей в суд не обеспечил.

Суд, руководствуясь статьями 123 и 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, рассматривает дело и апелляционную жалобу в отсутствии ответчика.

В судебном заседании представители истца апелляционную жалобу поддержали по доводам в ней изложенным. 

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, проверив  в соответствии со статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правомерность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, соответствие выводов, содержащихся в судебном акте, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам,  Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта. 

Материалами дела подтверждается, что в единой информационной системе (www.zakupki.gov.ru) 22.11.2016 были опубликованы извещение и документация о проведении открытого конкурса №0168200002416007519 на разработку рабочей документации по объекту: «Строительство здания центра художественной гимнастики в Засвияжском районе г. Ульяновска» (начальная (максимальная) цена контракта - 10 896 300,00 руб.).

06.12.2016 решением заказчика были внесены изменения в конкурсную документацию.

02.12.2016, 05.12.2016, 07.12.2016, 09.12.2016 были опубликованы разъяснения положения конкурсной документации.

Как следует из материалов дела, согласно протоколу вскрытия конвертов с заявками на участие в открытом конкурсе и открытия доступа к поданным в форме электронных документов заявкам на участие в открытом конкурсе от 21.12.2016 №ПВК1 для закупки №0168200002416007519 по окончании срока подачи заявок на участие в открытом конкурсе было подано шесть заявок.

В соответствии с протоколом рассмотрения и оценки заявок на участие в открытом конкурсе от 23.12.2016 №ПРО1 для закупки №0168200002416007519 заявки четырех участников закупки были признаны соответствующими требованиям конкурсной документации и законодательства о контрактной системе.

Решением конкурсной комиссии победителем открытого конкурса было признано ООО «ВКО».

Согласно пп. 1 п. 25 Конкурсной документации, размер обеспечения заявки составляет 5 % начальной (максимальной) цены контракта, т.е. 544 815 руб. 00 коп., которые были оплачены ООО «ВКО» платежным поручением № 3106 от 20.12.2016. 

Согласно сведениям, размещенным в единой информационной системе (www.zakupki.gov.ru) протокол рассмотрения и оценки заявок на участие в открытом конкурсе от 23.12.2016 №ПРО1 был размещен 23.12.2016.

Согласно сведениям, представленным ООО «ВКО», 09.01.2017 Обществом был подписан государственный контракт.

Протоколом от 11.01.2017 №ППУ1 для закупки №0168200002416007519 ООО «ВКО» было признано уклонившимся от заключения контракта в связи с тем, что в состав заявки ООО «ВКО» не входила информация, а также документы, указывающие на подтверждение добросовестности участника закупки ООО «ВКО», а также общество не представило обеспечение исполнения контракта в размере, превышающем в полтора раза размер обеспечения исполнения контракта.

Как усматривается из материалов дела, 23.01.2017 между ответчиком и вторым участником закупки был заключен государственный контракт на разработку рабочей документации по объекту «Строительство здания центра художественной гимнастики в Засвияжском районе г. Ульяновска». Контракт исполнен.

Направленная истцом в адрес ответчика претензия от 10.05.2017 о возврате обеспечительного платежа, оставлена без удовлетворения со ссылкой на ст. 44 Закона о контрактной системе.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения истца с иском в суд.

Согласно части 2 статьи 54 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее- Закон о контрактной системе) контракт заключается не ранее чем через десять дней и не позднее чем через двадцать дней с даты размещения в единой информационной системе протокола рассмотрения и оценки заявок на участие в конкурсе или при проведении закрытого конкурса с даты подписания такого протокола. При этом контракт заключается только после предоставления участником конкурса обеспечения исполнения контракта в соответствии с требованиями законодательства о контрактной системе.

В соответствии с частью 3 статьи 54 Закона о контрактной системе в течение десяти дней с даты размещения в единой информационной системе протокола рассмотрения и оценки заявок на участие в конкурсе победитель конкурса обязан подписать контракт и представить все экземпляры контракта заказчику.

Согласно сведениям, размещенным в единой информационной системе (www.zakupki.gov.ru) протокол рассмотрения и оценки заявок на участие в открытом конкурсе от 23.12.2016 №ПРО1 был размещен 23.12.2016.

Таким образом, учитывая норму части 3 статьи 54 Закона о контрактной системе, регламентированный срок подписания контракта победителем является 09.01.2017.

Согласно сведениям, представленным ООО «ВКО», 09.01.2017 Обществом был подписан государственный контракт.

Вместе с тем, статья 37 Закона о контрактной системе содержит указание на применение в отношении участников закупки антидемпинговых мер при проведении конкурса и аукциона. Аналогичные указания содержатся в конкурсной документации (п. 22 Раздел 1, п.1 Раздел 3).

Согласно части 1 статьи 37 Закона о контрактной системе, если при проведении конкурса или аукциона начальная (максимальная) цена контракта составляет более чем пятнадцать миллионов рублей и участником закупки, с которым заключается контракта, предложена цена контракта, которая на двадцать пять и более процентов ниже начальной (максимальной) цены контракта, контракт заключается только после предоставления таким участником обеспечения исполнения контракта в размере, превышающем в полтора раза размер обеспечения исполнения контракта, указанный в документации о проведении конкурса или аукциона, но не менее чем в размере аванса (если контрактом предусмотрена выплата аванса).

В соответствии с частью 2 статьи 37 Закона о контрактной системе, если при проведении   конкурса  или   аукциона  начальная  (максимальная)   цена  контракта составляет пятнадцать миллионов рублей и менее и участником закупки, с которым заключается контракт, предложена цена контракта, которая на двадцать пять и более процентов ниже начальной (максимальной) цены контракта, контракт заключается только после предоставления таким участником обеспечения исполнения контракта в размере, указанном в части 1 статьи 37 Закона о контрактной системе, или информации, подтверждающей добросовестность такого участника на дату подачи заявки в соответствии с частью 3 статьи 37 Закона о контрактной системе.

Согласно части 3 статьи 37 Закона о контрактной системе к информации, подтверждающей добросовестность участника закупки, относится информация, содержащаяся в реестре контрактов, заключенных заказчиком, и подтверждающая исполнение таким участником в течение одного года до даты подачи заявки на участие в конкурсе или аукционе трех и более контрактов (при этом все контракты должны быть исполнены без применения к такому участнику неустоек (штрафов, пеней), либо в течение двух лет до даты подачи заявки на участие в конкурсе или аукционе четырех и более контрактов (при этом не менее чем семьдесят пять процентов контрактов должны быть исполнены без применения к такому участнику неустоек (штрафов, пеней), либо в течение трех лет до даты подачи заявки на участие в конкурсе или аукционе трех и более контрактов (при этом все контракты должны быть исполнены без применения к такому участнику неустоек (штрафов, пеней). В этих случаях цена одного из контрактов должна составлять не менее чем двадцать процентов цены, по которой участником закупки предложено заключить контракт в соответствии с частью 2 статьи 37 Закона о контрактной системе.

Из анализа частей 1 и 3 статьи 37 Закона о контрактной системе следует, что на победителя закупки распространяется право выбора формы представления обеспечения исполнения контракта в размере, превышающем в полтора раза размер обеспечения исполнения контракта, либо в виде информации, подтверждающей добросовестность такого участника.

При этом согласно части 4 статьи 37 Закона о контрактной системе, в случае проведения конкурса информация, предусмотренная частью 3 статьи 37 Закона о контрактной системе, предоставляется участником закупки в составе заявки на участие в конкурсе.

Учитывая, что начальная (максимальная) цена контракта открытого конкурса составляла 10 896 300,00 руб., а предложенная цена контракта победителем конкурса является ниже начальной (максимальной) цены контракта более чем на двадцать пять процентов (2 700 000,00 руб.), на ООО «ВКО» при подписании государственного контракта распространялось действие положения статьи 37 законодательства о контрактной системе.

Кроме того, часть 4 статьи 37 Закона о контрактной системе также содержит указание на то, что, если участником закупки в случае, предусмотренном частью 2 статьи 37 Закона о контрактной системе, в составе заявки на участие в конкурсе не предоставлена информация, подтверждающая его добросовестность в соответствии с частью 3 статьи 37 Закона о контрактной системы, контракт с данным участником заключается после предоставления им обеспечения исполнения контракта в размере, в полтора раза превышающем размер обеспечения исполнения контракта, указанный в документации о проведении конкурса, но не менее чем в размере аванса (если контрактом предусмотрена выплата аванса).

Согласно части 3 статьи 54 Закона о контрактной системе победитель конкурса одновременно с контрактом обязан представить заказчику документы, подтверждающие предоставление обеспечения исполнения контракта в размере, который предусмотрен конкурсной документацией или частью 1 статьи 37 Закона о контрактной системе. В случае, если победителем конкурса не исполнены требования настоящей части, такой победитель признается уклонившимся от заключения контракта.

Из материалов дела следует и установлено судом, что протоколом от 11.01.2017 №ППУ1 для закупки №0168200002416007519 ООО «ВКО» было признано уклонившимся от заключения контракта в связи с тем, что в состав заявки ООО «ВКО» не входила информация, а также документы, указывающие на подтверждение добросовестности участника закупки ООО «ВКО». Кроме того, обществом не представлено обеспечение исполнения контракта в размере, превышающем в полтора раза размер обеспечения исполнения контракта.

23.01.2017 между ответчиком и вторым участником закупки был заключен государственный контракт на разработку рабочей документации по объекту «Строительство здания центра художественной гимнастики в Засвияжском районе             г. Ульяновска». Контракт исполнен.

Согласно пункту 1 части 13 статьи 44 Закона о контрактной системе возврат денежных средств, внесенных в качестве обеспечения заявок, не осуществляется, а в случае проведения электронного аукциона денежные средства, внесенные в качестве обеспечения заявок, перечисляются на счет, который указан заказчиком и на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику, или осуществляется уплата денежных сумм по банковской гарантии, в случае уклонения или отказа участника закупки заключить контракт.

Факт уклонения ООО «ВКО» от заключения контракта по результатам открытого конкурса на разработку рабочей документации по объекту: «Строительство здания центра художественной гимнастики в Засвияжском районе г. Ульяновска» установлен.

На вопрос суда, представитель заявителя жалобы ответил, что истец был признан победителем торгов.

При таких обстоятельствах, с учетом уклонения общества от заключения контракта денежные средства в сумме 544 815 руб., уплаченные обществом в качестве обеспечения заявки, удерживаются заказчиком в соответствии с пунктом 1 части 13 статьи 44 Закона N 44-ФЗ, и, следовательно, оснований считать полученные денежные средства неосновательным обогащением не имеется.

С учетом вышеизложенного суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что требование ООО «ВКО» о взыскании необоснованно удерживаемого обеспечения в размере 544 815 руб., удовлетворению не подлежит.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что принимая решение об участии в открытом конкурсе и подавая соответствующую заявку, хозяйствующий субъект несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных законом о контрактной системе, в случае совершения им действий (бездействия) в противоречие требованиям указанного закона в том числе приведших к невозможности заключения контракта с ним как с лицом, признанным победителем аукциона.

Действуя в рамках заключения и исполнения государственного контракта, участник должен осознавать то обстоятельство, что он вступает в правоотношения по расходованию публичных финансовых средств на общественные социально-экономические цели, что требует от него большей заботливости и осмотрительности при исполнении своих обязанностей, вытекающих из конкретного контракта.

В соответствии со статьей 2 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее ГК РФ) предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность.

Согласно статье 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Согласно части 5 статьи 96 Закона N 44-ФЗ в случае не предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта.

В соответствии с пунктом 1 части 13 статьи 44 Закона N 44-ФЗ возврат денежных средств, внесенных в качестве обеспечения заявок, не осуществляется, а в случае проведения электронного аукциона денежные средства, внесенные в качестве обеспечения заявок, перечисляются на счет, который указан заказчиком и на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику, или осуществляется уплата денежных сумм по банковской гарантии, в случае уклонения или отказа участника закупки заключить контракт.

Поскольку из императивной нормы части 5 статьи 96 Закона N 44-ФЗ следует, что истец уклонился от заключения контракта, спорная денежная сумма правомерно удерживается заказчиком в соответствии с пунктом 1 части 13 статьи 44 Закона N 44-ФЗ.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что общество не внесено в реестр недобросовестных поставщиков, в связи с чем, отсутствуют основания для квалификации его действий как уклонение от заключения контракта, является необоснованным.

Включение сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков по существу является санкцией за недобросовестное поведение участников закупок, выражающееся в неправомерном нарушении положений Закона N 44-ФЗ.

При этом допущенные участником закупки нарушения, не всегда могут рассматриваться как основание для включения участника в реестр недобросовестных поставщиков, указанная санкция должна быть соразмерна характеру допущенного нарушения.

В связи с чем, довод заявителя апелляционной инстанции о том, что постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.08.2017 по делу № А56-6380/2017, на которое ссылается суд, составлено при иных фактических обстоятельствах дела и, по мнению заявителя, не может применяться при разрешении данного спора, отклоняется судом апелляционной инстанции.

Кроме того, довод заявителя со ссылкой на письмо Минэкономразвития России от 17.02.2016 Д28и-376, в котором сказано, что если победитель аукциона, признанный уклонившимся от исполнения контракта, перечислил заказчику денежные средства в качестве обеспечения исполнения контракта, то заказчик обязан их вернуть победителю, неправомерен, поскольку противоречит положениям Закона N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», которым регулируются правоотношения в рамках рассматриваемого дела. 

Таким образом, доводы заявителя апелляционной жалобы  не опровергают выводы суда первой инстанции, который всесторонне исследовав материалы и обстоятельства дела, дал им надлежащую правовую оценку. При этом отсутствуют нарушения или неправильное применения норм материального права, нарушения или неправильное применения норм процессуального права, которые привели или могли привести к принятию неправильного решения. 

В соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе относятся на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 101, 110, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный  апелляционный суд 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ульяновской области от 20 ноября 2017 года по делу           № А72-12369/2017 оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения. 

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий 

Судьи

К.К. Туркин

В.Т. Балашева

С.А. Кузнецов