Р Е Ш Е Н И Е

Именем Российской Федерации

Дело № А40- 67839/18-134-386

13 марта 2020 года

г.Москва

Резолютивная часть решения объявлена  29 января 2020 г.

Решение в полном объёме изготовлено 13 марта 2020 г.

Арбитражный суд г. Москвы в составе судьи Титовой Е.В.,  

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1 

рассмотрев в судебном заседании дело по исковому заявлению: 

ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "САКСЕССХИМПЛАСТ" (123001, 

<

...>, ПОМЕЩЕНИЕ III ОГРН 

<

***> ИНН  

<

***> дата регистрации: 20.10.2015)

к ответчику ОБЩЕСТВУ С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "ТОЗИС" (357500, 

<

...> ОГРН 

<

***> ИНН 

<

***> дата регистрации: 18.11.2002)

третье лицо: ФГУП «ГВСУ по специальным объектам» (676470, г.Циолковский, тер. Военный городок №10, 115114, 

<

...>, БЦ «Святогор/4»

о взыскании неотработанного аванса в размере 1874410,10руб., пени в размере 347199,63руб., процентов за пользование коммерческим кредитом в размере 48131,73руб., с учетом уточнения исковых требований, принятых судом к рассмотрению в порядке ст. 49 АПК РФ.

по встречному иску ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "ТОЗИС" к ОБЩЕСТВУ С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "САКСЕССХИМПЛАСТ" о взыскании задолженности в размере 2 249 729,50руб.

при участии в судебном заседании: 

от истца по первоначальному иску: ФИО2 (доверенность №18 от 30.10.2019 г., паспорт, диплом)

от ответчика по первоначальному иску: ФИО3 (доверенность от  17.04.2019 г., паспорт, диплом) 

от третьего лица: не явился, извещён.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "САКСЕССХИМПЛАСТ"  (далее – истец) обратилось в арбитражный суд с иском к  обществу с ограниченной ответственностью "ТОЗИС"  (далее – ответчик) о взыскании неотработанного аванса в размере 1874410,10руб., пени в размере 347199,63руб., процентов за пользование коммерческим кредитом в размере 48131,73руб., с учетом уточнения исковых требований, принятых судом к рассмотрению в порядке ст. 49 АПК РФ.

 К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований, привлечено ФГУП «ГВСУ по специальным объектам» в порядке ст.. 51 АПК РФ.

Определением от 17.05.2018г. принято к производству встречное исковое общества с ограниченной ответственностью "ТОЗИС" к Обществу с ограниченной ответственностью "САКСЕССХИМПЛАСТ" о взыскании задолженности по договору от 29.11.2017 в размере 2 249 729,50руб.

Истец по первоначальному иску в судебном заседании поддержал исковые требования в полном объеме, возражал против удовлетворения встречных исковых требований.

Представитель Ответчика по первоначальному иску возражал против удовлетворения исковых требований , поддержал встречный иск.

Представитель третьего лица, надлежащим образом уведомленный о месте и времени судебного разбирательства, в судебное заседание не явился. В порядке ст.ст. 123,.156 АПК РФ суд счел возможным рассмотреть дело в его отсутствие.

В соответствии с ч. 3 ст. 70 АПК РФ признание стороной обстоятельств, на которых другая сторона основывает свои требования или возражения, освобождает другую сторону от необходимости доказывания таких обстоятельств, при этом, в силу ч. 3.1 ст. 70 АПК РФ обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований или возражений, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований.

Рассмотрев материалы дела, основания и предмет заявленных требований, оценив представленные доказательства, суд приходит к выводу о частичном удовлетворении первоначальных исковых требований, а также о необоснованности встречных требований на основании следующего.

По первоначальному иску. 29 ноября 2017г. между ООО «СХП» (Заказчик, Истец) и ООО «ТОЗИС» (Подрядчик, Ответчик) был заключен договор № ТОЗИС-29/11/17, предметом которого являются работы по объекту «Техническое перевооружение производства ПАО «Арсеньевская авиационная компания «Прогресс» им. Н.И. Сазыкина» ОАО «Объединенная промышленная корпорация «Оборонпром» г. Москва. «Реконструкция Гальванического корпуса и участка анодирования. Цех 112», ПАО «Арсеньевская авиационная компания «Прогресс» им. Н.И. Сазыкина», расположенный по адресу: 

<

...>.

Письмом ООО «СХП» исх. 33 от 29.01.2018 г., а именно ООО «СХП» уменьшило перечень производимых работ и установило сроки их выполнения до 20 февраля 2018 г. 

Во исполнение пункта 2.3 данного Договора Заказчиком на расчетный счет Подрядчика П/п № 28 от 30.11.2017г. были перечислены денежные средства в сумме 1 700 000,00 рублей в качестве аванса. Кроме того по просьбе Подрядчика в целях своевременного выполнения работ Заказчик П/п № 48 от 28.12.2017г. перечислил на расчетный счет Подрядчика денежные средства в сумме 600 000,00 рублей.

Истец указал  на нарушение Подрядчиком п. 3.1 договора: не исполнено обязательства по выполнению вышеуказанных работ и сдаче их результата Заказчику.

При этом Истец по первоначальному иску подтверждает указанные обстоятельства письмами № 15 от 19.01.2018г., № 32 от 29.01.2018г. , № 33 от 29.01.2018г., № 56 от 06.02.2018г.,№ 78 от 08.02.2018г. ,№ 87 от 13.02.2018г.,№ 104 от 19.02.2018г., № 38/2282 от 23.03.2018г.

Истцом направлено уведомление о расторжении в одностороннем порядке Договора подряда № ТОЗИС-29/11/17 от 29.11.2017г. письмом № 169 от 20.03.2018г., ссылаясь на  п. 7.2., 7.3. п/п 4 Договора 

Претензионные требования истца не были удовлетворены, что явилось основанием для обращения в арбитражный суд с настоящим иском.

В рамках рассмотрения дела Истцом первоначально оспаривался факт выполнения Ответчиком работ в полном объеме.

Впоследствии первоначальные исковые требования были уточнены, согласно заявлению об уточнении исковых требований Истец признает выполненные работы только в объеме, указанном в Ведомости объемов выполненных работ с 15.12.2017г. по 15.02.2018г., в результате сумма выполненных работ составила 360 669,43 руб.-без НДС 18%, 425 589.93 руб. с НДС 18%.

В связи с чем Истцом по первоначальному иску предъявлены требования о взыскании неотработанного аванса  в размере 1 874 410,10 руб. (2 300 000 -425 589,93), пени в размере 347199,63руб., процентов за пользование коммерческим кредитом в размере 48131,73руб., с учетом уточнения исковых требований, принятых судом к рассмотрению в порядке ст. 49 АПК РФ.

Удовлетворяя первоначальные исковые требования в части, суд исходил из следующего.

В соответствии со статьями 309, 310 Гражданского кодекса обязательства должны исполняться надлежащим образом, в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона и односторонний отказ от их исполнения не допускается за исключением случаев, предусмотренных законом.

В соответствии со ст. 702 Гражданского кодекса РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. 

Согласно части 1 статьи 711 Гражданского кодекса установлена обязанность заказчика уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работ при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Согласно положениям статьи 753 Гражданского кодекса заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику. Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

В силу статьи 717 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора.

В случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным (пункт 3 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Истцом направлено уведомление о расторжении в одностороннем порядке Договора подряда № ТОЗИС-29/11/17 от 29.11.2017г. письмом № 169 от 20.03.2018г., ссылаясь на  п. 7.2., 7.3. п/п 4 Договора.

Таким образом, Договор подряда № ТОЗИС-29/11/17 от 29.11.2017г. является расторгнутым с 20.03.2018г.

Согласно пункту 2 статьи 453 Гражданского кодекса Российской Федерации при расторжении договора обязательства сторон прекращаются.

Полученные до расторжения договора денежные средства, если встречное удовлетворение получившей их стороной не было предоставлено и обязанность его предоставить отпала, являются неосновательным обогащением получателя (пункт 1 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.01.2000 N 49 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении").

В пункте 1 статьи 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 Кодекса.

В соответствии с п. 2.3. Договора Заказчик (Истец по первоначальному искуООО "СХП") производит авансирование ООО «ТОЗИС» - Подрядчику в размере 20% от стоимости работ по Договору в размере 1 700 000 руб., в т.ч. НДС, что и было исполнено (Платежное поручение №28 от 30.11.2017 г.) и дополнительно Заказчик,по просьбе Подрядчика, для своевременного выполнения работ оплатил еще 600 000руб., в т.ч. НДС (Платежное поручение №48 от 28.12.2017 г.). Всегобыло перечислено Подрядчику 2 300 000 рублей.

В соответствии с п. 2.4. Договора сумма выданного аванса засчитывается Заказчиком при расчете за выполненные и принятые Работы пропорционально от стоимости выполненных работ по Актам о приемке выполненных работ до момента полного его погашения.

Истец утверждает,      что  Ответчиком не отработан   аванс   и   не выполнены работы на сумму 1874410,10 рублей из перечисленных денежных средств 2300000 рублей.

Возражая против удовлетворения исковых требований в части взыскания неотработанного аванса, Ответчик по первоначальному иску указал на то, что часть работ была выполнена Ответчиком. 

Данное обстоятельство Ответчик подтверждает письмом Исх. №32 от 29.01.2018 г.,  ведомостью  объемов выполненных работ с 15.12.2017 г. по   15.02.2018   г.   подписанной сторонами,   актами   выполненных работ и актами освидетельствования скрытых    работ,  а также   справкой о стоимости выполненных работ от 13.02.2018г.  с локальными сметами.

По мнению Ответчика по первоначальному иску работы выполнены на сумму 2 249 729,50 руб.

Таким образом, между Истцом и Ответчиком возникли разногласия по объему фактически выполненных Ответчиком работ в рамках исполнения Договора подряда № ТОЗИС-29/11/17 от 29.11.2017г., в связи с чем при рассмотрении спора в суде первой инстанции на основании части 1 статьи 82 АПК РФ была назначена судебная строительно-техническая экспертиза, а перед экспертом был поставлен вопрос:  Определить объем и стоимость фактически выполненных ООО"ТОЗИС" работ по договору подряда №ТОЗИС-29/11/17.

По результатам проведенной экспертизы экспертом в заключении от 20.06.2019г. №180619-А1 сделаны следующие выводы: Определить объем и стоимость фактически выполненных ООО «ТОЗИС» работ путем натурного исследования не представляется возможным ввиду того, что согласно предоставленным материалам дела №А40-67839/2018-134-386 часть работ была переделана другими подрядчиками. Таким образом, при проведении натурного осмотра не удастся соблюсти в полной мере требования 73-ФЗ в части требований к полноте и объективности исследования.

При условии, что работы выполнены разными подрядчиками, либо выполнены не до конца одним подрядчиком и доделаны другим, либо часть работ выполнена одним подрядчиком, а часть другим - не представляется возможность установить объем и стоимость работ, выполненных изначально одним из подрядчиков.

Объем и стоимость работ, выполненных ООО «ТОЗИС» по договору подряда №ТОЗИС-29/11/17, по мнению экспертизы, соответствуют актам №1, 2 и 3 от 13.02.2018 г., стоимость составляет 2 249 729,50 рублей (два миллиона двести сорок девять тысяч семьсот двадцать девять рублей пятьдесят копеек) с учетом НДС. Экспертиза не имеет оснований для опровержения данной информации, поскольку установить подлинный объем и стоимость выполненных работ после переделки другими подрядчиками невозможно.

Вместе с тем, согласно части 1 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту.

Как следует из части 2 статьи 87 АПК РФ в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

В соответствии с частью 3 статьи 82 АПК РФ лица, участвующие в деле, вправе ходатайствовать о проведении дополнительной или повторной экспертизы.

Исследовав материалы дела, заключение эксперта и дополнение к заключению, суд, с учетом мнения сторон считает, что выводы эксперта по экспертизе, проведенной на основании определения суда от 29.10.2018г. не имеют однозначного толкования по поставленным судом вопросам. Экспертом не определен объем и стоимость фактически выполненных работ с учетом использованных материалов. Кроме того, суд полагает необходимым поставить дополнительные вопросы с учетом доводов первоначального и встречного иска. 

С учетом изложенного, определением от 28.11.2019г. по делу № А40-67839/18-134-386 назначено проведение повторной (в части) дополнительной судебной строительно-технической экспертизы.

На экспертное исследование представлен уточненный вопрос : Определить объем и стоимость фактически выполненных работ с даты заключения договора подряда № ТОЗИС-29/11/17 от 29.11.2017 г. ( с 29.11.2017 г по дату расторжения 05.03.2018 г.) , указанных в актах №1, №2, № 3 и ведомости объемов выполненных работ за период с 15.12.2017 г. по 15.02.2018 г.

Исходя из заключения эксперта №170120-А2-Д/П от 17.01.2020г. объемы и виды фактически выполненных работ с даты заключения договора подряда №ТОЗИС-29/11/17 от 29.11.2017 г. (с 29.11.2017 г. по дату расторжения 05.03.2018 г.) определяются в соответствии с ведомостью объемов выполненных работ за период с 15.12.2017 г. по 15.02.2018 г.

Указанная ведомость имеет подписи представителей двух сторон (ООО «СХП» и ООО «ТОЗИС», что свидетельствует о том, что представленные работы в установленных объемах, предъявленные к приемке, не оспариваются.

Стоимость фактически выполненных работ с даты заключения договора подряда №ТОЗИС-29/11/17 от 29.11.2017 г. (с 29.11.2017 г. по дату расторжения 05.03.2018 г.) составляет 1 815 314 руб. 94 коп.

В силу ч.ч. 1, 2 ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Экспертное заключение по содержанию соответствует требованиям, предъявляемым статьей 86 АПК РФ. Выводы экспертов данного заключения мотивированы и содержат ссылки на действующие общеобязательные строительные нормы и правила.

Учитывая, что заключение является полным и обоснованным, противоречий в выводах эксперта, иных обстоятельств, вызывающих сомнения в достоверности проведенной экспертизы, не имеется, представленное экспертное заключение является допустимым и достоверным доказательством факта выполнения ответчиком работ на сумму 1 815 314 руб. 94 коп., из перечисленного Истцом аванса – 2300000рублей.

Таким образом, факт выполнения работ ответчиком на сумму 484 685,06рублей из перечисленного Истцом аванса – 2300000рублей не подтвержден документально, в материалах дела отсутствуют доказательства выполнения работ на указанную сумму, следовательно, аванс в данной части не отработан Ответчиком, доказательства обратного в материалы дела не представлены.

Поскольку спорный договор расторгнут, доказательств выполнения работ на перечисленную истцом сумму в размере 484 685,06 руб. ответчик не представил, полученные от истца в счет аванса по договору денежные средства в указанном размере являются неосновательным обогащением ответчика и подлежит возвращению истцу, первоначальные исковые требования в данной части подлежат удовлетворению.

Кроме того, Истцом по первоначальному иску начислена неустойка в размере 347199,63руб., проценты за пользование коммерческим кредитом в размере 48131,73руб.

Согласно положениям ст. 708 ГК РФ, в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы (ч. 1 ст. 708 ГК РФ).

Согласно 1 ст. 329 ГК РФ, исполнение обязательств может обеспечиваться в том числе, неустойкой. Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения (п. 1 ст. 330 Гражданского кодекса РФ).

В соответствии с п. 6.1. Договора за нарушение сроков выполнения Работ истец начисляет Подрядчику пени в размере 0,1% от стоимости невыполненных Работ за каждый день просрочки до даты подачи искового заявления.

В соответствии с п. 6.6. Договора Истец просит взыскать с Ответчика  проценты за пользование коммерческим кредитом, согласно статьи 823 Гражданского кодекса РФ о коммерческом кредите.

Согласно уточненному расчёту Истцом по первоначальному иску заявлено требование о взыскании пени в размере 347199,63руб., процентов за пользование коммерческим кредитом в размере 48131,73руб.

Исковые требования в данной части отклоняются судом, с учетом следующих обстоятельств.

ООО «ТОЗИС» не смогло полностью выполнять те работы, которые были установлены в Договоре, в связи с неисполнением ООО «СХП» принятых на себя обязательств по договору (не было стройготовности объекта, несвоевременная поставка оборудования и поставка оборудования несоответствующего проекту и т.п.).

В соответствии со ст. 719, 716 ГК РФ и как следствие, приостановило полное выполнение работ на объекте с 15.02.2018 г. письмо №039 от 12.02.2018 . 

После приостановки и подписания сторонами Ведомости объемов выполненных работ Истец по первоначальному иску расторг договор в одностороннем порядке.

В соответствии с пунктом 1 статьи 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности. Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

В силу пункта 2 статьи 401 ГК РФ отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство.

На основании пункта 1 статьи 404 ГК РФ, если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению.

Должник, просрочивший исполнение, отвечает перед кредитором за убытки, причиненные просрочкой, и за последствия случайно наступившей во время просрочки невозможности исполнения (пункт 1 статьи 405 ГК РФ).

Согласно пункту 3 статьи 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

В постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29.03.2011 N 14344/10 указано, что пунктом 3 статьи 405 ГК РФ должник освобождается от ответственности перед кредитором за нарушение срока исполнения обязательства только в случае, если должник по зависящим не от него, а от кредитора причинам не может исполнить обязательство в срок.

Пункт 1 статьи 406 ГК РФ предусматривает, что кредитор считается просрочившим, если он не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором, либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства (статья 328 ГК РФ).

Суд, отказывая в удовлетворении исковых требований в части неустойки и процентов за пользование коммерческим кредитом, исходит из того, что Истец предъявляет требование о взыскании неустойки в отсутствие вины Ответчика.

Ответчик предпринял все необходимые действия для выполнения возложенных по договору обязательств. Отсутствие вины ответчика, подтверждается изложенными в отзыве фактами и документами, при этом отсутствие собственной вины Истец не доказал.

Суд приходит к выводу о необоснованности предъявленных требований в заявленном размере и на основании заявленных расчетов.

Кроме того, Стороны Договора не подписали техническое задание, в котором определялись сроки выполнения работ, не подписали график производства работ (Приложение к договору). Однако Договор сторонами исполнялся, стороны согласовали объем/перечень работ и сроки их выполнения письмом ООО «СХП» исх. 33 от 29.01.2018 г., а именно ООО «СХП» уменьшило перечень производимых работ и установило сроки их выполнения до 20 февраля 2018 г. 

Из заявления об уточнении исковых требований следует, что ООО «СХП» признает выполненные работы в том объеме работ, который соответствует объему, указанному в Ведомости объемов выполненных работ с 15.12.2017 г. по 15.02.2018 г.

Таким образом, ООО «ТОЗИС» выполнило работы своевременно, а ООО «СХП» приняло их в том объеме и в те сроки, которые согласованы сторонами в подписанной Ведомости объемов выполненных работ, а следовательно, отсутствуют основания для начисления неустойки и процентов за пользование коммерческим кредитом согласно ст. 823 ГК РФ.

По встречному иску ООО «ТОЗИС» предъявлены требования о взыскании задолженности в размере 2 249 729,50руб.

Истец по встречному иску указывает, что после расторжения договора в одностороннем порядке (на основании письма ООО «СХП» исх. №169 от 20.03.2018 г. и в соответствии со с 729 ГК РФ «заказчик вправе требовать передачи ему результата незавершенной работы с компенсацией подрядчику произведенных затрат». Работы выполнялись на территории Заказчика, территория имеет стратегическое значение и особый пропускной режим, а следовательно, результат работ остался у Заказчика и может использоваться только им.

В подтверждение выполнения работ на указанную сумму истец по встречному иску ссылается на Акт №2-1 от 13.02.2018, локальная смета 01 на сумму 1 188 382,72рублей (с НДС),  Акт №2-2 от 13.02.2018, локальная смета 02 на сумму 358 248 рублей (с НДС) , Акт №2-3 от 13.02.2018 дополнительные работы, локальная смета 03 на сумму 703 098,78рублей (с НДС).

Вместе с тем, проведенная по делу судебная строительно-техническая экспертиза не только подтвердила, что у ООО «СХП» отсутствует задолженность по Договору на предъявленную ООО «ТОЗИС» сумму, но и подтвердила факт наличия на стороне ООО «ТОЗИС» неотработанного аванса в размере 484 685,06 руб., что само по себе исключает факт наличия у ООО «СХП» задолженности перед ООО «ТОЗИС», в связи с чем, встречные исковые требования судом отклоняются как документально не подтвержденные и противоречащие фактическим обстоятельствам дела.

 Расходы на проведение судебной экспертизы в сумме 107839,20 рублей суд распределяет между сторонами по следующим основаниям. 

Оплата расходов по экспертизе в размере 89600 руб., ответчиком по первоначальному иску произведена по платежному поручению от 09.10.18 г. № 481, а также в размере 47 600 руб.,  ответчиком по первоначальному иску произведена по платежному поручению от 22.11.2019 № 370.

В силу статьи 106 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – Кодекса) в состав судебных расходов входят издержки, связанные с рассмотрением дела. 

Согласно статье 109 Кодекса денежные суммы, подлежащие выплате экспертам, относятся к судебным издержкам. 

В соответствии с частью 1 статьи 110 Кодекса судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований. 

Приведенные правовые нормы и разъяснения в совокупности и взаимосвязи позволяют сделать вывод о том, что в основу распределения судебных расходов между сторонами в арбитражном процессе положен принцип возмещения их правой стороне за счет неправой.

Исходя из содержания названных норм права, понесенные расходы в связи с оплатой экспертизы подлежат распределению между сторонами в зависимости от результатов рассмотрения заявленных требований. 

Таким образом, ответчиком по первоначальному иску произведена оплата по экспертизе на общую сумму в размере 137200рублей.

Первоначальные исковые требования, с учетом принятых в порядке ст. 49 АПК РФ  уточнений, удовлетворены частично на сумму 484 685,06 руб. из заявленных 2269741,46рублей, что в процентном соотношении составляет 21,4 %.

С учетом правила о пропорциональном распределении судебных издержек, расходы по экспертизе относятся на Истца по первоначальному иску, следовательно, с общества с ограниченной ответственностью "САКСЕССХИМПЛАСТ" в пользу  общества с ограниченной ответственностью "ТОЗИС" надлежит взыскать расходы по экспертизе в размере 107839,20 руб. 

В соответствии со ст. 110 АПК РФ, п. 6 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 13.03.2007 N 117 "Об отдельных вопросах практики применения главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации" госпошлина подлежит пропорциональному распределению и относится на общество с ограниченной ответственностью "Тозис" в размере 7351 руб.

В рамках рассмотрения дела Истцом первоначально оспаривался факт выполнения Ответчиком работ в полном объеме.

Впоследствии первоначальные исковые требования были уточнены, согласно заявлению об уточнении исковых требований Истцом по первоначальному иску предъявлены требования о взыскании неотработанного аванса  в размере 1 874 410,10 руб. (2 300 000 -425 589,93), пени в размере 347199,63руб., процентов за пользование коммерческим кредитом в размере 48131,73руб., с учетом уточнения исковых требований, принятых судом к рассмотрению в порядке ст. 49 АПК РФ.

В пункте 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.07.2014 N 46 "О применении законодательства о государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах" (далее - Постановление N 46) отмечено, что при уменьшении истцом размера исковых требований сумма излишне уплаченной госпошлины возвращается лишь тогда, когда указанное уменьшение принято арбитражным судом.

С учетом изложенного, обществу с ограниченной ответственностью "САКСЕССХИМПЛАСТ" надлежит возвратить из федерального бюджета государственную пошлину  в размере 2898 руб. 

Оценив в соответствии со ст. 71 АПК РФ в совокупности и взаимосвязи все приведенные сторонами доводы и представленные в материалы дела доказательства, суд пришел к выводу, что первоначальные исковые требования подлежат частичному удовлетворению, встречные исковые требования отклоняются судом.

Учитывая изложенное и на основании ст.ст. 12, 309, 310, 314, 330, 702, 711, 720, 753, 823  Гражданского кодекса Российской Федерации, а также руководствуясь ст.ст. 4, 65, 67, 68, 71, 76, 110, 156, 167-171, 176-177, 180 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

Р Е Ш И Л:

Исковые требования удовлетворить частично.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Тозис"  в пользу общества с ограниченной ответственностью "СаксессХимПласт" неотработанный аванс в размере 484 685,06 руб., расходы по уплате государственной пошлины в размере 7351 руб.

В остальной части требований отказать.

В удовлетворении встречных исковых требований отказать. 

Возвратить ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "САКСЕССХИМПЛАСТ" из федерального бюджета государственную пошлину  в размере 2898 руб. 

Взыскать с ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "САКСЕССХИМПЛАСТ" в пользу  ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "ТОЗИС" расходы по экспертизе в размере 107839,20 руб. 

Решение может быть обжаловано в Девятый арбитражный апелляционный суд в течение одного месяца с даты его принятия.

Судья:                                                                             Е.В.Титова