ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. 273-36-45

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: info@11aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

Дело № А55-11413/2021

г. Самара

03 февраля 2022 года

Резолютивная часть постановления объявлена 27.01.2022,

постановление в полном объеме изготовлено 03.02.2022    

 

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Колодиной Т.И., судей Деминой Е.Г., Морозова В.А.,    

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания                    ФИО1, рассмотрев в открытом судебном заседании 25.01.2022-27.01.2022 апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "ЭкоСфера" на решение Арбитражного суда Самарской области от 03.11.2021 по делу №А55-11413/2021 (судья Лукин А.Г.) по иску Общества с ограниченной ответственностью "ЭкоСфера" к Федеральному государственному бюджетному учреждению "Санаторно-курортный комплекс "Приволжский" Министерства обороны Российской Федерации о взыскании 6 034 979 руб. 53 коп.,

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, Банк ВТБ (Публичное акционерное общество), Федеральное казенное учреждение "Объединенное стратегическое командование Центрального военного округа",

в судебное заседание явились:

от истца - ФИО2, доверенность от 04.06.2021, паспорт, диплом (до перерыва и после перерыва),

от ответчика - ФИО3, доверенность от 12.01.2022, паспорт, диплом (до перерыва и после перерыва),

от третьих лиц - не явились, извещены,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "ЭкоСфера" обратилось в Арбитражный суд Самарской области  с иском к Федеральному государственному бюджетному учреждению "Санаторно-курортный комплекс "Приволжский" Министерства обороны Российской Федерации о взыскании 6 034 979 руб. 53 коп., в том числе

-  5 940 000 руб. - неосновательное обогащение,

- 94 979 руб. 53 коп. - проценты за пользование чужими денежными средствами.

Решением Арбитражного суда Самарской области от 03.11.2021 в удовлетворении иска отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, Общество с ограниченной ответственностью "ЭкоСфера" обратилось в Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение Арбитражного суда Самарской области от 03.11.2021, принять новый судебный акт об удовлетворении исковых требований.

Определением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.12.2021 апелляционная жалоба принята к производству с назначением судебного заседания на 25.01.2022.

В соответствии со ст. 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании 25.01.2022 объявлен перерыв до 27.01.2022. После перерыва судебное заседание продолжено 27.01.2022. 

Информация о принятии апелляционной жалобы к производству, о времени и месте судебного заседания, о перерыве размещена арбитражным судом на официальном сайте Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» по адресу: www.11aas.arbitr.ru в соответствии с порядком, установленным ст. 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Лица, участвующие в деле, не обеспечившие явку в судебное заседание, извещены надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в том числе в силу ч. 6 ст. 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а также  публично путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте суда в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», в связи с чем жалоба рассмотрена в их отсутствие.

В обоснование апелляционной жалобы ответчик ссылался на неправомерность начисления ответчиком штрафа на основании п. 8.3 контракта, тогда как в рассматриваемом случае подлежал применению п. 8.6 контракта; на необходимость применения ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации; на злоупотребление ответчиком правом при начислении штрафа; на неуведомление ответчиком истца о недостатках при исполнении контракта, а также на подписание акта о выявленных недостатках со стороны истца неуполномоченным лицом.

Ответчик и Федеральное казенное учреждение "Объединенное стратегическое командование Центрального военного округа" возражали против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзывах, которые в соответствии со ст. 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации приобщены судом апелляционной инстанции к материалам дела.

Исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и дополнений к жалобе, отзывов, проверив в соответствии со статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правомерность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, соответствие выводов, содержащихся в судебном акте, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд усматривает наличие оснований для отмены решения Арбитражного суда Самарской области от 03.11.2021. При этом суд исходит из следующего.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между Обществом с ограниченной ответственностью "ЭкоСфера" (исполнитель) и Федеральным государственным бюджетным учреждением "Санаторно-курортный комплекс "Приволжский" Министерства обороны Российской Федерации  (заказчик) заключен контракт на оказание услуг по организации питания с полным обслуживанием № 0842100001819000042 от 12.11.2019.

Исполнение обязательства по контракту перед заказчиком (бенефициар) было обеспечено банковской гарантией ПАО Банк "ВТБ" (гарант) БГ№ 1819/01142Г от 06.11.2019.

Письмом № 3829 от 23.11.2020 ответчик направил гаранту требование об уплате денежных средств по банковской гарантии в размере 5 940 000 руб. 

О данном требовании исполнителя уведомил гарант, согласно пояснениям истца, он каких-либо претензий или требований от заказчика не получал.

Гарант, получив от бенефициара письменное требование об уплате денежной суммы по банковской гарантии в размере 5 940 000 руб., выплатил ему денежные средства в указанном размере, что подтверждается распоряжением на проведение платежа по банковской гарантии от 23.11.2020.

Исковые требования мотивированны тем, что заказчик действовал недобросовестно и с целью извлечения выгоды из своего недобросовестного поведения,  исполнитель обязательств по контракту не нарушал, контракт исполнил в полном объеме, о каких-либо нарушениях и претензиях истец узнал только после того, как гарант проинформировал его о вскрытии гарантии, ответчик истца о нарушениях не информировал, претензий не направлял.

Истец также указал, что если суд первой инстанции не сочтет возможным признать доводы истца обоснованными, просил о снижении взысканной неустойки в порядке ст.333 Гражданского кодекса Российской Федерации, заявляя о ее несоразмерности последствиям нарушения обязательства.

Истец просил взыскать полученную ответчиком от гаранта денежную сумму как неосновательное обогащение.

В соответствии с ч. 1 ст. 133 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации определение характера спорного правоотношения и подлежащего применению законодательства, обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения дела, является прерогативой суда.

Согласно ч. 1 ст. 368 Гражданского Кодекса Российской Федерации по независимой гарантии гарант принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства. Требование об определенной денежной сумме считается соблюденным, если условия независимой гарантии позволяют установить подлежащую выплате денежную сумму на момент исполнения обязательства гарантом.

Предусмотренное независимой гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, от отношений между принципалом и гарантом, а также от каких-либо других обязательств, даже если в независимой гарантии содержатся ссылки на них (ч. 1 ст. 370 Гражданского Кодекса Российской Федерации).

В соответствии с ч. 1 ст. 374 Гражданского Кодекса Российской Федерации  требование бенефициара об уплате денежной суммы по независимой гарантии должно быть представлено в письменной форме гаранту с приложением указанных в гарантии документов. В требовании или в приложении к нему бенефициар должен указать обстоятельства, наступление которых влечет выплату по независимой гарантии.

В соответствии с п. 3.3.5. контракта ответчик как заказчик вправе контролировать исполнение исполнителем контракта. 

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 23.10.2020  на территории санатория «Волга» проведена проверка качества услуг, оказываемых исполнителем. По результатам проверки составлен Акт о выявленных недостатках от 23.10.2020 (далее - акт), который подписан представителями заказчика и исполнителя, без замечаний и возражений.

От имени исполнителя акт подписан и.о. управляющего столовой и начальником продовольственного склада. Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что заказчик обоснованно в силу абз. 2 ч. 1 ст. 182 Гражданского Кодекса Российской Федерации полагался на наличие у данных лиц соответствующих полномочий на участие в проверке и подписание акта.

При указанных обстоятельствах приведенные в апелляционной жалобе доводы о неуведомлении заказчиком исполнителя о выявленных нарушениях и о подписании от имени исполнителя акта неуполномоченными лицами суд апелляционной инстанции отклоняет. 

 В акте отражено выявленные нарушения исполнителем требований контракта, а именно согласно контракта сосиски должны быть категории А, на складе находятся сосиски категории Б, что является ухудшением качества поставляемой продукции; согласно контракта масло растительное должно быть марта «Рафинированное дезодорированное «Премиум», на складе находится растительное масло другой категории, что является ухудшением качества поставляемой продукции; согласно контракта томатная паста должна быть категории «Экстра», на складе находится томатная паста не категории «Экстра», что является ухудшением качества поставляемой продукции; согласно контракта страной происхождения изюма, смеси сушенных фруктов, кураги, плодов шиповника должна быть Российская Федерация, на складе находится вышеуказанная продукция страна происхождения которых Киргизия; согласно контракта страной происхождения апельсинов, лимонов, мандаринов должна быть Марокко, на складе находятся фрукты страна происхождения которых Турция; согласно контракта страной-поставщиком кофе растворимого должна быть Бразилия, страной-поставщиком кофе, хранящегося на складе, является Российская Федерация, что является ухудшением качества поставляемой продукции.

Кроме того, в акте отражено, что в нарушение п. 1.9.4 контракта осетровые породы рыбы и балычные изделия Обществом с ограниченной ответственностью «ЭкоСфера» на продовольственный склад не поставляются, в пищу отдыхающим не поступают; в нарушение приложения № 2 контракта филе рыб (трески, хека, минтая, пикши) на продовольственный склад не поставляются, в пищу отдыхающим не поступают. В нарушение п. 12.17. контракта Общество с ограниченной ответственностью «ЭкоСфера» должно обеспечивать разнообразие следующего ассортимента продукции, используемой для организации питания (не менее 4-х наименований): сыры, фрукты, соки, рыба, йогурты, кондитерские изделия. Йогурты на довольствие не поставляются, в пищу отдыхающим не поступают. 

В акте указано также, что в нарушение требований приказа Министра Здравоохранения Российской Федерации от 05.08.2003 № 330 «О мерах по совершенствованию лечебного питания», п. 1.9.4, и п.1.12.13 контракта отдыхающим не поставляются: осетр (севрюга), крабы, диабетическая колбаса, брынза и другие премиальные продукты, способные повысить разнообразие питания. В нарушение п.1.1.16 контракта умывальники в фойе столовой не оборудованы держателями для бумажных полотенец. В нарушение п.5.11 СанПиН 2.3.6.1079-01 в горячем цехе столовой находятся обрезки ржавых использованных труб. В нарушение 1.1.11, п. 1 п .16 контракта, ПОТ-Р-М-011-2000 «межотраслевые правила по охране труда в общественном питании» раздел 5: в производственных помещениях столовой электрощитовые не закрыты защитными кожухами, находятся в аварийном состоянии. В нарушение п.8.4 СанПиН 2.3.6.1079-01 в моечной кухонной посуды находилось ведро с рисом, которое там же и промывалось. В нарушение п. 1.1.8 Контракта Обществом с ограниченной ответственностью «ЭкоСфера» своевременно не был организован вывоз ТКО с объекта (продовольственного склада), договор на вывоз ТКО отсутствует. 

Таким образом, заказчиком было выявлено и зафиксировано ухудшение качества продуктов питания, используемых при оказании услуг, и нарушение санитарно-эпидемиологических требований.

Заказчиком 23.11.2020 гаранту вручено требование от 23.11.2020 об уплате банковской гарантии, в котором перечислены вышеуказанные нарушения, копия акта о выявленных недостатках от 23.10.2020 и расчет суммы, предъявленной гаранту к выплате.

Как следует из требования заказчика от 23.11.2020, гаранту к выплате предъявлена неустойка в сумме 5 940 000 руб., начисленная заказчиком на основании п. 8.3 контракта, в соответствии с которым за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения исполнителем обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств, размер штрафа при цене контракта от 50 млн.руб. до 100 млн.руб. включительно составляет 1% от цены контракта.

Согласно п. 4.1. контракта (в редакции дополнительного соглашения от 01.06.2020 № 2020-15) цена контракта составляет 99 000 000 руб. 

За выявленные шесть нарушений (нарушение пунктов 1.1.8, 1.9.4, 1.1.11, 1.1.16, 1.12.17 и нарушение Приложения № 2 к контракту «Требования к продуктам») заказчик начислил неустойку в размере 990 000 руб. за каждое нарушение.

На основании выставленного требования гарант произвел в пользу ответчика выплату по банковской гарантии в размере 5 940 000 руб., что подтверждается отзывом гаранта на иск и приложенным к отзыву в электронном виде распоряжением на проведение платежа по банковской гарантии от 30.11.2020. Данное обстоятельство не оспаривалось и ответчиком.

В соответствии со ст. 393 Гражданского кодекса Российской Федерации должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 настоящего Кодекса.

В силу положений ст. 375.1 Гражданского кодекса Российской Федерации бенефициар обязан возместить гаранту или принципалу убытки, которые причинены вследствие того, что представленные им документы являлись недостоверными либо предъявленное требование являлось необоснованным.

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 30 «Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации от 28.06.2017, получение заказчиком денежных сумм по банковской гарантии в объеме, предусмотренном такой гарантией, не лишает исполнителя права на возмещение убытков в виде разницы между выплаченной суммой и размером имущественных требований, имевшихся у заказчика в соответствии с обеспечиваемым гарантией обязательством.

Таким образом, при рассмотрении настоящего спора предметом оценки и исследования является достоверность и правильность расчета заказчиком размера штрафа (постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 18.06.2020 по делу № А55-34583/2017).

В обоснование исковых требований истец в суде первой инстанции ссылался на необоснованное применение ответчиком к рассматриваемым правоотношениям п. 8.3. контракта, полагал, что подлежал применению п. 8.6 контракта, согласно которому за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения исполнителем обязательств, предусмотренных контрактом, которое не имеет стоимостного выражения, размер штрафа устанавливается в фиксированной сумме, определяемой в зависимости от цены контракта; при цене контракта от 50 млн.руб. до 100 млн.руб. включительно размер штрафа за одно нарушение составляет 10 000 руб.

Как указано выше, аналогичные доводы приведены истцом и в апелляционной жалобе.

Отклоняя данные доводы истца, суд первой инстанции  исходил из того, что наличие предусмотренной договором альтернативной санкции само по себе не препятствует применению заказчиком любой из них. Суд первой инстанции пришел к выводу, что за нарушения, выявленные ответчиком, возможно использование как санкции предусмотренной п. 8.3. контракта, так и санкции, предусмотренной п. 8.6 контракта; поскольку ответчик выбрал п. 8.6., суд указал, что двойное наказание за одно и тоже нарушение отсутствует.

Между тем, приходя к тому выводу, суд первой инстанции не учел следующее.

Согласно ч. 6 ст. 34 Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» от 05.04.2013 № 44-ФЗ в случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет поставщику (подрядчику, исполнителю) требование об уплате неустоек (штрафов, пеней). 

Статьей 330 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Согласно ст. 431 Гражданского кодекса Российской Федерации при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

Если правила, содержащиеся в части первой настоящей статьи, не позволяют определить содержание договора, должна быть выяснена действительная общая воля сторон с учетом цели договора.

Толкование условий контракта не позволяет прийти к выводу о том, что санкции, установленные п. 8.3 и п. 8.6 контракта носят альтернативный характер, и заказчику при допущении исполнителем одного и того же нарушения предоставлено право выбора пункта контракта, на основании которого начислить штраф. Кроме того, штрафы, предусмотренные указанными пунктами, подлежат начислению за разные нарушения, поскольку в п. 8.6. контракта прямо указано, что он подлежит применению в случае допущения исполнителем нарушения, не имеющего стоимостного выражения. 

Перечисленные в акте нарушения указаны заказчиком без их стоимостного выражения. Исходя из буквального толкования условий контракта, вывод об обратном сделан быть не может.

Таким образом, в рассматриваемом случае при начислении штрафа заказчик должен был руководствоваться п. 8.6. контракта, т.к. указанные в акте нарушения, допущенные исполнителем, не имеют стоимостного выражения. 

Следовательно, штраф, подлежащий взысканию с исполнителя, заказчик должен был начислять на основании п. 8.6. контракта, и такой штраф составляет 60 000 руб. 

В суде апелляционной инстанции истцом заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела банковского ордера от 01.12.2020 № 28461, свидетельствующего об оплате истцом в пользу гаранта спорной суммы - 5 940 000 руб. Ответчик оставил разрешение данного ходатайства на усмотрение суда.

Суд апелляционной инстанции счел возможным приобщить представленный истцом банковский ордер к материалам дела. Удовлетворяя ходатайство истца о приобщении к материалам указанного документа, не представленного в суде первой инстанции, суд апелляционной инстанции принял во внимание, что установление факта уплаты/неуплаты принципалом гаранту спорной суммы, исходя из предмета заявленного иска, входит в круг обстоятельств, подлежащих установлению для правильного разрешения настоящего спора, поскольку в случае если принципал полагает, что бенефициар неправомерно предъявил гаранту требование о выплате по банковской гарантии, то право требовать от бенефициара уплаты данной суммы возникает у принципала после ее уплаты гаранту.

Исходя из установленных обстоятельств и документов, представленных в материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что в рассматриваемом случае сумма, предъявленная к взысканию истцом, за минусом обоснованного штрафа в размере 60 000 руб., является его убытками.

Сам институт банковской гарантии направлен на обеспечение бенефициару возможности получить исполнение максимально быстро, не опасаясь возражений принципала-должника, в тех случаях, когда кредитор (бенефициар) полагает, что срок исполнения обязательства либо иные обстоятельства, на случай наступления которых выдано обеспечение, наступили. 

При этом правила ч. 1 ст. 370 Гражданского кодекса Российской Федерации о независимости банковской гарантии не исключают требований принципала к бенефициару о возмещении убытков, вызванных недобросовестным поведением последнего при получении суммы по банковской гарантии.

Из положений ч. 5 ст. 10 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, то добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются. Вместе с тем, как установлено судом апелляционной инстанции, сумма выплаты, полученная ответчиком от гаранта на основании представленных им в банк документов, превышает размер обоснованного штрафа, который подлежал выставлению истцу.

В силу статей 15, 375.1 Гражданского кодекса Российской Федерации бенефициар обязан возместить гаранту или принципалу убытки, которые причинены вследствие того, что представленные им документы являлись недостоверными либо предъявленное требование являлось необоснованным. 

Поскольку в рассмотренном деле нельзя признать обоснованным требование ответчика в размере всей суммы, выплаченной по банковской гарантии; данная выплата повлекла возникновение у принципала убытков в размере 5 880 00 руб., возмещенной гаранту в связи с осуществлением платежа по банковскому ордеру от 01.12.2020.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу о необходимости в силу п. 3 ч. 1 ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отмены решения суда первой инстанции с принятием нового судебного акта о взыскании с ответчика в пользу истца убытков в размере 5 880 000 руб. с оставлением иска в остальной части без удовлетворения.

В соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, ст. 333.21 Налогового Кодекса Российской Федерации в связи с частичным удовлетворением иска и апелляционной жалобы, судебные расходы, понесенные истцом в суде первой и апелляционной инстанции, подлежат распределению между сторонами пропорционально удовлетворенным требованиям. 

Руководствуясь статьями 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд  

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Самарской области от 03.11.2021 по делу № А55-11413/2021 отменить.

Принять новый судебный акт.

Взыскать с Федерального государственного бюджетного учреждения "Санаторно-курортный комплекс "Приволжский" Министерства обороны Российской Федерации в пользу Общества с ограниченной ответственностью "ЭкоСфера" убытки в размере 5 880 000 руб., а также 51 809 руб. в возмещение расходов по уплате государственной пошлины за рассмотрение иска.

В удовлетворении остальной части иска отказать.

Взыскать с Федерального государственного бюджетного учреждения "Санаторно-курортный комплекс "Приволжский" Министерства обороны Российской Федерации в пользу Общества с ограниченной ответственностью "ЭкоСфера" 2 923 руб. в возмещение расходов по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы. 

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня его принятия с направлением кассационной жалобы через арбитражный суд первой инстанции.

 

Председательствующий судья                   Т.И. Колодина

 

Судьи                    Е.Г. Демина

 

В.А. Морозов