РЕШЕНИЕ

Именем Российской Федерации

Дело № А40- 244747/22-84-1859

24 мая 2023 г.

г. Москва

 

Резолютивная часть решения объявлена 12 апреля 2023 г.

Полный текст решения изготовлен 24 мая 2023 г.

 

Арбитражный суд г. Москвы в составе судьи Сизовой О.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1

рассмотрев в открытом судебном заседании дело

по заявлению: 1) МКУ "Дирекция по Реконструкции ПОСК" (670000, Республика Бурятия, г.о. город Улан-Удэ, 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 06.04.2022, ИНН: 

<

***>); 2) МУ "Улан-Удэстройзаказчик" (6670042, 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 13.03.2008, ИНН: 

<

***>)

к ответчику: ФАС России (123001, 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 19.04.2004, ИНН: 

<

***>)

третье лицо: ООО "ИБТ" (115162, г.Москва, вн.тер.г. муниципальный округ Даниловский, ул Хавская, д. 11, этаж/помещение/комната 6/I/15, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 12.10.2012, ИНН: 

<

***>);

об оспаривании пункта 3 решения ФАС России от 27.07.2022 по делу №22/44/104/253 о признании в действиях заказчика нарушения пункта 2 части 12.1 статьи 95 Закона о контрактной системе,

 

при участии в судебном заседании:

от заявителя: 1) МКУ "Дирекция по Реконструкции ПОСК": ФИО2 (доверенность от 23.01.2023 г. № б/н, диплом); 2) МУ "Улан-Удэстройзаказчик": ФИО3 (доверенность от 09.01.2023 г. № б/н, диплом);

от ответчика: ФИО4 (доверенность от 21.11.2022г. №МШ/105377/22, диплом);

от третьего лица:  ООО "ИБТ": ФИО5 (доверенность от 09.01.2023г. №ИБТ-Д-205, диплом);

УСТАНОВИЛ:

МКУ "Дирекция по Реконструкции ПОСК" (далее – заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к ФАС России о признании незаконным пункт 3 Решения ФАС России от 27.07.2022 по делу №22/44/104/253 об отказе во включении информации в реестр недобросовестных поставщиков о признании в действиях Заказчика нарушение пункта 2 части 12.1 статьи 95 Закона о контрактной системе незаконным.

На основании указанного заявления судом возбуждено арбитражное дело № А40- 244747/22-84-1859.

Также, МУ "Улан-Удэстройзаказчик" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к ФАС России о признании незаконным пункт 2 Решения ФАС России от 27.07.2022 по делу №22/44/104/253 об отказе во включении информации в реестр недобросовестных поставщиков о признании в действиях МУ Улан-Удэстройзаказчик нарушение пункта 1 части статьи 93 Закона о контрактной службе незаконным.

На основании указанного заявления судом возбуждено арбитражное дело № А40-1198/23-17-1.

Определениями арбитражного суда от 11.04.2023 указанные арбитражные дела  объединены в одно производство в соответствии со ст. 130 АПК РФ с присвоением объединенному делу номера № А40- 244747/22-84-1859.

Заявители в судебном заседании поддержал заявленные требования.

Ответчик в судебном заседании возражал против удовлетворения заявленных требований по доводам, изложенным в отзыве.

Третье лицо в судебном заседании поддержало свою позицию изложенную в отзыве на заявление.

Исследовав материалы дела, выслушав доводы представителей заявителя и ответчика, оценив относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности на основании ст.71 АПК РФ, суд приходит к следующему выводу.

Судом проверено и установлено, что процессуальный срок, предусмотренный ст. 198 АПК РФ, заявителем соблюден.

В соответствии со ст. 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов и действий государственных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта, оспариваемых действий и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт и действия права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со ст. 13 ГК РФ, п. 6 Постановления Пленума ВС и Пленума ВАС РФ от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным, является, одновременно как несоответствие его закону или иному нормативно-правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованиям.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействий) госорганов входит проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативно-правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя.

МКУ "Дирекция по Реконструкции ПОСК" и МУ "Улан-Удэстройзаказчик" в обоснование своей позиции ссылаются на следующие обстоятельства.

Как указал заявитель, 27.07.2022г. ответчиком вынесено оспариваемое Решение, согласно которому комиссия решила:

1. Информацию, представленную заказчиком об ООО «ИБТ» (ИНН:77004818388), в Реестр не включать.

2. Признать в действиях Заказчика нарушения пункта 1 части 5 статьи 93, пункта 2 части 12.1 статьи 95 Закона о контрактной системе.

3. Передать материалы от 27.07.2022 по делу №22/44/104/253 соответствующему уполномоченному лицу Управления контроля размещения государственного заказа и государственного оборонного заказа для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении.

Определением от 02.08.2022 об исправлении технической ошибки в решении от 27.07.2022 по делу №22/44/104/253 об отказе во включении информации в реестр недобросовестных поставщиков Комиссия ФАС России определила исправить техническую ошибку, допущенную при изготовлении текста Решения.

В резолютивной части Решения слова: «2. Признать в действиях Заказчика нарушения пункта части 1 части 5 статьи 93, пункта 2 части 12.1 статьи 95 Закона о контрактной системе.

3. Передать материалы от 27.07.2022 по делу №22/44/104/253 соответствующему уполномоченному лицу Управления контроля размещения государственного заказа и государственного оборонного заказа для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении», читать как:

«2. Признать в действиях Муниципального учреждения «Улан-Удэстройзаказчик» нарушение пункта 1 части статьи 93 Закона о контрактной службе.

3. Признать в действиях Заказчика нарушение пункта 2 части 12.1 статьи 95 Закона о контрактной системе.

4. Передать материалы от 27.07.2022 по делу №22/44/104/253 соответствующему уполномоченному лицу Управления контроля размещения государственного заказа и государственного оборонного заказа для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении.».

Заявитель - МКУ "Дирекция по Реконструкции ПОСК" не согласившись с пунктом 3 Решения (с учетом Определения об исправлении технической ошибки) обратился в суд с настоящим заявлением.

Заявитель - МУ "Улан-Удэстройзаказчик" не согласившись с пунктом 2 Решения (с учетом Определения об исправлении технической ошибки) обратился в суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении МУ "Улан-Удэстройзаказчик", суд исходит из следующего.

Как следует из материалов дела, МКУ «Дирекция по реконструкции Правобережных очистных сооружений» направлена в ФАС России в соответствии со статьей 104 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе), с постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2021 № 1078 «О порядке ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации и признании утратившими силу некоторых актов и отдельных положений некоторых актов Правительства Российской Федерации» (далее -Постановление № 1078) информация об ООО «ИБТ» для включения в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) (далее - Реестр).

Комиссия ФАС России в результате осуществления проверки факта одностороннего отказа от исполнения государственного контракта и проведения на основании пункта 5 части 15 статьи 99 Закон о контрактной системе внеплановой проверки установила следующее.

Уполномоченным органом в лице муниципального учреждения «Управление по муниципальным закупкам Администрации г. Улан-Удэ» 15.02.2022 в единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru (далее - ЕИС) размещено извещение о проведении открытого конкурса в электронной форме на проведение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства в соответствии с частью 1 пункта 8 статьи 33 Закона о контрактной системе на право заключения муниципального контракта на «Реконструкцию правобережных очистных сооружений канализации г. Улан-Удэ. 1 этап. 2 пусковой комплекс. Корректировка» (номер извещения в ЕИС -0302300048722000098) (далее - Извещение, Конкурс).

Начальная (максимальная) цена контракта (далее - НМЦК) составляет 12 938 265 180 руб.

Согласно протоколу подведения итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя) от 04.03.2022 № ИЭОК1 по окончании срока подачи заявок на участие в Конкурсе не подано ни одной заявки от участников закупки, в связи с чем Конкурс признан несостоявшимся и муниципальным учреждением «Улан-Удэстройзаказчик» принято решение заключить муниципальный контракт с ООО «ИБТ».

Между муниципальным учреждением «Улан-Удэстройзаказчик» и ООО «ИБТ» (далее - Подрядчик) заключен муниципальный контракт от 04.04.2022 № 25-1-93/0098, цена которого составила 12 938 260 000 руб. (далее - Контракт).

При этом дополнительным соглашением от 17.06.2022 № 1 к Контракту от муниципального учреждения «Улан-Удэстройзаказчик» осуществлена передача прав и обязанностей по Контракту МКУ «Дирекция по реконструкции Правобережных очистных сооружений» (далее - Заказчик).

В силу пункта 1.1 Контракта Подрядчик в установленные сроки согласно Контракту обязуется выполнить все предусмотренные проектной документацией строительно-монтажные работы и иные предусмотренные Контрактом мероприятия по реконструкции объекта капитального строительства, указанного в Контракте (далее - Работы, Объект), и передать Объект Заказчику, а Заказчик обязуется принять Объект и уплатить определенную Контрактом цену.

На основании пункта 2.1 Контракта срок начала и окончания выполнения Работ: с даты подписания до 15.12.2024 включительно.

Срок начала и окончания (конечный срок) реконструкции Объекта, промежуточные сроки выполнения отдельных видов и этапов строительно-монтажных работ и иных предусмотренных Контрактом Работ определены графиком выполнения строительно-монтажных Работ (приложение № 2 к Контракту) (далее -График), а сроки и размеры оплаты выполненных строительно-монтажных Работ и иных предусмотренных Контрактом Работ (за исключением сроков и размеров оплаты выполненных Работ в случае досрочного прекращения Контракта) - графиком оплаты выполненных Работ (приложение № 3 к Контракту).

Согласно пунктам 4.3.1, 4.3.2 Контракта Подрядчик обязуется выполнить Работы на Объекте в сроки, предусмотренные Графиком в соответствии с проектной и рабочей документациями.

При этом Графиком установлен срок выполнения подготовительных и общестроительных работ с 01.04.2022 по 30.06.2022.

В соответствии с пунктом 12.1 Контракта Подрядчик при заключении Контракта должен предоставить Заказчику обеспечение исполнения Контракта в размере 10 % от НМЦК, уменьшенной на размер аванса, что составляет 905 678 562,60 руб. в денежном выражении.

Извещением установлен размер обеспечения исполнения Контракта - 10,0 % от НМЦК. уменьшенной на размер аванса.

Согласно пункту 12.1.1 Контракта исполнение Контракта может обеспечиваться в том числе предоставлением независимой гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 Закона о контрактной системе.

Из материалов Обращения следует, что Подрядчиком не получена независимая гарантия в качестве обеспечения исполнения Контракта, а также Подрядчик, по состоянию на 06.07.2022, не приступил к подготовительным и общестроительным работам, что привело, по мнению Заказчика, к значительному отставанию от Графика.

Согласно пункту 1 части 5 статьи 93 Закона о контрактной системе заключение контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) в случае признания определения поставщика (подрядчика, исполнителя) несостоявшимся осуществляется в соответствии с пунктами 24 и 25 части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки (если Законом о контрактной системе предусмотрено извещение об осуществлении закупки), документацией о закупке (если Законом о контрактной системе предусмотрена документация о закупке).

На основании изложенного, действия МУ «Улан-Удэстройзаказчик», заключившего Контракт с Подрядчиком в отсутствие представленного обеспечения его исполнения, являются нарушением пункта 1 части 5 статьи 93 Закона о контрактной системе и содержат признаки административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 7.32 Кодекса Российской Федерации  об  административных правонарушениях.

На основании части 9 статьи 95 Закона о контрактной системе заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

Согласно пункту 13.5.1 Контракта расторжение Контракта допускается по соглашению сторон, решению суда, в случае одностороннего отказа стороны Контракта от исполнения Контракта в соответствии с гражданским кодексом Российской Федерации.

В силу пункта 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Пунктом 1 части 12.1 статьи 95 Закона о контрактной системе предусмотрено, что в случае принятия заказчиком предусмотренного частью 9 статьи 95 Закона о контрактной системе решения об одностороннем отказе от исполнения контракта, заключенного по результатам проведения электронных процедур, закрытых электронных процедур заказчик с использованием единой информационной системы формирует решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, подписывает его усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, и размещает такое решение в единой информационной системе.

Учитывая, что Подрядчик не представил независимую гарантию, а также не приступил к выполнению подготовительных и общестроительных Работ, Заказчиком принято решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта от 07.07.2022 №53 (далее - Решение).

С учетом изложенного пункт 2 Решения ФАС России от 27.07.2022 по делу №22/44/104/253 об отказе во включении информации в реестр недобросовестных поставщиков о признании в действиях МУ Улан-Удэстройзаказчик нарушение пункта 1 части статьи 93 Закона о контрактной службе является законным, обоснованным, принятым в полном соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации о контрактной системе и не нарушает права и законные интересы Заявителя, в связи с чем отсутствуют правовые основания для удовлетворения судом указанного требования МУ "Улан-Удэстройзаказчик".

Вместе с тем, суд считает требование МКУ "Дирекция по Реконструкции ПОСК" подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, Комиссия ФАС России при рассмотрении обращения Заявителя (Заказчика) о включении в Реестр сведений об ООО «ИБТ» пришла к выводу о нарушении Заказчиком срока размещения в единой информационной системе решения об одностороннем отказе от исполнения контракта.

В соответствии с пунктом 1 части 12.1 статьи 95 Закона о контрактной системе решение об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее одного часа с момента его размещения в единой информационной системе автоматически с использованием единой информационной системы направляется поставщику (подрядчику, исполнителю). Датой поступления поставщику (подрядчику, исполнителю) решения об одностороннем отказе от исполнения контракта считается дата размещения в соответствии с пунктом 2 части 12.1 статьи 95 Закона о контрактной системе такого решения в единой информационной системе.

На заседании Комиссии ФАС России установлено, что решение об одностороннем отказе от исполнения контракта принято Заказчиком 07.07.2022г., но размещено в ЕИС 13.07.2022 в 10.18 (МСК+5), то есть за пределами срока, предусмотренного Законом.

Таким образом, административный орган пришел к выводу, что вышеуказанные действия Заказчика нарушают пункт 2 части 12.1 статьи 95 Закона о контрактной системе и содержат признаки состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена часть 6 статьи 7.32 Кодекса РФ об административных правонарушениях.

Вместе с тем, ответчик, принимая пункт 3 оспариваемого Решения в части неправильно применил нормы материального права и не учел следующее.

Так, процедура расторжения муниципального контракта регламентирована 4.12.2 ст.95 Федерального закона №44-ФЗ.

Согласно данной норме датой надлежащего уведомления подрядчика о расторжении контракта считается дата вручения ему такого решения.

При этом, требований к сроку размещения решения об одностороннем отказе от исполнения контракта положениями действующего законодательства о контрактной системе в сфере государственного заказа не предусмотрено.

Решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Согласно входящему штемпелю Решение об одностороннем расторжении получено Обществом 08.07.2022 года.

Данный факт также подтверждается письмами Общества в адрес Заказчика: Исх. №2022/07-121 от 11.07.2022 (к данному письму прилагается Решение Заказчика о расторжении контракта); Исх. №2022/07-135 от 11.07.2022 (содержит несогласие в Решением о расторжении контракта); Исх. №2022/07-136 от 12.07.2022 (содержит требование об отзыве Решения о расторжении контракта).

Таким образом, факт получения Обществом Решения об одностороннем отказе от исполнения контракта от 07.07.2022 №53 08.07.2022 года подтвержден и лицами, участвующими в деле, не оспаривается (ч. 3.1 ст. 70 АПК РФ).

Следовательно, десятидневный срок для вступления в силу данного Решения истек 18.07.2022 года. Решение вступило в силу 19.07.2022 года. Процедура расторжения муниципального контракта Заказчиком, вопреки утверждению заинтересованного лица, не нарушена.

Оспариваемое Решение получено Заявителем 08.08.2022 года согласно почтовому штемпелю на конверте.

Кроме этого, МКУ "Дирекция по Реконструкции ПОСК" в материалы дела представлена копия определения ответчика от 09.03.2023 об отказе в возбуждении дела об административном правонарушении, содержащего иные, отличные от оспариваемого акта выводы относительно правомерности установления спорного требования в составе закупочной документации, что, по утверждению представителя Заявителя, свидетельствует о разнящейся практике уполномоченного органа и порождает правовую неопределенность в положении заказчика закупочной процедуры.

Таким образом, как установлено судом, антимонопольным органом в разных ненормативных правовых актах одним и тем же фактическим обстоятельствам дана разная правовая оценка, влекущая разные правовые последствия для Заявителя. 

В то же время, по мнению суда, указанные действия контрольного органа не отвечают принципу стабильности публичных правоотношений и правовой определенности в положении организатора закупочной процедуры, поскольку одни и те же обстоятельства, по мнению административного органа, могут иметь разную правовую оценку и быть признаны как соблюдением порядка расторжения государственного (муниципального) контракта, так и безосновательным ущемлением прав и законных интересов участников закупочной процедуры. 

В судебном заседании представитель заинтересованного лица факт наличия указанного определения контрольного органа, тождественности рассмотренных в них обстоятельств и их различной правовой оценки не оспаривал, самостоятельно признав обоснованность выводов, изложенных в представленном Заявителем определении.

При таких данных, выводы и требования антимонопольного органа, изложенные в оспариваемых ненормативных правовых актах, суд признает ошибочными, основанными на неправильном толковании и применении норм материального права и противоречащими фактическим обстоятельствам дела, поскольку, при перечисленных ранее фактических данных, процедура расторжения государственного контракта в настоящем случае не нарушена. 

При этом, необоснованное установление нарушения в действиях заказчика как стороны заключенного контракта может повлечь для него неблагоприятные последствия в виде привлечения его к административной ответственности, что с безусловностью свидетельствует о нарушении прав и законных интересов последнего. 

Следовательно, в данном случае имеются основания, предусмотренные ст. 13 ГК РФ и ч. 1 ст. 198 АПК РФ, которые одновременно необходимы для признания ненормативного акта органа, осуществляющего публичные полномочия, недействительным, а решения или действия незаконными. 

Судом проверены все доводы Ответчика, однако они не опровергают установленные судом обстоятельства и не могут являться основанием для отказа в удовлетворении заявленных требований.

Учитывая изложенное, пункт 3 Решения ФАС России от 27.07.2022 по делу №22/44/104/253 об отказе во включении информации в реестр недобросовестных поставщиков о признании в действиях Заказчика нарушение пункта 2 части 12.1 статьи 95 Закона о контрактной системе не соответствует требованиям законодательства и нарушает права и законные интересы МКУ "Дирекция по Реконструкции ПОСК" в сфере экономической (закупочной) деятельности.

В соответствии с ч. 2 ст. 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Расходы по оплате государственной пошлины относятся на ответчика в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

На основании Федерального закона от 13.07.2015 №218-ФЗ «О государственной регистрации недвижимости», руководствуясь ст. ст. 4, 27, 29, 65, 71, 123,156, 110, 167-170, 199-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд 

 

РЕШИЛ:

Проверив на соответствие действующему законодательству, признать незаконным пункт 3 Решения ФАС России от 27.07.2022 по делу №22/44/104/253.

В остальной части заявление оставить без удовлетворения.

Решение может быть обжаловано в течение месяца в Девятый арбитражный апелляционный суд.

 

Судья:

О.В. Сизова