АРБИТРАЖНЫЙ СУД СЕВЕРО-ЗАПАДНОГО ОКРУГА

ул. Якубовича, д.4, Санкт-Петербург, 190000

http://fasszo.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

27 февраля 2024 года

Дело №

А56-122949/2022

Арбитражный суд Северо-Западного округа в составе             председательствующего Толкунова В.М., судей Алешкевича О.А., Мунтян Л.Б.,

при участии от Управления Федеральной антимонопольной службы                                по Санкт-Петербургу ФИО1 (доверенность от 10.11.2023), от общества                                                    с ограниченной ответственностью «Охранное предприятие «ОН ЛАЙН» ФИО2 (доверенность от 18.12.2023),

рассмотрев 19.02.2024 в открытом судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Охранное предприятие «ОН ЛАЙН»                    на постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.10.2023                   по делу № А56-122949/2022,

                                                  у с т а н о в и л:

  Общество с ограниченной ответственностью (далее – ООО) «Охранное предприятие «ОН ЛАЙН», адрес: 199155, Санкт-Петербург, Железноводская ул., д. 42, лит. А, пом. 4Н, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***> (далее – Общество), обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением                 о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу,  адрес: 199004, Санкт-Петербург,                   4-я линия В.О., д. 13, лит. А, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>                                    (далее – Управление, УФАС), от 21.11.2022 № 078/04/14.32-1615/2022 о привлечении                 к административной ответственности по части 2 статьи 14.32 Кодекса                              Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ) в виде штрафа в размере 3 667 560 руб.

 Решением суда первой инстанции от 21.04.2023 заявленные требования удовлетворены.

 Постановлением суда апелляционной инстанции от 23.10.2023 решение суда первой инстанции отменено, в удовлетворении заявленных требований отказано. 

 В кассационной жалобе Общество просит отменить постановление апелляционного суда и оставить в силе решение суда первой инстанции, указывая на нарушение процедуры привлечения к административной ответственности, отсутствие в материалах дела доказательств надлежащего извещения о дате и времени составления протокола об административном правонарушении. Доверенность на ФИО3                                          не подтверждает полномочия представителя, участвовавшего при составлении протокола.  При составлении протокола должностное лицо УФАС  не разъяснило представителю Общества положения статьи 51 Конституции Российской Федерации, а также допустило расхождение содержания раздела протокола о разъяснении прав с листом, разъясняющим права. Судами также не исследовалось содержание уведомления, которое не содержит конкретное место (кабинет) осуществления процессуального действия. В решении Управления по делу № 78/01/11-767/2021 совокупный объем дохода (цена заключенных контрактов), извлеченный                             ООО «Рейдер-КСБ» и Общества по контрактам, указан 81 млн. руб., однако  в оспариваемом постановлении уже 82 829 593 руб. 12 коп. Отсутствует состав вмененного административного правонарушения, поскольку бизнес ООО «Рейдер-КСБ» и Общества является семейным, учредители привлекаемых обществ являются близкими родственниками – мать и дочь.

 В судебном заседании представитель Общества поддержала доводы кассационной жалобы, представитель Управления возразила против удовлетворения жалобы. 

 Законность обжалуемых судебных актов проверена в кассационном порядке.

 Как следует из материалов дела и установлено судами, решением УФАС                                                       от 23.11.2021 по делу № 078/01/11-767/2021 признаны нарушением пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции»                (далее – Закон о защите конкуренции, Закон № 135-ФЗ) действия Общества и                       ООО «Рейдер-КСБ»,  выразившиеся в заключении антиконкурентного соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами при участии в торгах, которое привело к поддержанию цен на торгах.

В решении УФАС пришло к выводу о том, что Общество и ООО «Рейдер-КСБ»                при участии в закупочных процедурах № 0372200177719000039, 0372200000518000050, 0372200167118000039, 0172200002319000164, 0172200002319000139, 0172200002319000141, 0172200002319000142, 0172200002319000155, 0172200002319000165, 0172200002320000033, 037220015462000004, 0172200002319000164 действовали в рамках имеющегося антиконкурентного соглашения.

 Указанное решение УФАС не оспорено в установленном порядке и не признано судом недействительным.  

 Названные обстоятельства послужили основанием для составления в отношении Общества протокола от 07.11.2022 № 078/04/14.32-1615/2022 об административном правонарушении, предусмотренном частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ, и вынесения постановления от 21.11.2022 № 078/04./14.32-1615/2022 о привлечении к административной ответственности. 

Не согласившись с указанным постановлением Управления, Общество оспорило  его в арбитражном суде.

Суд первой инстанции пришел к выводу о наличии процедурных нарушений, выразившихся в неизвещении Общества о времени и месте составления протокола об административном правонарушении и вынесения оспоренного постановления, в связи                  с чем удовлетворил заявленные требования.

Суд апелляционной инстанции с позицией суда первой инстанции не согласился и отменил решение суда первой инстанции, отказав в удовлетворении заявленных требований, признав соблюденными срок давности привлечения к административной ответственности,  порядок производства по делу об административном правонарушении, не найдя оснований для признания правонарушения малозначительным и снижения размера назначенного штрафа.  

Суд кассационной инстанции, изучив доводы жалобы, проверив правильность применения судами норм материального и процессуального права, не находит оснований для удовлетворения кассационной жалобы.

Частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ установлена административная ответственность                за заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, если такое соглашение приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, либо заключение недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такое соглашение имеет своей целью либо приводит или может привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, либо участие в них.

Запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения хозяйствующих субъектов установлен в статье 11 Закона № 135-ФЗ.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

  В соответствии с пунктом 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции соглашением является договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

  Часть 8 статьи 11 Закона № 135-ФЗ является специальной нормой по отношению к статье 9 данного Закона в части определения допустимости антиконкурентных соглашений, запрет на которые установлен статьей 11 Закона № 135-ФЗ.

  Указанный в части 8 статьи 11 Закона № 135-ФЗ перечень действий, подпадающих под понятия контроля (перечень критериев контроля), при наличии которых хозяйствующим субъектам предоставлен иммунитет в отношении антиконкурентных соглашений, является исчерпывающим и расширительному толкованию не подлежит.

  Таким образом, исходя из буквального толкования нормы статьи 11 Закона                        № 135-ФЗ, следует признать, что хозяйствующие субъекты, не отвечающие признакам группы лиц, установленных частью 8 данной статьи, не освобождены от соблюдения запретов, установленных частью 1 статьи 11 данного Закона.

В рассматриваемом деле суд апелляционной инстанции установил, что анализ рынка, проведенный УФАС в объеме, необходимом для принятия решения от 23.11.2021 по делу  № 078/01/11-767/2021, показал, что Общество и ООО «Рейдер-КСБ», используя единую инфраструктуру и схожие формы заявок, совместно участвовали в вышеуказанных закупочных процедурах, являлись конкурентами за право заключения соответствующих государственных контрактов. В нарушение указанных требований их антиконкурентные действия заключались в устном соглашении друг с другом, при                 этом поведение вышеуказанных организаций в целом свидетельствует о скоординированности их действий, направленных на достижение цели в виде заключения государственного контракта по наиболее выгодной цене.

Суд апелляционной инстанции на основе всесторонней оценки доказательств  пришел к выводу о наличии в действиях Общества вины (часть 2 статьи 2.1 КоАП РФ) и состава вмененного административного правонарушения, указав, что назначенное наказание, его размер соответствуют санкции части 2 статьи 14.32 КоАП РФ, правилам части 4 статьи 14.31 КоАП РФ.

Штраф назначен в размере 3 667 560 руб., определенном как 2 % от совокупного размера выручки Общества от реализации всех товаров (работ, услуг) за 2020 год, следовательно, его ссылки  на различное указание УФАС в решении и постановлении на общую сумму дохода (цен) от заключенных контрактов не привели к неправильному расчету штрафа. Расчет административного штрафа проверен апелляционным судом и признан верным, Обществом по арифметической правильности не оспорен. 

Штраф рассчитан самим Управлением уже с учетом статьи 4.1.2 КоАП РФ (половина от минимального размера).

 Установление как запрета картеля на торгах, так и повышенной публичной ответственности за нарушение этого запрета преследует конституционно одобряемые цели и адекватно им, поскольку осуществление сделок именно на торгах имеет особое значение для поддержания и защиты положительного эффекта от конкуренции, которая должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой состязательности между участниками соответствующих правоотношений в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг.

 Ущерб от картельного соглашения выражается в том числе в разнице между реальной рыночной стоимостью товара и стоимостью, сложившейся в связи с действиями участников антиконкурентного соглашения (что влечет причинение (угрозу причинения) ущерба бюджету, поскольку препятствует установлению лучших условий договора); расходах, понесенных государством на восстановление рынка от последствий картеля. Кроме того, ущерб (вред) государственным и публичным интересам может выражаться и в неимущественной форме.

 В соответствии со Стратегией развития экономической безопасности Российской Федерации на период до 2030 года, утвержденной Указом Президента Российской Федерации от 13.05.2017 № 208, предотвращение картельных сговоров является основной задачей государства в сфере экономики.

 Картельные сговоры являются самыми серьезными нарушениями антимонопольного законодательства, за которые помимо административной предусмотрена уголовная ответственность по статье 178 Уголовного кодекса Российской Федерации. Картельные соглашения приводят к ограничению доступа на рынок, подрывают основы рыночной экономики; результат отсутствия конкурентной борьбы на торгах приводит к заключению контрактов по максимальной цене и потере средств бюджета.

Суд апелляционной инстанции не нашел процессуальных нарушений при привлечении к административной ответственности.

В силу части 1 статьи 25.1 КоАП РФ лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, вправе знакомиться со всеми материалами дела, давать объяснения, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, пользоваться юридической помощью защитника, а также иными процессуальными правами в соответствии с данным Кодексом.

Согласно статье 28.2 КоАП РФ протокол об административном правонарушении составляется в присутствии законного представителя юридического лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, которому должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом и которое вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола. В случае неявки физического лица, или законного представителя физического лица, или законного представителя юридического лица, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении, если они извещены в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в их отсутствие.

В силу части 3 статьи 25.4 КоАП РФ дело об административном правонарушении, совершенном юридическим лицом, рассматривается с участием его законного представителя или защитника. В отсутствие указанных лиц дело может быть рассмотрено лишь в случаях, предусмотренных частью 3 статьи 28.6 названного Кодекса, или если имеются данные о надлежащем извещении лиц о месте и времени рассмотрения дела и если от них не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

Пунктом 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях»                       разъяснено, что нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных             КоАП РФ, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности либо для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и                     не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.

  Судом апелляционной инстанции установлено, что уведомлением от 21.10.2022                 № ЯТ/24430/22 Управление известило Общество о месте и времени оставления протокола об административном правонарушении на 07.11.2022.

  В протоколе от 07.11.2022 № 078/04/14.32-1615/2022 об административном правонарушении прибывший представитель Общества по доверенности от 01.10.2022 ФИО3 собственноручно указал, что пояснения будут даны при рассмотрении дела по существу.

  В доверенности указано на наличие права на представление интересов доверителя в Федеральной антимонопольной службе и ее территориальных управлениях по субъектам Российской Федерации с правом подписи всех необходимых документов.

Согласно абзацу третьему пункта 17 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 № 2 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» права, принадлежащие физическим лицам и законным представителям юридических лиц на основании статьи 28.2 КоАП РФ, могут осуществляться ими как лично, так и через защитника или иное лицо, действующее на основании доверенности (в том числе общего характера, содержащей полномочия на участие в административных делах), выданной этим физическим лицом или законным представителем юридического лица.

Специальных норм, регламентирующих порядок выдачи доверенности для участия защитника в производстве по делу об административном правонарушении КоАП РФ                не содержит, следовательно, доверенность на представление интересов физического лица должна отвечать требованиям статей 185, 185.1, 186, 187, 188 Гражданского кодекса Российской Федерации.

 Присутствовавший от Общества представитель имел возможность представления возражений, объяснений и документов в защиту Общества.  

Определением УФАС от 07.11.2022 рассмотрение дела об административном правонарушении назначено на 21.11.2022 на 15 ч 00 мин.

 Данное определение было направлено Обществу по электронной почте, а также почтовым отправлением.  Согласно отчету об отслеживании отправления с почтовым идентификатором, размещенному на официальном сайте «Почта России», указанное определение получено Обществом 16.11.2022.

  На рассмотрении дела об административном правонарушении присутствовал генеральный директор Общества ФИО4

 Ссылка суда первой инстанции на отсутствие заверения печатью почтового отделения копии списка внутренних почтовых отправлений необоснованна, поскольку отслеживание отправки/доставки, адресата/отправителя почтовых отправлений доступно по почтовому идентификатору на сайте почтовой службы. Получение иного вложения в письмо Общество не подтвердило.  

 Суд апелляционной инстанции обоснованно сделал вывод об отсутствии у суда первой инстанций оснований для вывода о наличии существенных нарушений процедуры привлечения Общества к административной ответственности. Нарушений,  не позволивших всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело, реализовать Обществу право на защиту, представление объяснений, документов, не допущено. Иные доводы Общества носят сугубо формальный характер, не влекут иную оценку доказательств.   

 Таким образом, обжалуемый судебный акт является по существу правильным, нарушений норм материального и процессуального права, влекущих его отмену,                   не допущено, оценка доказательств произведена с учетом требований                     статей 65-71, 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  (далее - АПК РФ) в их совокупности и взаимной связи. 

 Переоценка судом кассационной инстанции доказательств по делу, в том числе                их относимости, допустимости, достаточности, достоверности, не допускается                      (пункт 32 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации                            от 30.06.2020 № 13 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде кассационной инстанции»,  часть 3 статьи 286, часть 2 статьи 287 АПК РФ). 

 Основания для изменения либо отмены обжалованного судебного акта            отсутствуют (статья 288 АПК РФ).

Руководствуясь статьей 286, пунктом 1 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Западного округа

постановил:

постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.10.2023  по делу № А56-122949/2022 оставить без изменения, а кассационную жалобу               общества  с ограниченной ответственностью «Охранное предприятие «ОН ЛАЙН» – без удовлетворения. 

Председательствующий

В.М. Толкунов

 

Судьи

О.А. Алешкевич

Л.Б. Мунтян