ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

Дело №

А33-22004/2020

г. Красноярск

05 октября 2023 года

Резолютивная часть постановления объявлена «02» октября 2023 года.

Полный текст постановления изготовлен         «05» октября 2023 года.

 

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Морозовой Н.А.,

судей: Бутиной И.Н., Радзиховской В.В.,

при ведении протокола судебного заседания ФИО1,

при участии: от истца (общества с ограниченной ответственностью «Производственно-коммерческое предприятие «ЯрЭнергоСервис») - ФИО2, представителя по доверенности от 09.01.2023, от ответчика (общества с ограниченной ответственностью «Полюс строй») - ФИО3, представителя по доверенности от 15.04.2022, ФИО4, представитель по доверенности от 12.09.2022,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью «Производственно-коммерческое предприятие «ЯрЭнергоСервис», общества с ограниченной ответственностью «Полюс строй»

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от «27» июля 2023 года по делу №  А33-22004/2020,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Производственно-коммерческое предприятие «ЯрЭнергоСервис» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, далее – ООО «Производственно-коммерческое предприятие «ЯрЭнергоСервис», истец по первоначальному иску) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском, уточненным в соответствии со статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к обществу с ограниченной ответственностью «Полюс строй» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, далее – ООО «Полюс строй», ответчик по первоначальному иску) о взыскании 187 871 рубля 61 копейки неустойки за несвоевременную оплату дополнительно выполненных работ за период с 30.05.2020 по 15.02.2021 (719 814,60 х 0,1% х 261 день), 527 122 рублей 08 копеек гарантийного удержания, 570 873 рублей 21 копейки неустойки за несвоевременную выплату гарантийного удержания за период с 01.02.2020 по 18.01.2023 (527 122,08 х 0,1% х 1083 дней), неустойку за несвоевременную выплату гарантийного удержания, исчисленную по ставке 0,1 % в день от невыплаченной суммы гарантийного удержания в размере 527 122 рублей 08 копеек за каждый день просрочки, начиная с 19.01.2023 по день фактической оплаты долга.

В свою очередь ООО «Полюс строй»  обратилось в суд со встречным иском, уточненным в соответствии со статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к обществу с ограниченной ответственностью «Производственно-коммерческое предприятие «ЯрЭнергоСервис» о взыскании 1 636 662 рублей 54 копеек неустойки, 636 756 рублей 12 копеек штрафа.

Решением от 27.07.2023 судом удовлетворены первоначальные исковые требования частично: с общества с ограниченной ответственностью «Полюс строй» в пользу общества с ограниченной ответственностью «Производственно-коммерческое предприятие «ЯрЭнергоСервис» взыскано 527 122 рубля 08 копеек задолженности, 473 882 рубля 75 копеек неустойки за период с 01.02.2020 по 18.01.2023, а также неустойка из расчета 0,1 % за каждый день просрочки, подлежащую начислению на сумму в размере 527 122 рубля 08 копеек, начиная с 19.01.2023 по день фактической оплаты долга, 187 871 рубль 61 копейка неустойки за период с 30.05.2020 по 15.02.2021, 17 216 рублей 72 копейки судебных расходов по уплате государственной пошлины.

Встречные исковые требования удовлетворены частично: с общества с ограниченной ответственностью «Производственно-коммерческое предприятие «ЯрЭнергоСервис» в пользу общества с ограниченной ответственностью «Полюс строй» взыскано 818 331 рубль 27 копеек неустойки, 636 756 рублей 12 копеек штрафа, 21 996 рублей 38 копеек судебных расходов на оплату государственной пошлины.

Не согласившись с данным судебным актом, истец и ответчик обратились с апелляционными жалобами в Третий арбитражный апелляционный суд, в которых просили решение суда первой инстанции отменить и принять новый судебный акт.

В обоснование доводов апелляционной жалобы истец указывает следующее:

-     протокол разногласий подписан сторонами 08.10.2019. Иной даты подписания протокола разногласий нет. Именно с 08.10.2019 договор субподряда считается заключенным и влекущим возникновение правовых последствий, в том числе, возникновение обязанности у ООО ПКП «Ярэнерносервис» направить ООО «Полюс строй» в течение 10 рабочих дней график производства работ. Если бы ООО «Полюс строй» отказалось подписать протокол разногласий, то договор субподряда не был заключенным, и сторонам пришлось бы руководствоваться в своих отношениях письмом ООО «Полюс строй» «О гарантии заключения договора» №2105/КР от 21.08.2019 и нормами законодательства. Таким образом, вывод суда первой инстанции не соответствует положениям гражданского законодательства о заключении договора (статья 432 ГК РФ);

-     предъявляя встречный иск, ООО «Полюс строй» заведомо действуют недобросовестно и вводит суд в заблуждение относительно факта невыполнения работ, за который требует взыскание неустойки;

-     ООО «Полюс строй» еще до согласования с ООО ПКП «Ярэнергосервис» условий договора субподряда поручил выполнение части работ, установленных в договоре субподряда, третьим лицам. Поэтому ООО ПКП «Ярэнергосервис» заведомо не могло выполнить весь объем работ по договору субподряда в размере 12 735 122 рублей 40 копеек, поскольку уже с 01.10.2019 часть этих работ выполнялась третьими лицами. При этом договором субподряда не установлена точная цена договора в размере 12 735 122 рублей 40 копеек (пункт 6.1. договора). Если толковать договор субподряда в предложенном ООО «Полюс строй» смысле, что все работы на сумму 12 735 122 рубля 40 копеек должны быть выполнены именно ООО ПКП «Ярэнергосервис», то это противоречит тому факту, что большая часть этих работ выполняется по поручению ООО «Полюс строй» третьими лицами уже с 01.10.2019. Соответственно, требуя взыскания неустойки на сумму работ, уже порученных третьим лицам, и на всю сумму, сторона явно злоупотребляет своими правами.

В обоснование доводов апелляционной жалобы ответчик указывает следующее:

-     судом первой инстанции проигнорирована правовая природа задолженности в размере 527 122 рублей 08 копеек, в связи с чем неправомерно применён пункт 8.4 договора, в решении изложены выводы, не соответствующие обстоятельствам дела;

-     судом первой инстанции неверно истолкован пункт 6.2 договора;

-     при вынесении решения о взыскании неустойки в размере 187 871 рубля 61 копейки за период с 30.05.2020 по 15.02.2021, судом первой инстанции неверно определён предмет договора субподряда, а выводы, изложенные в решении, не соответствуют обстоятельствам дела.

Ответчик представил в материалы дела отзыв на апелляционную жалобу истца, в котором возразил против удовлетворения жалобы.

В судебном заседании представители сторон поддержали свои доводы, изложенные письменно.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом установлены следующие обстоятельства.

Между обществом с ограниченной ответственностью «Производственно-коммерческое предприятие «ЯрЭнергоСервис» (субподрядчиком) и обществом с ограниченной ответственностью «Полюс строй» (подрядчиком) заключен договор субподряда от 26.09.2019 № ПС 323-19.

В соответствии с пунктом 1.2 договора подрядчик поручает и оплачивает, а субподрядчик обязуется выполнить комплекс общестроительных работ, на объекте «Участок термощелочной обработки Олимпиадинской ЗИФ. Площадка извлечения золота ЗИФ 1,2,3 Олимпиадинского ГОК» в рамках инвестиционного проекта: «Внедрение температурной щелочной обработки для повышения извлечения золота из продуктов ГМО-2 ЗИФ-3» код проекта П-П-16-01-Б-000658.

На основании пункта 2.2.4 договора субподрядчик обязан разработать и согласовать с подрядчиком в течение 10 рабочих дней с момента подписания договора: организационно - технологическою документацию (график производства работ, проекты производства работ; проекты производства работ кранами; технологические карты и пр.) (далее по тексту - ОТД) по соответствующим разделам проектной документации, которые определяют границы и отметки работ; порядок допуска персонала субподрядчика (в том числе и привлекаемых им субподрядчиков); порядок и условия выполнения работ. В случае не предоставления ОТД в указанный срок подрядчик имеет право предъявить субподрядчику понесенные расходы, связанные с разработкой ОТД собственными силами/ привлечением сторонней организации в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Пунктом 5.1 договора предусмотрено, что субподрядчик приступил к выполнению работ по договору с 05.09.2019 (начальный срок) и обязуется завершить до 12.10.2019 (конечный срок).

Согласно протоколу разногласий к договору от 08.10.2019 пункт 5.1 согласован сторонами в редакции субподрядчика: субподрядчик приступил к выполнению работ по договору с 05.09.2019 (начальный срок) и обязуется завершить до 15.11.2019 (конечный срок).

На основании пункта 6.1 цена договора включает цену работ, а также прочие затраты, комплекс пусконаладочных работ, согласованном сторонами. Цена работ по договору указывается в реестре локальных сметных расчетов (приложение № 1 к договору), локальных сметных расчетах №№ Р-П-00065.7-04.06.030-Р.АР-ЛС-Г02-02-П00-00;Р-П-00065.7-04.06.030-Р.АР-ЛС-Г02-01-И01-30;56 (приложение № 2 к договору) и составляет в текущих ценах 12 735 122 рубля 40 копеек  (с учетом НДС - 2 122 520 рублей 40 копеек).

В силу пункта 6.2 договора подрядчик производит платежи за выполненные работы следующим образом:

- ежемесячно осуществляет оплату стоимости выполненной в отчетном периоде работы в размере 90% от суммы указанной в справке о стоимости выполненных работ и затрат (по форме № КС-3) в течение 30 рабочих дней с момента подписания сторонами справки о стоимости выполненных работ и затрат (по форме № КС-3), при условии подписания сторонами акта о приемке выполненных работ (по форме № КС-2), предоставления субподрядчиком подрядчику счета на оплату, отчета об использовании давальческих материалов, исполнительной документации (в том числе актов на скрытые работы);

- оставшиеся 10% подрядчик выплачивает субподрядчику в течение 15 рабочих дней после подписания акта о выполненных работах по договору генподряда с заказчиком.

За просрочку завершения работ по объекту к конечному сроку, указанному в пункте 5.1 договора, субподрядчик обязан уплатить подрядчику неустойку в размере 0,1 %  от стоимости невыполненных работ за каждый день просрочки (пункт 8.2 договора).

В соответствии с пунктом 8.4 договора при просрочке оплаты работ подрядчик оплачивает субподрядчику неустойку в размере 0,1 % от неоплаченной в срок суммы за каждый день просрочки.

Согласно пункту 8.12 договора, в случае если субподрядчик не предоставил подрядчику график выполнения работ в срок, указанный в пункте 2.2.4 договора, подрядчик имеет право предъявить субподрядчику штраф в размере, не превышающем 5 % от цены работ, указанной в пункте 6.1 договора.

Субподрядчик сдал, а подрядчик принял следующие формы:

- справка о стоимости выполненных работ и затрат № 1 от 05.11.2019 (отчетный период с 01.10.2019 по 31.10.2019), акт о приемке выполненных работ № 1 от 05.11.2019, (выполнение части разделов 1,2,3 ЛСР № Р-П-00065.7-04.06.030-Р.АР-ЛС-Г02-02-П00-00) на сумму 1 872 136 рублей 80 копеек;

- справка о стоимости выполненных работ и затрат № 2 от 16.12.2019 (отчетный период с 01.11.2019 по 31.11.2019), акт о приемке выполненных работ № 2 от 16.12.2019, (выполнение разделов 1,2,3,4,6 ЛСР № Р-П-00065.7-04.06.030-Р.АР-ЛС-Г02-02-П00-00), № 3 от 16.12.2019 (выполнение части разделов 2, 4, 5, 6, 7, 8, 9,10, 19 ЛСР № Р-П-00065.7-04.06.030-Р.АР-ЛС-Г02-02-П00-00) на общую сумму 3 399 084 рубля.

Стоимость выполненных работ по договору составила 5 271 220 рублей 80 копеек.

С целью выполнения работ по договору между обществом с ограниченной ответственностью «Производственно-коммерческое предприятие «ЯрЭнергоСервис» (принципалом) и обществом с ограниченной ответственностью «Полюс строй» (агентом)  заключен агентский договор № 375-19 от 28.10.2019, в соответствии с пунктом 1.1 которого принципал поручает, а агент обязуется совершить по поручению принципала юридические и иные действия, связанные с организацией проживания, питания, медицинского осмотра сотрудников принципала, задействованных для выполнения работ по договору субподряда, на условиях, указываемых в заявках принципала по форме согласно приложению №1 на период с 30.08.2019 по 30.09.2019, для нужд принципала от своего имени, но за счет принципала. Указания принципала должны быть правомерными, осуществимыми и конкретными.

За период выполнения работ по основному договору агент оказал принципалу услуги            на общую сумму 640 768 рублей 29 копеек, что подтверждается отчетами агента за сентябрь-декабрь 2019 года.

На основании пункта 3.5 агентского договора агент по соглашению с принципалом произвел зачет (соглашение о зачете № 16 от 31.12.2019) в порядке статьи 410 Гражданского кодекса Российской Федерации, уменьшив задолженность по основному договору на сумму 640 768 рублей 29 копеек.

Акт о приемке выполненных работ № 1 от 05.11.2019 на сумму 1 872 136 рублей 80 копеек оплачен платежным поручением 14717 от 03.12.2019 в размере 1 305 878 рублей 90 копеек, акт о приемке выполненных работ № 2 от 16.12.2019 на сумму 3 399 084 рубля  оплачен платежным поручением № 488 от 16.01.2020 в размере 2 797 451 рубля 53 копеек. Всего оплачено 4 103 330 рублей 43 копейки.

С учетом зачета, выполненные работы оплачены на сумму 4 744 098 рублей 72 копейки.

Оставшиеся 10% от стоимости выполненных работ, что составляет 527 122 рубля 08 копеек, подрядчиком не оплачены (со ссылкой на положения пункта 6.2 договора), поскольку акт о выполненных работах по договору генподряда с заказчиком не подписан.

Субподрядчик за нарушение срока оплаты работ на основании пункта 8.4 договора начислил неустойку в размере 570 873 рублей 21 копейки за период с 01.02.2020 по 18.01.2023 (527 122,08 х 0,1% х 1083 дней).

Работы по договору на сумму 7 463 901 рубль 60 копеек (12 735 122,40 (цена работ по договору) - 5 271 220 рублей 80 копеек (стоимость принятых работ) субподрядчик не выполнил.

Подрядчик за нарушение срока выполнения работ начислил неустойку в размере 1 636 662 рубля 54 копейки (подробный расчет приведен в приложении к заявлению об уточнении исковых требований по встречному иску).

Сторонами подписаны акты на изменение объемов работ по объекту, в которых установлено, что предусмотренные проектом работы  не учтены в сметной документации и решено  выполнить обработать влагостойкие гипсоволокнистые листы 2 слоями KNAUF Флэхендихт, между слоями гидроизоляции углы дополнительно проклеить лентой KNAUF-Флэхендихтбанд, проклеить клеем для швов, внутренние углы облицовки стен плиткой, углы м/у стен и полом, стеной и умывальником и др. герметизируются составом с устойчивой эластичностью, силиконовым герметиком, нанести  сплошной слой шпатлевки стен и потолка

В связи с выполнением дополнительных работ субподрядчик в одностороннем порядке подписал акт о приемке выполненных работ от 10.04.2020 № 3 на сумму 1 280 443 рубля 20 копеек, справку о стоимости выполненных работ и затрат от 10.04.2020 № 3 на сумму 1 280 443 рубля 20 копеек. На оплату дополнительных работ выставлены счет от 10.04.2020 № 123 на сумму 1 280 443 рубля 20 копеек, счет-фактура от 10.04.2020 на сумму 1 280 443 рубля 20 копеек.

Акт, справка, счет, счет-фактура направлены подрядчику по электронной почте 13.04.2020 (документы направлены электронной почтой в связи с распространением коронавирусной инфекции), а также Почтой России 01.06.2020 (вручены 04.06.2020 (почтовое уведомление)).

Подрядчик оплатил дополнительные работы платежным поручением от 16.02.2021 № 1468 на сумму 719 814 рублей 60 копеек.

Субподрядчик за нарушение срока оплаты дополнительных работ на основании пункта 8.4 договора начислил неустойку в размере 187 871 рубля 61 копейки за период с 30.05.2020 (13.04.2020 по электронной почте направлены документы для принятия дополнительных работ + 30 рабочих дней для оплаты работ, установленные пунктом 6.2 договора = 29.05.2020) по 15.02.2021 (719 814,60 х 0,1% х 261 день).

На основании пункта 2.2.4 договора график выполнения работ подлежит представлению подрядчику в течение 10-ти рабочих дней с момента подписания договора, то есть до 10.10.2019 (26.09.2019 + 10 рабочих дней).

График выполнения работ представлен субподрядчиком письмом от 11.10.2019 № 776-19, подрядчик на основании пункта 8.12 договора начислил штраф в размере 5 % от стоимости работ в сумме 636 756 рублей 12 копеек (12 735 122,40 х 5%). Письмо направлено по электронной почте 11.10.2019, в электронном письме субподрядчик просил зарегистрировать письмо и присвоить входящий номер. В материалы дела представлено письмо с отметкой о регистрации письма 14.10.2019.

Подрядчик в отчет письмом от 12.10.2019 № 660/ER сообщил о согласовании скорректированного графика выполнения работ.

Письмом от 20.09.2019 № 723-19 субподрядчик сообщил подрядчику, что согласно               экспликации полов проекта P-937/01-1033-IV.59.1-AP (лист 17), на поверхность полов наносится покрытие «Элакор-ПУ», в результате визуального и инструментального осмотра поверхностей выполненной стяжки выявлено, что она не соответствует требованиям СНиП 3.04.01-87, в связи с чем просил принять техническое решение о способе устранения выявленных дефектов.

В письме от 08.10.2019 № 766-19 субподрядчик сообщил подрядчику об отсутствии строительных материалов для производства работ по устройству перегородок из ГВЛ, штукатурки стен цементно-песчаной, кирпичной кладки стен, окраски запотолочного пространства (по оцинковке), а также указал на приостановление работ.

Субподрядчик письмом от 01.11.2019 № 813-19 направил подрядчику на рассмотрение дополнительное соглашение к договору, в котором предложил внести изменения в пункт 5.1 договора субподряда в части определения срока выполнения работ и продлить их выполнение до 20.12.2019 по следующим причинам: несвоевременная поставка строительных материалов, наличие трудностей, которые создает действующее предприятие при проведении    работ, отсутствие строительной готовности для устройства полов краской «Элакор-ПУ», отсутствие строительных материалов и дополнительной сметы на шпатлевание стен; также просил подписать, скрепить печатью и направить один экземпляр.

В письме от 06.11.2019 № 823-19 субподрядчик указал, что из-за опережающего запуска основного производства на строящемся объекте невозможно произвести работы в соответствии с утвержденным графиком ППР, повторно предложил согласовать продление сроков выполнения работ до 20.12.2019 и подписать дополнительное соглашение.

Субподрядчик в письме от 22.11.2019 № 862-19 сообщил подрядчику, что в помещениях необходимо выполнить работы по нанесению на поверхность полов полиуретановую композицию «Элакор», в некоторых помещениях нет возможности производить данный вид работ по причинам, указанным в письме, а также просил согласовать изменение ведомости отделки, исключив площади помещений, в которых производить работы невозможно, исключить объем из локального сметного расчета.

Субподрядчик письмами от 27.11.2019 № 873-19 и № 880-19 просил подрядчика предоставить график передачи строительный готовности помещений, выполнив этап 1 - этап 4, а также согласовать новый срок окончания работ, согласно вышеизложенным этапам.

Письмом от 27.11.2019 № 879-19 субподрядчик указал, что из-за опережающего запуска основного производства на строящемся объекте, из-за отсутствия строительных материалов и отсутствия строительной готовности, невозможно произвести работы в соответствии с утвержденным графиком ППР, предложил подрядчику согласовать продление сроков выполнения работ до 30.12.2019.

В письме от 29.11.2019 № 899-19 субподрядчик просил подрядчика исключить заштукатуривание стен приямков, каналов, фундаментов из ведомости объемов работ для сокращения сроков окончания работ.

В ответ на письмо заказчик письмом от 09.12.2019 сообщил о принятии решения оставить существующее проектное решение без изменения, а также о том, что прогнозные даты производства работ на участках с 12.12.2019 по 31.12.2019, просил субподрядчика разработать мероприятия по предотвращению и нанесению покрытия «Элакор-ПУ», сообщить наименование и объем недостающих материалов, требуемых для завершения полного комплекса работ.

В ответ подрядчик в письме от 01.12.2019 № 755/ER информировал субподрядчика о том, что согласно договору №ПС323-19 от 26.09.2019 работы должны быть завершены не позднее 10.12.2019, исходя из опережающего запуска технологической цепочки, и, как следствие, действующей на сегодняшний день работой чанов - выполнение работ по нанесению на поверхность полов и стен полиуретановой композиции «Элакор-ПУ», необходимо выполнить в срок до 30.12.2019.

Подрядчик письмом от 02.12.2019 № 757/ER сообщил субподрядчику, что по объекту «Участок термощелочной обработки Олимпиадинской ЗИФ, Площадка извлечения золота ЗИФ 1,2,3 ОГОК», в связи с производством работ в условиях действующего производства, принято решение об отмене работ по окраске запотолочного пространства грунт-эмалью «Цикроль».

Письмом от 06.12.2019 № 792/ER подрядчик сообщил субподрядчику, что для выполнения отделочных работ в административно-бытовом корпусе будет осуществлена поставка МТР, а именно: поставка акриловой краски для окрашивания стен и потолков будет осуществлена 06.12.2019, поставка   элементов   каркаса   подвесного   потолка   системы «Armstrong» будет осуществлена 07.12.2019; строительная готовность предшествующих работ для устройства наливного пола и напольного покрытия будет обеспечена 06.12.2019; обратил внимание, что в соответствии со сроками производства работ указанными в графике по состоянию на 06.12.2019 выявлено отставание; просил незамедлительно принять меры к ликвидации образовавшегося отставания и завершить все работы не позднее 10.12.2019.

В письме от 20.12.2019 № 953-19 субподрядчик просил подрядчика рассмотреть и согласовать сметную документацию на уже выполненные дополнительные работы и направить в наш адрес с дополнительным соглашением, выполнить устройство полов полиуретановой композицией «Элакор» в июле 2019 года после высыхания и приведения основания в соответствие с требованиями инструкции по нанесению.

Подрядчик письмом от 26.12.2019 № 3814/KR в ответ на письмо сообщил, что на дополнительные объемы работы, указанные в гарантийном письме № 3501/KR от 29.11.2019, проектным институтом ООО «Полюс Проект» ведется работа по разработке сметной документации и согласованию объемов работ с заказчиком; дополнительное соглашение к договору № ПС 323-19 от 26.09.2019 будет заключено после получения от заказчика локального сметного расчета с допуском в производство работ.

Субподрядчик в ответ на письмо от 26.12.2019 № 3814/KR в письме от 27.12.2019 № 985-19 сообщил, что получил ответы не на все поставленные вопросы, напомнил, что письмом №953-19 от 20.12.2019 сообщил, что специалисты организации не могут предоставить технологическое решение, так как не являются специалистами в данном направлении и просил выполнить устройство полов полиуретановой композицией «Элакор» в июле 2019 года после высыхания и приведения основания в соответствие с требованиями инструкции по нанесению или исключить работы из ЛСР и договора; повторно напомнил, что 29.11.2019 получено гарантийное письмо па дополнительные выполненные объемы работ, ни сметная документация на дополнительные работы, ни дополнительное соглашение не согласованы и не направлены.

Субподрядчик в письмах от 05.02.2020 № 53-20, от 27.05.2020 № 255-20 указал, что не выполнил работы на сумму 7 463 901 рубль 60 копеек в связи с тем, что работы выполнены иными подрядными организациями, что является значимым нарушением условий договора и уменьшает сумму договора на 60 % и влечет увеличение накладных расходов, просил компенсировать затраты за время простоя сотрудников, ускорить процесс по подписанию дополнительного соглашения на дополнительные работы, выполненные в ноябре 2019 года, изменить цену договора в соответствии с фактически выполненными работами, произвести оплату дополнительных работ, подписать дополнительное соглашение № 2 к договору и скорректировать реестр ЛСР в соответствии с ценой, указанной в дополнительном соглашении 6 337 060 рублей 80 копеек.

Субподрядчик претензией от 29.05.2020 № 20 просил оплатить стоимость дополнительных работ в сумме 1 280 443 рублей 20 копеек, затраты за время простоя сотрудников.

Подрядчик в претензии от 11.01.2021 просил субподрядчика оплатить неустойку за невыполнение работ. Претензия вручена 10.01.2021 (почтовое уведомление). Претензией от 30.06.2021 № 1855/KR подрядчик просил оплатить штраф. Претензия направлена субподрядчику Почтой России 30.06.2021 (список внутренних почтовых отправлений).

Претензии оставлены сторонами без исполнения, что послужило основанием для обращения сторон с исками.

Исследовав представленные доказательства, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Как верно установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, заключенный между сторонами договор по своей правовой природе является договором подряда, отношения по которому регулируются главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

На основании статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии с пунктом 1 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения.

Согласно пункту 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации, по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно пункту 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации, оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами (пункт 4 статьи 753 Гражданского кодекса).

Факт выполнения  работ по договору подтверждается следующими актами:

- справкой о стоимости выполненных работ и затрат № 1 от 05.11.2019 (отчетный период с 01.10.2019 по 31.10.2019), актом о приемке выполненных работ № 1 от 05.11.2019, (выполнение части разделов 1,2,3 ЛСР № Р-П-00065.7-04.06.030-Р.АР-ЛС-Г02-02-П00-00) на сумму 1 872 136 рублей 80 копеек;

- справкой о стоимости выполненных работ и затрат № 2 от 16.12.2019 (отчетный период с 01.11.2019 по 31.11.2019), актом о приемке выполненных работ № 2 от 16.12.2019, (выполнение разделов 1,2,3,4,6 ЛСР № Р-П-00065.7-04.06.030-Р.АР-ЛС-Г02-02-П00-00), № 3 от 16.12.2019 (выполнение части разделов 2, 4, 5, 6, 7, 8, 9,10, 19 ЛСР № Р-П-00065.7-04.06.030-Р.АР-ЛС-Г02-02-П00-00) на общую сумму 3 399 084 рубля.

Стоимость выполненных работ составила 5 271 220 рублей 80 копеек.

Кроме того, с целью выполнения работ по договору между сторонами  заключен агентский договор № 375-19 от 28.10.2019, в соответствии с пунктом 1.1 которого ООО «Производственно-коммерческое предприятие «ЯрЭнергоСервис» (принципал) поручает, а ООО «Полюс строй» (агент) обязуется совершить по поручению принципала юридические и иные действия, связанные с организацией проживания, питания, медицинского осмотра сотрудников принципала, задействованных для выполнения работ по договору субподряда, на условиях, указываемых в заявках принципала по форме согласно приложению №1 на период с 30.08.2019 по 30.09.2019, для нужд принципала от своего имени, но за счет принципала.

За период выполнения работ по основному договору субподряда агент оказал принципалу услуги на общую сумму 640 768 рублей 29 копеек, что подтверждается отчетами агента за сентябрь-декабрь 2019 года.

На основании пункта 3.5 агентского договора агент по соглашению с принципалом          произвел зачет (соглашение о зачете № 16 от 31.12.2019) в порядке статьи 410 Гражданского кодекса Российской Федерации, уменьшив задолженность по основному договору на 640 768 рублей 29 копеек.

Акт о приемке выполненных работ № 1 от 05.11.2019 на сумму 1 872 136 рублей 80 копеек оплачен платежным поручением № 14717 от 03.12.2019 в размере 1 305 878 рублей 90 копеек, акт о приемке выполненных работ № 2 от 16.12.2019 на сумму 3 399 084 рубля оплачен платежным поручением № 488 от 16.01.2020 в размере 2 797 451 рубля 53 копеек.

С учетом зачета, выполненные работы оплачены  на сумму 4 744 098 рублей 72 копеек.

Оставшиеся 10% от стоимости выполненных работ, что составляет 527 122 рубля 08 копеек, подрядчиком не оплачены (со ссылкой на положения пункта 6.2 договора), поскольку акт о выполненных работах по договору генподряда с заказчиком не подписан.

Истец по первоначальному иску заявлял требования о взыскании 187 871 рубля 61 копейки неустойки за несвоевременную оплату дополнительно выполненных работ за период с 30.05.2020 по 15.02.2021 (719 814,60 х 0,1% х 261 день), 527 122 рублей 08 копеек гарантийного удержания, 570 873 рублей 21 копейки неустойки за несвоевременную выплату гарантийного удержания за период с 01.02.2020 по 18.01.2023 (527 122,08 х 0,1% х 1083 дней), неустойку за несвоевременную выплату гарантийного удержания, исчисленную по ставке 0,1 % в день от невыплаченной суммы гарантийного удержания в размере 527 122 рублей 08 копеек за каждый день просрочки, начиная с 19.01.2023 по день фактической оплаты долга.

В связи с выполнением дополнительных работ субподрядчик в одностороннем порядке подписал акт о приемке выполненных работ от 10.04.2020 № 3 на сумму 1 280 443 рубля 20 копеек, справку о стоимости выполненных работ и затрат от 10.04.2020 № 3 на сумму 1 280 443 рубля 20 копеек.

На оплату дополнительных работ выставлены счет от 10.04.2020 № 123 на сумму 1 280 443 рублей 20 копеек, счет-фактура от 10.04.2020 на сумму 1 280 443 рубля 20 копеек.

Акт, справка, счет, счет-фактура направлены подрядчику по электронной почте 13.04.2020 (документы направлены электронной почтой в связи с распространением коронавирусной инфекции), а также Почтой России 01.06.2020 (вручены 04.06.2020 (почтовое уведомление)).

Дополнительные работы оплачены платежным поручением от 16.02.2021 № 1468 на сумму 719 814 рублей 60 копеек.

Таким образом, из материалов дела следует, что ответчиком по первоначальному иску со ссылкой на положения пункта 6.2 договора не уплачена  сумма 10 % от стоимости выполненных работ в размере 527 122 рубля 08 копеек.

В силу пункта 6.2 договора выполненные работы оплачиваются следующим образом:

- ежемесячно осуществляет оплату стоимости выполненной в отчетном периоде работы в размере 90% от суммы указанной в справке о стоимости выполненных работ и затрат (по форме № КС-3) в течение 30 рабочих дней с момента подписания сторонами справки о стоимости выполненных работ и затрат (по форме № КС-3), при условии подписания сторонами акта о приемке выполненных работ (по форме № КС-2), предоставления субподрядчиком подрядчику счета на оплату, отчета об использовании давальческих материалов, исполнительной документации (в том числе актов на скрытые работы);

- оставшиеся 10% подрядчик выплачивает субподрядчику в течение 15 рабочих дней после подписания акта о выполненных работах по договору генподряда с заказчиком.

В статье 431 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом. Если правила, содержащиеся в части первой настоящей статьи, не позволяют определить содержание договора, должна быть выяснена действительная общая воля сторон с учетом цели договора. При этом принимаются во внимание все соответствующие обстоятельства, включая предшествующие договору переговоры и переписку, практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон, обычаи, последующее поведение сторон.

В соответствии с пунктом 43 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 25.12.2018 № 49 «О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации о заключении и толковании договора» при толковании условий договора в силу абзаца первого статьи 431 Гражданского кодекса Российской Федерации судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений (буквальное толкование). Такое значение определяется с учетом их общепринятого употребления любым участником гражданского оборота, действующим разумно и добросовестно (пункт 5 статьи 10, пункт 3 статьи 307 Гражданского кодекса Российской Федерации), если иное значение не следует из деловой практики сторон и иных обстоятельств дела.

Условия договора подлежат толкованию таким образом, чтобы не позволить какой-либо стороне договора извлекать преимущество из ее незаконного или недобросовестного поведения (пункт 4 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации). Толкование договора не должно приводить к такому пониманию условия договора, которое стороны с очевидностью не могли иметь в виду.

Довод ответчика по первоначальному иску о том, что судом первой инстанции неверно истолкован пункт 6.2 договора, отклоняется коллегией судей. Ответчик пояснял, что срок оплаты 10 % стоимости выполненных работ наступает после подписания итогового акта с заказчиком работ (акционерное общество "Полюс Красноярск"), который на момент рассмотрения дела не подписан. Ответчик указал, что из документов, представленных в материалы дела акционерным обществом "Полюс Красноярск" и Енисейским управлением Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору акт итоговой приемки законченного строительством объекта (форма КС11) отсутствует.

Апелляционный суд вслед за судом первой инстанции полагает, что в данном пункте речь идет не о формах КС-11, а о формах КС-2.

Типовая межотраслевая форма № КС-11 утверждена Постановлением Госкомстата РФ от 30.10.1997 № 71а. Согласно пункту 2 Письма Росстата от 31.05.2005 N 01-02-9/381 «О порядке применения и заполнения унифицированных форм первичной учетной документации № КС-2, КС-3 и КС-11», форма № КС-11 была разработана во исполнение Временного положения по приемке законченных строительством объектов, введенного письмом Госстроя России от 09.07.93 № БЕ-19-11/13, которое предусматривало приемку объектов на основании предоставления перечня специальной документации. В связи с обновлением законодательства, действующего в данной области правоотношений, Временное положение отменено (письмо Госстроя России от 31.10.2001 № СК-5969/9). При этом унифицированная форма № КС-11 Госкомстатом России не отменялась. Порядок применения действующих нормативных документов по приемке в эксплуатацию законченных строительством объектов изложен в письме Госстроя России от 05.11.2001 № ЛБ-6062/9.

Письмо Госстроя РФ от 05.11.2001 № ЛБ-6062/9 разъясняет порядок применения действующих нормативных документов по приемке в эксплуатацию законченных строительством объектов.

Таким образом, форма КС-11 ранее была предусмотрена как документ, на основании которого осуществлялась приемка в эксплуатацию законченного строительства объекта. Соответственно, до момента окончания строительства в целом, и до момента готовности объекта к вводу в эксплуатацию, составление такого акта законодательством не требовалось, и не требуется в настоящее время.

Вместе с тем, из договора между сторонами следует, что на истца были возложены только некоторые работы на объекте, а не строительство объекта в целом. Таким образом, подписание формы КС-11 от его действий не зависит. Сдача работ, выполненных субподрядчиком, от подрядчика заказчику, происходит по актам КС-2 и КС-3. Качество и объем работ проверяются именно на этом этапе.

Поэтому доводы истца о том, что при заключении договора они исходили именно из факта подписания актов КС-2 и КС-3 между заказчиком и подрядчиком, является логичным.

В самом договоре формы актов не поименованы. Ссылка ответчика на условия его договора с заказчиком не может быть принята – субподрядик участником соглашения не является и не обязан ни знать о нем, ни им руководствоваться.

В соответствии с пунктом 11 Постановления Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 № 16 «О свободе договора и ее пределах» при разрешении споров, возникающих из договоров, в случае неясности условий договора и невозможности установить действительную общую волю сторон с учетом цели договора, в том числе исходя из текста договора, предшествующих заключению договора переговоров, переписки сторон, практики, установившейся во взаимных отношениях сторон, обычаев, а также последующего поведения сторон договора (статья 431 ГК РФ), толкование судом условий договора должно осуществляться в пользу контрагента стороны, которая подготовила проект договора либо предложила формулировку соответствующего условия. Пока не доказано иное, предполагается, что такой стороной было лицо, являющееся профессионалом в соответствующей сфере, требующей специальных познаний (например, банк по договору кредита, лизингодатель по договору лизинга, страховщик по договору страхования и т.п.).

В данном случае и истец и ответчик являются специализированными организациями, выбрать из них более профессионального участника не возможно, поэтому апелляционный суд руководствуется общим правилом и принимает толкование истца, соглашаясь таким образом с судом первой инстанции - в пункте 6.2 договора сторонами согласовано возникновение обязанности по оплате спорных 10% после подписания акта о выполненных работах по договору генподряда с заказчиком, то есть акта по форме КС-2.

Согласно пояснениям представителя ответчика по первоначальному иску принятые им работы по актам о приемке выполненных работ № 1 от 05.11.2019 и № 2 от 16.12.2019 сданы заказчику работ (акционерному обществу «Полюс Красноярск») на основании актов о приемке выполненных работ от 25.12.2019 № 70 и № 79.

Следовательно, обязанность по оплате истцу 10% стоимости выполненных работ подлежала исполнению до 23.01.2020 (25.12.2019 + 15 рабочих дней).

Поскольку обязанность по оплате 527 122 рублей 08 копеек стоимости выполненных работ ответчиком не исполнена, судом первой инстанции правомерно удовлетворено требование истца по первоначальному иску о взыскании данной суммы задолженности.

Истец по первоначальному иску за нарушение срока оплаты работ на основании пункта 8.4 договора начислил неустойку в размере 570 873 рублей 21 копейки за период с 01.02.2020 по 18.01.2023 (527 122,08 руб. х 0,1% х 1083 дней).

В соответствии с пунктом 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Пунктом 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

В соответствии с пунктом 8.4 договора при просрочке оплаты работ подрядчик оплачивает субподрядчику неустойку в размере 0,1 % от неоплаченной в срок суммы за каждый день просрочки.

Представленными в материалы дела доказательствами подтвержден факт того, что со стороны ответчика имела место просрочка оплаты выполненных работ в сумме 527 122 рублей 08 копеек. Вопреки доводам ответчика по первоначальному иску о том, что судом первой инстанции неправомерно применён пункт 8.4 договора, требование истца о взыскании неустойки за период с 01.02.2020 по 18.01.2023 является правомерным.

Между тем, суд первой инстанции верно указал, что взысканию подлежит неустойка в размере 473 882 рублей 75 копеек., исходя из расчета:

с 01.02.2020 по 31.03.2022: 527 122,08 x 0,1% x 790 дней = = 416 426 рублей 44 копейки,

с 02.10.2022 по 18.01.2023: 527 122,08 x 0,1% x 109 дней = 57 456 рублей 31 копейка,

поскольку истцом по первоначальному иску не применены положения постановления Правительства Российской Федерации от 28.03.2022 № 497, и, как следствие, неправомерно начислена неустойка за период действия моратория с 01.04.2022 по 01.10.2022.

Ответчик возражает, указывая, что судом первой инстанции не учтена правовая природа суммы, на которую начисляется неустойка – а именно тот факт, что неустойка начислена на сумму гарантийного удержания, на что указывал в иске сам ответчик.

Третий арбитражный апелляционный суд считает, что суд первой инстанции верно квалифицировал спорную сумму именно как задолженность, а не гарантийное удержание.

Из указанного принципа свободы договора следует, что стороны подрядной сделки вправе определить порядок оплаты выполненных работ по своему усмотрению, в частности, отступить от общего правила статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации об оплате работ после окончательной сдачи их результата, установив, что частичная оплата выполненных работ приостанавливается до истечения гарантийного срока. Согласно сложившейся практике предпринимательских отношений в сфере подряда такое условие именуется гарантийным удержанием.

С учетом положений статьи 327.1 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязанностей, а равно и осуществление, изменение и прекращение определенных прав по договорному обязательству может быть обусловлено совершением или несовершением одной из сторон обязательства определенных действий либо наступлением иных обстоятельств, предусмотренных договором, в том числе полностью зависящих от воли одной из сторон.

Включение в текст договора соответствующего условия обеспечивает законный интерес кредитора на получение причитающегося ему возмещения в случае выявления факта ненадлежащего выполнения подрядчиком своих обязанностей по договору (например, работ ненадлежащего качества) и может рассматриваться как непоименованный способ обеспечения исполнения обязательств (пункт 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Гарантийное удержание в договоре является непоименованным в Гражданском кодексе Российской Федерации способом обеспечения исполнения подрядчиком определенных обязанностей (как денежных, так и неденежных).

В настоящем случае из договора, заключенного между сторонами, не следует, что указанная сумма 10% обеспечивает исполнение каких либо обязательств, гарантирует их исполнение и проч.

Апелляционный суд обращает внимание, что в договоре термин «гарантийное удержание» не используется.

Ответчик ссылается на пункт 8.11 договора, в котором сказано, что подрядчик вправе удержать неустойку, штраф, предусмотренные договором, путём удержания из сумм, подлежащих за выплаченные работы.

Указанный пункт закрепляет правила расчётов (устанавливает правила зачета при расчетах на стороне подрядчика), и не делает спорную сумму гарантийным удержанием – так как не устанавливает обстоятельства, при которых возможен этот зачет, никак не связаны с гарантиными сроками на результаты работ.

По мнению суда, в данном случае в пункте 6.2 договора речь идет не о гарантийном удержании, а об оплате выполненных работ в разные сроки, в том числе после приёмки работ заказчиком объекта. Однако об условиях, при которых сумма не будет выплачена (какие недостатки, в какие сроки могут быть обнаружены и т.д.) – то есть как раз тех условий, на случай которых устанавливается гарантийное удержание – в договоре указания нет.

В рамках ранее изложенных правил толкования договора, в отсутствие прямого указания в договоре на «гарантийное удержание», при наличии сомнений, суд принимает толкование в пользу субподрядчика, так как форму договора предложил подрядчик (ответчик в данном деле).

По смыслу части 1 статьи 168, пункта 3 части 4 статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при разрешении спора суд не связан правовой квалификацией отношений, предложенной сторонами, и доводами лиц, участвующих в деле. Он самостоятельно определяет, какие нормы права подлежат применению вне зависимости от приведенных сторонами в обоснование своих требований и возражений обстоятельств.

Соответственно, на сумму задолженности – просроченную оплату выполненных работ – суд первой инстанции правомерно начислил договорную неустойку.

Таким образом, требование истца о взыскании неустойки является обоснованным и правомерно удовлетворено в сумме 473 882 рублей 75 копеек.

Кроме того, истцом по первоначальному иску заявлялось требование о взыскании 187 871 рубля 61 копейки неустойки за несвоевременную оплату дополнительно выполненных работ за период с 30.05.2020 по 15.02.2021 (719 814,60 х 0,1% х 261 день).

Повторно проверив указанный расчет, апелляционный суд, вслед за судом первой инстанции, признает его арифметически верным и соответствующим действующему законодательству.

Доводы ответчика по первоначальному иску о неправомерности начисления неустойки на стоимость дополнительных работ подлежат отклонению, поскольку из материалов дела следует необходимость выполнения дополнительных работ, спорные работы были выполненных в рамках спорного договора, что подтверждается актом о приемке выполненных работ от 10.04.2020 № 3 на сумму 1 280 443 рубля 20 копеек, справкой о стоимости выполненных работ и затрат от 10.04.2020 № 3 на сумму 1 280 443 рубля 20 копеек.

Суд соглашается с заявителем – изменения в договор в форме заключения дополнительных соглашений не вносились, вопреки пункту 12.2. В этой ситуации осуществлялась фактическая приемка дополнительных работ по актам, поэтому доводы об отсутствии у должностных лиц, подписавших акты, полномочий на внесение изменений в договор, правового значения не имеет – дополнительные соглашения к договору не заключались.

Тем не менее, сторонами в ходе исполнения договору в актах на изменение объемов работ по объекту установлено наличие работ, предусмотренных проектом, но не учтенных в сметной документации. В актах стороны согласовали объемы работ и примененных материалов.

Следовательно, выполненные дополнительные работы являются частью работ по заключенному между сторонами договору, не повлекли возникновение самостоятельных объектов выполнения работ, связаны с работами, предусмотренными условиями спорного договора. Их выполнение обусловлено необходимостью выполнения и завершения работ по договору и последующей эксплуатацией объекта выполнения работ.

У суда нет оснований расценивать данные акты как самостоятельные сделки.

Учитывая вышесказанное, апелляционный суд приходит к выводу, что на дополнительные работы по договору субподряда распространяются условия такого договора о неустойке.

Этот вывод подтверждается судебной практикой (Постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 24.03.2022 № Ф02-358/2022 по делу № А33-17056/2021, Постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 07.09.2021 № Ф02-4280/2021 по делу № А33-27890/2019 - Определением Верховного Суда РФ от 13.12.2021 № 302-ЭС21-25083 отказано в передаче дела № А33-27890/2019 в Судебную коллегию по экономическим спорам Верховного Суда РФ для пересмотра в порядке кассационного производства данного постановления; Постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 25.01.2022 № Ф02-7470/2021 по делу № А33-34449/2019; Постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 04.12.2020 № Ф02-5383/2020 по делу № А10-7722/2019; Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 19.05.2021 по делу № А33-28833/2020).

С учетом изложенного, суд первой инстанции обоснованно удовлетворил данное требование в сумме187 871 рубля 61 копейки.

Истцом по первоначальному иску также заявлялось требование о взыскании неустойки с 19.01.2023 по день фактической оплаты долга.

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 65 постановление Пленума Верховного суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» по смыслу статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации, истец вправе требовать присуждения неустойки по день фактического исполнения обязательства (в частности, фактической уплаты кредитору денежных средств, передачи товара, завершения работ).

Присуждая неустойку, суд по требованию истца в резолютивной части решения указывает сумму неустойки, исчисленную на дату принятия решения и подлежащую взысканию, а также то, что такое взыскание производится до момента фактического исполнения обязательства.

При этом день фактического исполнения нарушенного обязательства, в частности, день уплаты задолженности кредитору, включается в период расчета неустойки.

В силу пункта 68 вышеназванного Постановления окончание срока действия договора не влечет прекращение всех обязательств по договору, в частности обязанностей сторон уплачивать неустойку за нарушение обязательств, если иное не предусмотрено законом или договором (пункты 3, 4 статьи 425 ГК РФ).

В рассматриваемом случае иное договором субподряда от 26.09.2019 № ПС 323-19 не предусмотрено.

Аналогичная правовая позиция высказана ВС РФ в Обзоре судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 3 (2016) (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 19.10.2016). ВС РФ, в частности, указано: «Учитывая назначение института неустойки и ее роль для надлежащего исполнения сторонами возникших гражданско-правовых обязательств, в п. 65 постановления Пленум Верховного Суда Российской Федерации от 24 марта 2016 г. № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» разъяснено, что по смыслу статьм 330 ГК РФ истец вправе требовать присуждения неустойки по день фактического исполнения обязательства (в частности, фактической уплаты кредитору денежных средств, передачи товара, завершения работ). Законом или договором может быть установлен более короткий срок для начисления неустойки либо ее сумма может быть ограничена. Присуждая неустойку, суд по требованию истца в резолютивной части решения указывает сумму неустойки, исчисленную на дату вынесения решения и подлежащую взысканию, а также то, что такое взыскание производится до момента фактического исполнения обязательства».

Таким образом, судом первой инстанции правомерно удовлетворено требование истца по первоначальному иску о взыскании неустойки с 19.01.2023 по день фактической оплаты долга.

Суд первой инстанции правомерно не усмотрел правовых оснований для применения к спорным правоотношениям положений статьи 333 ГК РФ в связи со следующим.

Из содержания абзаца первого статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что суду предоставлено право на снижение неустойки в целях устранения явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательств.

В силу пункта 69 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке (пункт 1 статьи 333 ГК РФ).

Пунктом 73 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» предусмотрено, что бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 56 ГПК РФ, часть 1 статьи 65 АПК РФ). Доводы ответчика о невозможности исполнения обязательства вследствие тяжелого финансового положения, наличия задолженности перед другими кредиторами, наложения ареста на денежные средства или иное имущество ответчика, отсутствия бюджетного финансирования, неисполнения обязательств контрагентами, добровольного погашения долга полностью или в части на день рассмотрения спора, выполнения ответчиком социально значимых функций, наличия у должника обязанности по уплате процентов за пользование денежными средствами (например, на основании статей 317.1, 809, 823 ГК РФ) сами по себе не могут служить основанием для снижения неустойки.

Согласно пункту 74 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» возражая против заявления об уменьшении размера неустойки, кредитор не обязан доказывать возникновение у него убытков (пункт 1 статьи 330 ГК РФ), но вправе представлять доказательства того, какие последствия имеют подобные нарушения обязательства для кредитора, действующего при сравнимых обстоятельствах разумно и осмотрительно, например, указать на изменение средних показателей по рынку (процентных ставок по кредитам или рыночных цен на определенные виды товаров в соответствующий период, валютных курсов и т.д.).

В соответствии с пунктом 75 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» при оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 ГК РФ). Доказательствами обоснованности размера неустойки могут служить, в частности, данные о среднем размере платы по краткосрочным кредитам на пополнение оборотных средств, выдаваемым кредитными организациями лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность, либо платы по краткосрочным кредитам, выдаваемым физическим лицам, в месте нахождения кредитора в период нарушения обязательства, а также о показателях инфляции за соответствующий период. Установив основания для уменьшения размера неустойки, суд снижает сумму неустойки.

В силу пункта 1 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Доказательств нарушения принципа свободы договора при заключении спорного договора сторонами не представлено. Признаков злоупотребления правами в действиях истца суд не усматривает.

Заключая договор, стороны предусмотрели ответственность в виде неустойки в размере, равном 0,1% за каждый день просрочки. В данном случае примененный процент неустойки представляет собой результат соглашения сторон и добровольного волеизъявления ответчика как стороны договора, является обычно применяемым в гражданских правоотношениях.

Названные обстоятельства свидетельствует о выполнении неустойкой своих функций как способа обеспечения исполнения обязательства, так и меры гражданско-правовой ответственности, что не нарушает баланс интересов должника и кредитора, стимулируя должника к правомерному поведению, в то же время, не позволяя кредитору получить несоразмерное удовлетворение за нарушенное право.

Сам по себе факт того, что размер неустойки, исчисленной с применением согласованного сторонами процента, превышает размер задолженности, не является в силу положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации основанием для снижения неустойки, поскольку не свидетельствуют о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства.

С учетом изложенного, суд первой инстанции пришел к верному выводу об удовлетворении первоначального иска в части взыскания с ООО «Полюс строй» 527 122 рублей 08 копеек задолженности, 473 882 рублей 75 копеек неустойки за период с 01.02.2020 по 18.01.2023,  а также неустойки из расчета 0,1 % за каждый день просрочки, подлежащую начислению на сумму в размере 527 122 рублей 08 копеек, начиная с 19.01.2023 по день фактической оплаты долга, 187 871 рубля 61 копейки неустойки за период с 30.05.2020 по 15.02.2021.

По существу встречных исковых требований апелляционный суд приходит к следующим выводам.

ООО «Полюс строй» заявляло требования о взыскании 1 636 662 рублей 54 копеек неустойки, 636 756 рублей 12 копеек штрафа.

В соответствии с пунктом 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Пунктом 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Пунктом 5.1 договора предусмотрено, что субподрядчик приступил к выполнению работ по договору с 05.09.2019 (начальный срок), и обязуется завершить до 12.10.2019 (конечный срок).

Согласно протоколу разногласий от 08.10.2019 пункт 5.1 согласован сторонами в редакции субподрядчика: субподрядчик приступил к выполнению работ по договору с 05.09.2019 (начальный срок), и обязуется завершить до 15.11.2019 (конечный срок).

На основании пункта 6.1 цена договора включает цену работ, а также прочие затраты, комплекс пусконаладочных работ, согласованном сторонами. Цена работ по договору указывается в реестре локальных сметных расчетов (приложение № 1 к договору), локальных сметных расчетах №№ Р-П-00065.7-04.06.030-Р.АР-ЛС-Г02-02-П00-00;Р-П-00065.7-04.06.030-Р.АР-ЛС-Г02-01-И01-30;56 (приложение № 2 к договору) и составляет в текущих ценах 12 735 122 рубля 40 копеек (с учетом НДС - 2 122 520 рублей 40 копеек).

За просрочку завершения работ по объекту к конечному сроку, указанному в пункте 5.1 договора, субподрядчик обязан уплатить подрядчику неустойку в размере 0,1 % от стоимости невыполненных работ за каждый день просрочки (пункт 8.2 договора).

Судом первой инстанции установлено и ответчиком по встречному иску не опровергается, что последним не выполнены работы по договору на сумму 7 463 901 рубль 60 копеек (12 735 122,40 (цена работ по договору) - 5 271 220,80 (стоимость принятых работ).

Согласно заявлению об уточнении исковых требований по встречному иску из невыполненных ответчиком по встречному иску работ на сумму 7 463 901 рубль 60 копеек, порученных последнему в рамках договора № 375-19 от 28.10.2019, работы на сумму 4 112 699 рублей 06 копеек выполнены иной подрядной организацией, в виду очевидной невозможности ответчика по встречному иску завершить работы в срок.

Таким образом, довод жалобы о несправедливости начисления неустойки на всю сумму работ не обоснован, подрядчик сам учел этот факт в расчетах.

По этой же причине остаток работ на сумму 3 351 202 рубля выполнен силами истца по встречному иску в 2019 и 2020 годах.

Часть работ выполнена истцом по встречному иску до 15.11.2019 на сумму 1 498 287 рублей, часть работ после 15.11.2019 на сумму 1 842 429 рублей.

Разграничение работ на 15.11.2019 обусловлено протоколом разногласий, согласно которому окончательный срок выполнения работ по договору № 375-19 от 28.10.2019 -15.11.2019.

После 15.11.2019 истец по встречному иску сдал заказчику следующие акты формы КС-2 № 41 от 15.11.2019, № 43 от 15.11.2019, № 70 от 25.12.2019, № 79 от 25.12.2019, № 98 от 15.05.2020, № 98 от 15.05.2020, № 99 от 15.05.2020, № 105 от 15.05.2020.

За нарушение срока выполнения работ подрядчик начислил неустойку за общий период с 16.11.2019 по 31.12.2021 в размере 1 636 662 рублей 54 копеек (подробный расчет приведен в приложении к заявлению об уточнении исковых требований по встречному иску, приобщенному к материалам дела 28.09.2022).

К  заявлению об уточнении требований приложены  акты о приемке выполненных работ от 25.12.2019 № 70, от 25.12.2019 № 79, от 15.05.2020 № 98, № 99, № 105, от 16.11.2020 № 133, от 15.12.2020 № 144, № 145, № 193, от 30.12.2021 № 220. подписанные между истцом по встречному иску и заказчиком работ – акционерным обществом «Полюс Строй», которые явились основанием для определения истцом даты окончания выполнения работ и окончания начисления неустойки за просрочку выполнения работ.

Ответчик, возражая против требования о взыскании неустойки, представил в материалы дела 24.11.2022 возражения в отношении заявленных истцом видов работ в качестве невыполненных ответчиком по встречному иску (в виде комментариев к актам о приемке выполненных работ от 25.12.2019 № 70, 3 79, от 16.03.2020 № 98, 99, от 15.04.2020 № 105, от 16.11.2020 № 133, от 15.12,2020 № 145, № 193, от 31.12.2021 № 220).

В частности, в отношении невыполнения работ по устройству полов указал на отсутствие строительной готовности объекта (письма от 20.09.2019 № 723-19, от 06.11.2019 № 823-19, от 22.11.2019 № 19, от 27.11.2019 № 873-19, от 29.11.2019 № 899-19, от 20.12.2019 № 953-19, от 27.12.2019 № 985-19,

По работам по обрамлению наружных оконных проемов ответчик привел довод о том, что ранее работы включены в форму № 79 от 09.12.2019 с отчетным периодом 01.11.2019 по 30.11.2019, соответственно, нельзя сделать вывод о выполнении работ после 15.11.2019, в последнем уточнении истцом предъявлена форма № 79, но от иной даты – 25.12.2019; работы выполнены сторонними организациями, о чем указано в письме ответчика по встречному иску от 05.02.2020 № 53-20,

В части работ по разделам «УЗЕЛ Дв 1 (л.33-АР)», «УЗЛЫ В1, В2 (л.34-АР)», «УЗЕЛ Фэ1 (Обрамление проема ЭМ) (л. 41- АР)», 5, 13, 14, 16, 17, 18, 19, 21 работы выполнены сторонними организациями до сентября 2019 года, о чем указано в письме ответчика по встречному иску от 05.02.2020 № 53-20,

В отношении работ по разделу 12 (окраска фундаментов и стен приямков) указал на отсутствие возможности проведения отделочных работ (письмо от 29.11.2019 № 899-19).

По работам по разделам 7 (ПОЛ) и 9 (ПОЛ) указал, что ранее истцом оформлена форма № 70 от 09.12.2019 с отчетным периодом с 01.11.2019 по 30.11.2019, соответственно, нельзя считать работы выполненными после 15.11.2019, в последнем уточнении истцом предъявлена форма с тем же номером, но от иной даты – 25.12.2019,

В части работ по гардеробному оборудованию и мебели указал на непредставление              давальческого материала.

В материалы дела представлена переписка следующего содержания.

Письмом от 20.09.2019 № 723-19 субподрядчик сообщил подрядчику, что согласно               экспликации полов проекта P-937/01-1033-IV.59.1-AP (лист 17), на поверхность полов                наносится покрытие «Элакор-ПУ», в результате визуального и инструментального осмотра поверхностей выполненной стяжки выявлено, что она не соответствует требованиям СНиП 3.04.01-87, в связи с чем просил принять техническое решение о способе устранения выявленных дефектов.

В письме от 08.10.2019 № 766-19 субподрядчик сообщил об отсутствии строительных материалов для производства работ по устройству перегородок из ГВЛ, штукатурки стен цементно-песчаной, кирпичной кладки стен, окраски запотолочного пространства (по оцинковке), а также указал на приостановление работ.

Письмом от 01.11.2019 № 813-19 на рассмотрение подрядчику направлено дополнительное соглашение к договору, в котором предложено  внести изменения в пункт 5.1 договора субподряда в части определения срока выполнения работ и продлить их выполнение до 20.12.2019 по следующим причинам: несвоевременная поставка строительных материалов, наличие трудностей, которые создает действующее предприятие при проведении работ, отсутствие строительной готовности для устройства полов краской «Элакор-ПУ», отсутствие строительных материалов и дополнительной сметы на шпатлевание стен.

В письме от 06.11.2019 № 823-19 субподрядчик указал, что из-за опережающего запуска основного производства на строящемся объекте невозможно произвести работы в соответствии с утвержденным графиком ППР, повторно предложил согласовать продление сроков выполнения работ до 20.12.2019 и подписать дополнительное соглашение.

В письме от 22.11.2019 № 862-19 сообщил подрядчику, что в помещениях необходимо выполнить работы по нанесению на поверхность полов полиуретановую композицию «Элакор», в некоторых помещениях нет возможности производить данный вид работ по причинам, указанным в письме, а также просил согласовать изменение ведомости отделки, исключив площади помещений, в которых производить работы невозможно, исключить объем из локального сметного расчета.

Письмами от 27.11.2019 № 873-19 и № 880-19 просил подрядчика предоставить график передачи строительный готовности помещений, выполнив этап 1 - этап 4, а также согласовать новый срок окончания работ, согласно вышеизложенным этапам.

Письмом от 27.11.2019 № 879-19 субподрядчик указал, что из-за опережающего запуска основного производства на строящемся объекте, из-за отсутствия строительных материалов и отсутствия строительной готовности, невозможно произвести работы в соответствии с утвержденным графиком ППР, предложил подрядчику согласовать продление сроков выполнения работ до 30.12.2019.

В письме от 29.11.2019 № 899-19 субподрядчик просил подрядчика исключить заштукатуривание стен приямков, каналов, фундаментов из ведомости объемов работ для сокращения сроков окончания работ.

В ответ подрядчик в письме от 01.12.2019 № 755/ER информировал субподрядчика о том, что согласно договору №ПС323-19 от 26.09.2019 работы должны быть завершены не позднее 10.12.2019, исходя из опережающего запуска технологической цепочки, и, как следствие, действующей на сегодняшний день работой чанов - выполнение работ по нанесению на поверхность полов и стен полиуретановой композиции «Элакор-ПУ», необходимо выполнить в срок до 30.12.2019.

Письмом от 02.12.2019 № 757/ER сообщил субподрядчику, что по объекту «Участок термощелочной обработки Олимпиадинской ЗИФ, Площадка извлечения золота ЗИФ 1,2,3 ОГОК», в связи с производством работ в условиях действующего производства, принято решение об отмене работ по окраске запотолочного пространства грунт-эмалью «Цикроль».

Письмом от 06.12.2019 № 792/ER подрядчик сообщил субподрядчику, что для выполнения отделочных работ в административно-бытовом корпусе будет осуществлена поставка МТР, а именно: поставка акриловой краски для окрашивания стен и потолков будет осуществлена 06.12.2019, поставка   элементов   каркаса   подвесного   потолка системы «Armstrong» будет осуществлена 07.12.2019; строительная готовность предшествующих работ для устройства наливного пола и напольного покрытия будет обеспечена 06.12.2019; обратил внимание, что в соответствии со сроками производства работ указанными в графике по состоянию на 06.12.2019 выявлено отставание; просил незамедлительно принять меры к ликвидации образовавшегося отставания и завершить все работы не позднее 10.12.2019.

Подрядчик письмом от 09.12.2019 в ответ на письмо от 29.11.2019 № 899-19 сообщил о принятии решения оставить существующее проектное решение без изменения, а также о том, что прогнозные даты производства работ на участках с 12.12.2019 по 31.12.2019, просил субподрядчика разработать мероприятия по предотвращению и нанесению покрытия «Элакор-ПУ», сообщить наименование и объем недостающих материалов, требуемых для завершения полного комплекса работ.

В письме от 20.12.2019 № 953-19 субподрядчик просил подрядчика рассмотреть и согласовать сметную документацию на уже выполненные дополнительные работы и направить в наш адрес с дополнительным соглашением, выполнить устройство полов полиуретановой композицией «Элакор» в июле 2019 года после высыхания и приведения основания в соответствие с требованиями инструкции по нанесению.

Подрядчик в ответ письмом от 26.12.2019 № 3814/KR сообщил, что на дополнительные объемы работы, указанные в гарантийном письме № 3501/KR от 29.11.2019, проектным   институтом ООО «Полюс Проект» ведется работа по разработке сметной документации и согласованию объемов работ с заказчиком; дополнительное соглашение к договору № ПС 323-19 от 26.09.2019 будет заключено после получения от заказчика локального сметного расчета с допуском в производство работ.

Субподрядчик в ответ на письмо от 26.12.2019 № 3814/KR в письме от 27.12.2019 № 985-19 сообщил, что получил ответы не на все поставленные вопросы, напомнил, что письмом №953-19 от 20.12.2019 сообщил, что специалисты организации не могут предоставить технологическое решение, так как не являются специалистами в данном направлении и просил выполнить устройство полов полиуретановой композицией «Элакор» в июле 2019 года после высыхания и приведения основания в соответствие с требованиями инструкции по нанесению или исключить работы из ЛСР и договора; повторно напомнил, что 29.11.2019 получено гарантийное письмо на дополнительные выполненные объемы работ, ни сметная документация на дополнительные работы, ни дополнительное соглашение не согласованы и не направлены.

Субподрядчик в письмах от 05.02.2020 № 53-20, от 27.05.2020 № 255-20 указал, что не выполнил работы на сумму 7 463 901 рубль 60 копеек в связи с тем, что работы выполнены иными подрядными организациями, что является значимым нарушением условий договора и уменьшает сумму договора на 60 % и влечет увеличение накладных расходов, просил компенсировать затраты за время простоя сотрудников, ускорить процесс по подписанию дополнительного соглашения на дополнительные работы, выполненные в ноябре 2019 года,  изменить цену договора в соответствии с фактически выполненными работами, произвести оплату дополнительных работ, подписать дополнительное соглашение № 2 к договору и скорректировать реестр ЛСР в соответствии с ценой, указанной в дополнительном соглашении 6 337 060 рублей 80 копеек.

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации, лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности. Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства. Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство.

Согласно части 3   статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств.

Принимая во внимание  факт выполнения подрядчиком  работ с нарушением установленных договором сроков, отсутствие в деле доказательств направления в адрес заказчика уведомления об отсутствии  возможности  выполнения работ  по причине давальческого сырья, непредставление подрядчиком доказательств невозможности исполнения обязательств вследствие  непреодолимой силы, суд первой инстанции пришел к верному выводу об обоснованности встречный исковых требований о привлечении подрядчика к ответственности  за нарушение  срока исполнения  обязательств.

Между тем, апелляционный суд принимает во внимание, что из переписки сторон следует наличие препятствий для выполнения ответчиком по встречному иску части работ, в частности, отсутствие строительной готовности (окраска полов, заштукатуривание стен из-за опережающего запуска основного производства на строящемся объекте); отсутствие давальческого материала (гардеробное оборудование). Из писем субподрядчика, а также пояснений сторон в ходе судебного разбирательства следует, что к выполнению части работ привлечены иные субподрядчики.

Пункт 1 статьи 404 Гражданского кодекса Российской Федерации  устанавливает, что если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению.

В соответствии с  правовой  позицией Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной  в Постановлении от 15 июля 2014 года  № 5467/14, продолжение работ подрядчиком при наличии оснований для их приостановления в силу статьи 719 Гражданского кодекса Российской Федерации  само по себе не исключает возможности применения судом положений статьи 404 Гражданского кодекса Российской Федерации  для определения размера ответственности при наличии вины кредитора.

Как следует из переписки, и поведение заказчика, и бездействие подрядчика способствовали нарушению согласованных в  договоре  сроков выполнения работ на объекте, что, в свою очередь, свидетельствует о наличии обоюдной вины истца и ответчика в нарушении сроков выполнения работ в соотношении 50/50.

Вопреки доводам заявителя, из поведения истца по встречному иску не усматриваются признаки недобросовестности или злоупотребления, его поведение было последовательным и логичным.

При этом материалами дела подтверждается наличие препятствий у ответчика для выполнения части работ по устройству полов и невозможность завершения работ в установленный сторонами срок, а также невозможность выполнения части работ в связи с привлечением иных субподрядчиков.

Вместе с тем, ответчиком по встречному иску не доказано наличие препятствий для выполнения всех видов работ, указанных истцом по встречному иску в качестве выполненных собственными силами (за исключением работ по устройству полов).

С учетом изложенного, суд первой инстанции пришел к верному выводу об обоюдной вине сторон в нарушении сроков выполнения работ и, как следствие, о наличии оснований для уменьшения размера неустойки на основании статьи 404 Гражданского кодекса Российской Федерации до 818 331 рубля 27 копеек (1 636 662,54 / 2).

Довод ответчика по встречному иску о том, что договором субподряда не установлена точная цена договора, неверен.

Согласно пункту 1 статьи 424 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон. В предусмотренных законом случаях применяются цены (тарифы, расценки, ставки и т.п.), устанавливаемые или регулируемые уполномоченными на то государственными органами и (или) органами местного самоуправления. Изменение цены после заключения договора допускается в случаях и на условиях, предусмотренных договором, законом либо в установленном законом порядке (пункт 2 статьи 424 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 1 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. При отсутствии в договоре таких указаний цена определяется в соответствии с пунктом 3 статьи 424 настоящего Кодекса. Цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой (пункт 4 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Пунктом 6.5 договора установлено, что стоимость работ по договору, указанная в пункте 6.1 договора, ориентировочная и предельная.

Изменение цены договора возможно при изменении проектно-сметной документации и условий, указанных в абзаце 1 пункта 2.2.4 договора, что является безусловным основанием для внесения изменений в локальные сметные расчеты по договору (пункт 6.7 договора).

В силу пункта 6.8 договора окончательная (итоговая) цена работ по договору фиксируется сторонами путем суммирования стоимости фактически выполненного объема работ, в соответствии со сметной документацией, согласно актам о приемке выполненных работ (по форме № КС-2) и справками о стоимости выполненных работ и затрат (по форме № КС-3).

Таким образом, сторонами согласовано, что цена договора ориентировочная и не может превышать 12 735 122 рубля 40 копеек (с учетом НДС -  2 122 520 рублей 40 копеек) (пункт 6.1).

Вместе с тем, установление ориентировочной цены в договоре не свидетельствует о том, что подрядчик, не выполнивший объем работ, предусмотренный договором (локальными сметными расчетами по договору), не считается просрочившим выполнение работ по договору.

Кроме того, из материалов дела не следует утрата интереса истца по встречному иску к выполнению работ, не усматривается волеизъявление подрядчика на исключение невыполненных работ из объема работ, подлежащих выполнению по договору. Подрядчик, заключая спорный договор с субподрядчиком, рассчитывал на получение результата по договору в виде выполнения объема работа, предусмотренного договором. Вместо этого подрядчик вынужден был выполнить часть работ собственными силами. Ответчиком не представлено доказательств того, что это являлось добровольным волеизъявлением подрядчика, который лишил подрядчика возможности выполнения части работ, которые выполнены истцом по встречному самостоятельно. В переписке субподрядчиком указано исключительно на факт того, что часть работ выполнена иными субподрядчиками, что лишило ответчика возможности выполнения работ.

Ответчиком по встречному иску заявлялось ходатайство о снижении размера неустойки на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Апелляционный суд вслед за судом первой инстанции не находит оснований для снижения размера неустойка в силу следующего.

Из содержания абзаца первого статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что суду предоставлено право на снижение неустойки в целях устранения явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательств. Однако такое снижение возможно при наличии доказанных оснований полагать, что неустойка несоразмерна нарушению и из средства обеспечения исполнения обязательства становится средством обогащения кредитора. В настоящем случае таких оснований нет.

С учетом изложенного, требование истца по встречному иску о взыскании с ответчика неустойки обоснованно удовлетворено судом первой инстанции в размере 818 331 рубля 27 копеек.

Наравне с иным, истец по встречному иску заявлял требование о взыскании с ответчика штрафа в размере 636 756 рублей 12 копеек за несвоевременное представление графика выполнения работ.

На основании пункта 2.2.4 договора субподрядчик обязан разработать и согласовать с подрядчиком в течение 10 рабочих дней с момента подписания договора: организационно - технологическою документацию (график производства работ, проекты производства работ; проекты производства работ кранами; технологические карты и пр.) (далее по тексту - ОТД) по соответствующим разделам проектной документации, которые определяют границы и отметки работ; порядок допуска персонала субподрядчика (в том числе и привлекаемых им субподрядчиков); порядок и условия выполнения работ. В случае не предоставления ОТД в указанный срок подрядчик имеет право предъявить субподрядчику понесенные расходы, связанные с разработкой ОТД собственными силами/ привлечением сторонней организации в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Согласно пункту 8.12 договора в случае если субподрядчик не предоставил подрядчику график выполнения работ в срок, указанный в пункте 2.2.4 договора, подрядчик имеет право предъявить субподрядчику штраф в размере, не превышающем 5% от цены работ, указанной в пункте 6.1 договора.

Пунктом 11.1 договора установлено, что договор вступает в силу с момента его подписания, распространяет свое действие на отношения сторон с 05.09.2019 и действует до полного исполнения сторонами принятых на себя обязательств.

На основании пункта 2.2.4 договора график выполнения работ подлежит представлению подрядчику в течение 10-ти рабочих дней с момента подписания договора, то есть до 10.10.2019 (26.09.2019 + 10 рабочих дней).

Заявитель указывает, что договор субподряда считается заключенным и влекущим возникновение правовых последствий с 08.10.2019 – с даты предписания сторонами протокола разногласий.

Апелляционный суд соглашается с доводом о том, что дата подписания договора и дата начала его действия – разные явления. Стороны договора вправе распространить его отношения на периоды, предшествующие его подписанию – что и было сделано в настоящем случае. На отношения сторон договор стал распространяться с 05.09.2019. При этом стороны установили, что график производства работ должен быть представлен именно в течение 10-ти рабочих дней с момента подписания договора, не заключения, не согласования всех условий, не подписания протокола разногласий и не фактического начала работ. В данном случае суд как раз применяет буквальное прочтение тех положений, которые согласовали стороны.

В пункте 2.2.4 договора сторонами прямо установлен срок представления графика производства работ с даты подписания договора, а не даты фактического начала выполнения работ. Договор датирован 26.09.2019, договор не содержит указаний о подписании договора в иную дату, подписание сторонами протокола разногласий 08.10.2019 не свидетельствует о заключении договора в указанную дату.

График выполнения работ представлен субподрядчиком письмом от 11.10.2019 № 776-19. Письмо направлено по электронной почте 11.10.2019, в электронном письме субподрядчик просил зарегистрировать письмо и присвоить входящий номер. В материалы дела представлено письмо с отметкой о регистрации письма 14.10.2019.

Подрядчик в отчет письмом от 12.10.2019 № 660/ER сообщил о согласовании скорректированного графика выполнения работ.

Ответчик по встречному иску не представлено доказательств направления графика выполнения истцу в установленный договором срок.

Таким образом, материалами дела подтверждается факт представления графика выполнения работ с нарушением установленного договором срока, подрядчик на основании пункта 8.12 договора начислил штраф в размере 5 % от стоимости работ в сумме 636 756 рублей 12 копеек (12 735 122,40 х 5%), что соответствует положениям договора.

С учетом изложенного, суд первой инстанции обоснованно удовлетворил требования истца по встречному иску в части взыскания с ответчика 818 331 рубля 27 копеек неустойки и 636 756 рублей 12 копеек штрафа.

Апелляционные жалобы следует оставить без удовлетворения.

Решение суда является законным и обоснованным.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на заявителей апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд 

 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от «27» июля 2023 года по делу № А33-22004/2020 оставить без изменения, апелляционные жалобы – без удовлетворения.

 

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

 

 

Председательствующий

Н.А. Морозова

Судьи:

И.Н. Бутина

 

В.В. Радзиховская