67/2018-9270(1) 

Пятый арбитражный апелляционный суд ул. Светланская, 115, г. Владивосток, 690001 

тел.: (423) 221-09-01, факс (423) 221-09-98 http://5aas.arbitr.ru/ 

Именем Российской Федерации 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело № А51-23622/2017

г. Владивосток

15 марта 2018 года

Резолютивная часть постановления объявлена 15 марта 2018 года.  Постановление в полном объеме изготовлено 15 марта 2018 года.  

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:  

председательствующего Л.А. Бессчасной, судей В.В. Рубановой, Е.Л. Сидорович, при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, 

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с  ограниченной ответственностью «Молл Гэллери 3», апелляционное  производство № 05АП-508/2018  

на решение от 20.12.2017 судьи Е.И.Андросовой по делу № А51-23622/2017 Арбитражного суда Приморского края 

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Молл Гэллери  3» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)  

к Инспекции Федеральной налоговой службы по Первомайскому району  г.Владивостока (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)  

о признании незаконным решения № 45195 от 11.05.2017 о привлечении к  ответственности за совершение налогового правонарушения, в виде уплаты  

штрафа в размере 1 883 325,52 руб., пени в размере 398 930,08 руб., а так же  доначисления суммы НДС в размере 7 564 551,41 руб., за третий квартал  2016 года,  

при участии: 

от ИФНС по Первомайскому району г.Владивостока - ФИО2, по  доверенности от 29.12.2017 сроком по 31.12.2018, служебное удостоверение;  ФИО3 по доверенности от 10.10.2017 сроком на 1 год, служебное  удостоверение,  

от ООО «Молл Гэллери 3» - слушатель ФИО4, паспорт, 

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Молл Гэллери 3» (далее -  общество, налогоплательщик, ООО «Молл Гэллери 3», апеллянт) обратилось  в арбитражный суд с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой  службы по Первомайскому району г.Владивостока (далее - инспекция,  налоговый орган) о признании незаконным решения № 45195 от 11.05.2017 о  привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения,  в виде уплаты штрафа в размере 1 883 325,52 руб., пени в размере 398 930,08  руб., а так же доначисления суммы НДС в размере 7 564 551,41 руб., за  третий квартал 2016 года.  

 Решением арбитражного суда Приморского края от 20.12.2017 в  удовлетворении заявленных требований отказано.  

 Не согласившись с вынесенным судебным актом, общество обратилось  с апелляционной жалобой в Пятый арбитражный апелляционный суд.  

По мнению заявителя, судом первой инстанции, в нарушение пункта 1  статьи 201 и подпункта 2 пункта 4 статьи 170 АПК РФ, не дал оценку  доводам общества, о том, что трехлетний срок, установленный пунктом 2  статьи 173 НК РФ, начался только в 3-м квартале 2016, т.е. в том налоговом  периоде, когда у истца появились все три основания для предъявления НДС  к вычету. А именно: поставленная на учет в 2012 году «Проектная  документация», стала использоваться истцом в деятельности, облагаемой  

налогом (перепродажа в соответствии с подпунктом 2 пункта 2 статьи 171  НК РФ), при наличии полученного в 2016 счета-фактуры № MG 000000001  от 04.08.2010. До постановки на учет «Проектной документации» в 2012году,  оплата на сумму 49 589 837руб. по Договору подряда № М/01/07 от 01 июня  2007 платежными поручениями № 10 от 17.01.2008 и № 24 от 15.09.2008  была отражена на счете 60.32 (Расчеты по авансам выданным). Поэтому, в  период с первого платежа по договору в 2008 году до передачи проектной  документации в 2012году, не было никакой необходимости в получении  Истцом счета-фактуры и постановке на учет «Проектной документации ».  

По мнению апеллянта, суд первой инстанции ошибочно посчитал  установленными факты получения истцом в 2010 году счета-фактуры № MG  000000001 от 04.08.2010 и «Проектной документации» и, соответственно,  наличия права у истца в 2010 году на получение налогового вычета и  пропуска трехлетнего срока.   

Под строительство «Многофункционального торгового комплекса по  адресу: г. Москва, район Митино, микрорайон 1А», согласно «Проектной  документации», планировалось использование двух земельных участков:  земельный участок № 1 -находившийся во владении Истца до 2016года  

;

площадью 4982 кв. м. с кадастровым номером 77:08:0002009:10, и,  прилегающий к нему, земельный участок № 2 - площадью 3,242га, указанный  в Акте разрешенного использования, утвержденного Комитетом по  архитектуре и градостроительству города Москвы № 77-ГК/3.1.22.003724 от  20.03.2007.  

В связи со сменой власти в 2010 году в г. Москва и возникшими  трудностями в получении земельного участка № 2 в аренду, истец  вынуждено отложил строительство( пояснительная записка вх. № 015062 к  бухгалтерскому балансу за 2012год (2-я стр. 5-й абзац Пояснительной  записки)). На момент расторжения договора и получения «Проектной  документации» Истцом в 2012 году, решение о строительстве  (реконструкции) градостроительного объекта от Правительства г. Москвы, не  

было получено. Использование «Проектной документации» без разрешения  на строительство в деятельности облагаемой НДС было  не возможно.  

По мнению общества, право на применение налогового вычета  возникло у ООО «Молл Гэллери 3» только после продажи объектов  недвижимости в 2016 году и передачи, в соответствии с Договором от  26.08.2016г. уступки прав аренды земельного участка, права аренды  земельного участка № 1 с кадастровым номером 77:08:0002009:10, новому  собственнику. Право аренды на земельный участок № 2 так и не было  получено. «Проектная документация» перестала быть объектом для  формирования первоначальной стоимости основных средств в связи с  невозможностью завершения строительства на чужих земельных участках.  

В III квартале 2016 года было принято решение о перепродаже  «Проектной документации» заинтересованным лицам, как товара, в  соответствии с подпунктом 2 пункта 2 статьи 171 НК РФ, т.е. начато  использование «Проектной документации)» в деятельности облагаемой  налогом.  «Проектная документация» была подготовлена к продаже, а НДС  принят к вычету в декларации за соответствующий период по полученному в  2016 году от ЭНКА ИНШААТ BE САНАЙИ АНОНИМ ШИРКЕТИ счету- фактуре. НДС предъявлен к зачету в 3-м кв. 2016, т.е. в том налоговом  периоде, когда соблюдены все три условия, установленные статьями 171, 172  НК РФ для предъявления НДС к вычету: начато использование «Проектной  документации», как товара для «перепродажи», т.е. в деятельности,  облагаемой НДС, «Проектная документация» принята на учет и получен  счет-фактура.  

В связи с чем срок, установленный пунктом 2 статьи 173 НК РФ, ООО  «Молл Гэллери 3» не пропущен.  

На основании изложенных доводов, общество просит решение суда  отменить, принять по делу новый судебный акт.  

Налоговый орган по тексту представленного в материалы дела отзыва,  и дополнительных пояснений к отзыву, возражал против доводов  апелляционной жалобы. Решение суда считает законным и обоснованным, не  подлежащим отмене.  

ООО «Молл Гэллери 3», надлежащим образом извещено о дате,  времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителей  с надлежаще оформленными полномочиями в судебное заседание не  обеспечило, в связи с чем судебная коллегия на основании статей 156, 159,  266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее  по тексту - АПК РФ) рассмотрела апелляционную жалобу в их отсутствие по  имеющимся в материалах дела документам.  

Из материалов дела коллегией установлено следующее: 

Налоговым органом в соответствии со ст.88 Налогового Кодекса  Российской Федерации (далее - НК РФ) проведена камеральная налоговая  проверка уточненной налоговой декларации по налогу на добавленную  стоимость (далее - НДС) за 3 квартал 2016 года (корректировка № 1),  представленной обществом 27.12.2016.  

В данной декларации по разделу 3 отражена налоговая база по  операциям, облагаемым по ставке 18 процентов, в размере 69 224 068 руб.,  налоговые вычеты в сумме 12 399 699 руб., соответственно, сумма налога,  подлежащая уплате в бюджет, составила 60 633 руб.  

 Аналогичные показатели отражены и в первичной налоговой  декларации по НДС за указанный период, которая представлена в инспекцию  по телекоммуникационным каналам связи (далее - ТКС) - 18.11.2016.  

В первичной налоговой декларации указан счет-фактура от фирмы  «Энка Иншаат ве Санайн Аноним Ширкери» от 30.09.2016 № 1051 на сумму  49 589 837 руб., сумма НДС - 7 564 551,41 руб.  

В уточненной налоговой декларации по НДС указан счет-фактура от  фирмы «Энка Иншаат ве Санайн ДлШим Ширкери» от 04.08.2010 № MG- 00000001 на сумму 49 589 837 руб., сумма НДС - 7 564 551,41 руб.  

По результатам проверки инспекция признала неправомерным  предъявление заявителем к вычету НДС по счету-фактуре от 04.08.2010 №  MG-00000001 на сумму 7 564 551,41 руб., выставленному фирмой «Энка  Иншаат ве Санайн Аноним Ширкери» (Турция, Стамбул), в связи с  пропуском срока, установленного п. 2 ст. 173 НК РФ, в течение которого  можно реализовать право на налоговые вычеты (три года после окончания  соответствующего налогового периода).  

Также установлено, что налоговая декларация по НДС за 3 квартал 2016  год представлена 18.11.2016, то есть позже срока, установленного п.5 ст. 174  НК РФ (25.10.2016).  

Выявленные нарушения отражены в акте камеральной налоговой  проверки от 20.03.2017 № 11-16/38913.  

 По итогам проверки инспекцией принято решение от 11.05.2017 №  45195 о привлечении к ответственности за совершение налогового  правонарушения, согласно которому обществу дополнительно начислен НДС  - 7 564 551,41 руб., пени - 398 930,08 руб., штрафные санкции по ст.122 НК и  п.1 ст. 119 РФ в общей сумме 1 883 325,52 руб.  

Не согласившись с решением инспекции, заявителем в порядке статьи  101.2 НК РФ была подана апелляционная жалоба в вышестоящий налоговый  орган.  

Решением Управления Федеральной налоговой службы по  Приморскому краю от 18.07.2017 № 13-09/24293@ решение инспекции   № 45195 от 11.05.2017 о привлечении к ответственности за совершение  налогового правонарушения оставлено без изменения, апелляционная жалоба  – без удовлетворения.  

Общество, полагая, что решение налогового органа № 45195 от  11.05.2017 о привлечении к ответственности за совершение налогового  правонарушения, не отвечает требованиям закона и нарушает его права,  обратилось с указанным заявлением в арбитражный суд.  

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном  статьями 266, 268, 271 АПК РФ правильность применения судом норм  материального и процессуального права, проанализировав доводы  апелляционной жалобы, отзыва на жалобу, заслушав пояснения  представителя инспекции, судебная коллегия не усматривает оснований для  удовлетворения апелляционной жалобы и отмены решения суда первой  инстанции в силу следующего.  

Согласно части 1 статьи 198, части 4 статьи 200, частям 2 и 3 статьи  201 АПК РФ для признания недействительными ненормативных правовых  актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных  органов и их должностных лиц необходимо наличие в совокупности двух  условий: несоответствия оспариваемого ненормативного правового акта,  решений и действий (бездействия) закону или иному нормативному  правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере  предпринимательской и иной экономической деятельности.  

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации,  статьями 7, 8, 9, 65 АПК РФ судопроизводство осуществляется на основе  состязательности и равенства сторон. Каждое лицо, участвующее в деле,  должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на  основания своих требований и возражений, и представить соответствующие  доказательства. Таким образом, налогоплательщик не освобожден от  доказывания обстоятельств, на которые он ссылается в обоснование своих  доводов о неправомерности оспариваемого им решения налогового органа.  

В соответствии с пунктом 1 статьи 23 НК РФ налогоплательщики  обязаны уплачивать законно установленные налоги и сборы.  

Согласно пункту 1 статьи 52 НК РФ налогоплательщик самостоятельно  исчисляет сумму налога, подлежащую уплате за налоговый период, исходя  из налоговой базы, налоговой ставки и налоговых льгот, если иное не  предусмотрено данным Кодексом.  

В силу пункта 1 статьи 54 НК РФ налогоплательщики - организации  исчисляют налоговую базу по итогам каждого налогового периода на основе  данных регистров бухгалтерского учета и (или) на основе иных  документально подтвержденных данных об объектах, подлежащих  налогообложению либо связанных с налогообложением.  

В соответствии с пунктом 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик  имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии  со статьей 166 Кодекса, на установленные статьей 171 Кодекса налоговые  вычеты.  

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику  при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на  территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком  при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в  таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного  ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров,  перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации без  таможенного контроля и таможенного оформления, в отношении товаров  (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для  осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в  соответствии с главой 21 НК РФ (пункт 2 статьи 171 НК РФ).  

Порядок применения налоговых вычетов установлен в статье 172 НК  РФ.  

В пункте 1 статьи 172 НК РФ установлено, что налоговые вычеты,  предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов- фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком  товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих  фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную  территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату  сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных  

документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171  Кодекса.  

Условиями вычета по НДС по товарам (работам, услугам) являются  факты приобретения товаров (работ, услуг); принятие приобретенных  товаров (работ, услуг) на учет (оприходование); наличие у покупателя  надлежаще оформленного счета-фактуры, выписанного поставщиком  товаров (работ, услуг) с указанием суммы НДС отдельной строкой.  

Налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ,  производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при  приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных  прав.  

В соответствии с пунктом 1 статьи 169 НК РФ счет-фактура является  документом, служащим основанием для принятия покупателем  предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), имущественных прав  (включая комиссионера, агента, которые осуществляют реализацию товаров  (работ, услуг), имущественных прав от своего имени) сумм налога к вычету в  порядке, предусмотренном гл.21 НК РФ.  

Исходя из анализа вышеуказанных норм, право на применение  налогового вычета возникает у налогоплательщика при наличии счетов- фактур и использовании товаров (работ, услуг) в деятельности, облагаемой  НДС, после принятия их на учет.  

Согласно пункту 3 статьи 168 НК РФ при реализации товаров (работ,  услуг) соответствующие счета-фактуры выставляются не позднее пяти  календарных дней, считая со дня отгрузки товара (выполнения работ,  оказания услуг).  

Налогоплательщик на основании пункта 3 статьи 169 НК РФ обязан  составлять счета-фактуры, вести журналы учета полученных и выставленных  счетов-фактур, вести книги покупок, книги продаж.  

Пунктом 2 статьи 173 НК РФ установлено, что если сумма налоговых  вычетов в каком-либо налоговом периоде превышает общую сумму налога,  

исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ и увеличенную на суммы  налога, восстановленного в соответствии с пунктом 3 статьи 170 НК РФ,  положительная разница между суммой налоговых вычетов и суммой налога,  исчисленной по операциям, признаваемым объектом налогообложения в  соответствии с подпунктами 1 и 2 пункта 1 статьи 146 НК РФ, подлежит  возмещению налогоплательщику в порядке и на условиях, которые  предусмотрены статьями 176 и 176.1 НК РФ, за исключением случаев, когда  налоговая декларация подана налогоплательщиком по истечении трех лет  после окончания соответствующего налогового периода.  

В пункте 27 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда  Российской Федерации от 30 мая 2014 года N 33 "О некоторых вопросах,  возникающих у арбитражных судов при рассмотрении дел, связанных с  взиманием налога на добавленную стоимость" разъяснено, что в силу пункта  2 статьи 173 НК РФ положительная разница, образовавшаяся в результате  превышения суммы налоговых вычетов над суммами налога, исчисленного  по облагаемым операциям, подлежит возмещению налогоплательщику из  бюджета при условии подачи им налоговой декларации до истечения  установленного данным пунктом трехлетнего срока.  

Поскольку указанной нормой не предусмотрено иное, налоговые  вычеты могут быть отражены налогоплательщиком в налоговой декларации  за любой из входящих в соответствующий трехлетний срок налоговых  периодов.  

Установление законодателем указанного трехлетнего срока направлено  на закрепление равновесия интересов участников и стабильность налоговых  правоотношений. Обязанность по доказыванию правомерности применения  вычетов по НДС, носящих заявительный характер, законодателем возложена  на налогоплательщика.  

Как установлено из материалов дела ООО «Молл Гэллери 3»  (Заказчик) заключило с фирмой «Энка Иншаат Ве ФИО5.» (Турция,  Стамбул) (Подрядчик) договор № М/01/07 от 01.06.2007 на подготовку  

рабочей документации, поставку, выполнение работ и строительство здания  по адресу: г. Москва, район Митино 1 А, Пятницкое шоссе.  

В силу пункта 3.1 договора от 01.06.2007 подрядчик должен  добросовестно и тщательно выполнить, завершить и гарантировать качество  выполнения всех работ по строительству объекта, включая подготовку  рабочей Документации, Спецификаций, исполнительно-технической  документации, все строительные и отделочные работы и прочие виды работ.  

Согласно п.4.1 Заказчик обязуется выплатить Подрядчику чистую  фиксированную общую сумму в размере 64 100 000 Евро, включая  таможенные пошлины и расходы, а также любые другие налоги, взимаемые  на территории РФ и НДС (18%) в размере 11 538 000 Евро.  

По указанному договору фирмой «Энка Иншаат Ве ФИО5.»  фактически выполнена только подготовка рабочей документации на сумму 1  378 500 Евро, что в рублевом эквиваленте составило 49 589 837 руб., в том  числе НДС - 210 279,66 Евро, в рублевом эквиваленте - 7 564 551,41 руб.  

Выполненные подрядчиком работы на указанную сумму приняты ООО  «Молл Гэллери 3» по акту сдачи-приемки проектных работ от 04.08.2010,  согласно которому Заказчик подтверждает, что Подготовка проекта и  документации выполнена, что он осмотрел уже выполненные Работы и  осведомлен об их состоянии и на дату подписания Акта сдачи-приемки  проектных работ не имеет претензий к Подрядчику в отношении Проектных  работ. В акте также указано «Приложение: Перечень переданной проектной  документации».  

В адрес общества выставлен счет-фактура от 04.08.2010 № MG- 00000001 на общую сумму 1 378 500 Евро, в том числе НДС - 210 279,66  Евро.  

Оплата выполненных работ произведена путем перечисления  авансовых платежей на расчетный счет Подрядчика: 18.01.2008 в сумме 24  332 367 руб. и 15.09.2008 в сумме 25 257 470 руб. Источником  финансирования явились заемные средства, представленные Заявителю ООО  

«СТТ Групп» по договору займа б/н от 30.08.2007 на сумму 20 000 000 руб.,  через ЗАО «Райффайзенбанк Австрия» и Рашен Лэнд Лимитед (Джерси) в  размере 1 500 000 долларов США через ЗАО «Райффайзенбанк» г. Москва.  

Таким образом, общество могло воспользоваться налоговым вычетом в  том налоговом периоде, когда у него возникло такое право, а также правом  заявить налоговый вычет в течение трех лет после окончания  соответствующего налогового периода, в котором у него возникло указанное  право.  

Согласно статье 163 НК РФ налоговый период в отношении НДС  устанавливается, как квартал, а в силу пункта 4 статьи 6.1 НК РФ срок,  исчисляемый кварталами, истекает в последний день месяца срока.  

Таким образом, налогоплательщик по вычетам, относящимся к 3  кварталу 2010 года, принимая во внимание дату принятия проектных работ  по акту сдачи-приемки от 04.08.2010 и дату выставления счета-фактуры от  04.08.2010 № MG-00000001, вправе был подать налоговую декларацию не  позднее 30.09.2013 при условии соблюдения положений ст. ст. 169,171,172  НК РФ.  

Налоговая декларация, в которой отражены спорные налоговые вычеты  по НДС в сумме 7 564 551,41 руб., подана обществом 27.12.2016, то есть с  пропуском срока, установленного пунктом 2 статьи 173 НК РФ.  

В Определении Конституционного Суда Российской Федерации от  03.07.2008 N 630-О-П указано, что пункт 2 статьи 173 НК РФ предполагает,  что налогоплательщик в рамках судопроизводства в арбитражном суде во  всяком случае не может быть лишен возможности обратиться за защитой  своего права на возмещение НДС и что арбитражный суд обязан установить,  исследовать и оценить всю совокупность имеющих значение для  правильного разрешения дела обстоятельств, которые должны учитываться  при решении вопроса о возмещении данного налога, в том числе за  пределами установленного пунктом 2 статьи 173 НК РФ срока, если  реализации права налогоплательщика в течение этого срока препятствовали  

обстоятельства, связанные, в частности, с невыполнением налоговым  органом возложенных на него обязанностей или с невозможностью получить  возмещение, несмотря на своевременно предпринятые к тому действия со  стороны налогоплательщика, и т.п.  

В данном случае, коллегией установлено, обществом не были  своевременно совершены действия, необходимые для предъявления к вычету  и возмещения НДС, а пропуск срока, предусмотренного пунктом 2 статьи  173 НК РФ, не связан с ненадлежащим выполнением налоговым органом  своих обязанностей либо другими объективными факторами,  препятствующими реализации налогоплательщиком предусмотренного  законом права на налоговые вычеты.  

Доказательств наличия у налогоплательщика объективных препятствий  для подачи налоговой декларации за соответствующий налоговый период в  пределах установленного п.2 ст. 173 НК РФ срока, или наличия иных  обстоятельств, препятствующих реализации его права на налоговые вычеты в  том числе по возмещению НДС до истечения указанного срока, обществом  не представлено.  

Довод заявителя о получении им счета-фактуры только в 2016 году был  предметом исследования в суде первой инстанции. Отклоняя данный довод,  суд обосновано руководствовался следующим.  

Из представленной в материалы дела, заверенной нотариусом,  переписки с подрядчиком, усматривается, что в декабре 2016 подрядчиком  по просьбе представителя общества направлена копия счет-фактуры от  04.08.2010 № MG-00000001, «выставленной «Энкой» в адрес «Молл Гэллери  3» в августе 2010 г.», выписки из книги покупок и продаж подрядчика,  ответа подрядчика налоговому органу.  

Из ответа подрядчика от 22.12.2016 № 221216/2 налоговому органу,  следует, что компания не заключала с ООО «Молл Гэллери 3» договор №  2015/248/KSH-01 от 25.08.2015, не выставляла счет-фактуру № 1051 от  30.09.2016; никаких работ за период с 01.08.2015 по 16.12.2016 организация  

по заказу ООО «Молл Гэллери 3» не выполняла; единственная счет-фактура  выставлена в адрес ООО «Молл Гэллери 3» 04.08.2010 за № MG-000000001,  которая отражена в книге продаж общества в 3 квартале 2010.  

Таким образом, контрагент общества подтвердил на выставление  спорной счет-фактуры заявителю в августе 2010.  

Указанный вывод подтверждается и пояснительной запиской к  бухгалтерскому балансу за 2012 год об отнесении в отчетном периоде  расходов 2010 г. на увеличение стоимости незавершенного строительства в  сумме 42 025 тыс. руб. по проектным работам для Торгово-развлекательного  комплекса в Митино, и отражении в бухгалтерском балансе за 2012 год  суммы НДС по приобретенным ценностям в размере 7 565 тыс. руб., что  соответствуют суммам счета- фактуры от 04.08.2010 за № MG-000000001,  следовательно общество располагало указанным первичным документом в  том числе и на момент обращения к контрагенту с просьбой о выдаче его  дубликата .  

Довод заявителя жалобы о том, что общество планировало заявить вычет  по спорному счету-фактуре по завершению строительства объекта, не  состоятелен, поскольку согласно материалам дела договор на строительство  многофункционального центра, с подрядчиком расторгнут 03.05.2012 (л.д.  35). Из чего следует, что заявителю было известно уже в 2012 году о том, что  строительство не будет завершено.  

Из представленной заявителем суду пояснительной записки к  бухгалтерскому балансу за 2012 год следует, что в отчетном периоде  отнесены расходы 2010 года на увеличение стоимости незавершенного  строительства в сумме 42 025 тыс. руб. по проектным работам для Торгово- развлекательного комплекса в Митино, а в бухгалтерском балансе за 2012 год  отражен НДС по приобретенным ценностям на сумму 7 565 тыс. руб., что  соответствуют суммам счет-фактуры от 04.08.2010 за № MG-000000001,  следовательно. Общество располагало указанным первичным документом.  

Судом обосновано принято во внимание, что уточненная налоговая  декларация по НДС за 3 квартал 2016 года, содержащая сведения книги  покупок с указанием счета-фактуры № MG-000000001 от 04.08.2010,  представлена ООО «Молл Гэллери 3» в инспекцию 27.12.2016, после  получения требования инспекции от 15.12.2016 № 30551, в котором  сообщалось, что в представленной налоговой декларации по НДС за 3  квартал 2016 года выявлены ошибки и (или) противоречия между  сведениями, содержащимися в документах, либо несоответствия сведений,  представленных налогоплательщиком, сведениям, имеющимся у налогового  органа, и полученным им в ходе налогового контроля.  

Доказательств отсутствия счета-фактуры № MG-000000001 от  04.08.2010, необходимой для предъявления суммы НДС к вычету, ООО  «Молл Гэллери 3», ни налоговому органу, ни суду не представлено.  

Соответственно общество могло как до истечения срока, указанного в  пункте 3 статьи 168 НК РФ, с учетом времени, необходимого для  документооборота в учете предпринимательской деятельности, так и по  истечении указанного времени (3-4 кварталы 2010 и 1-4 кварталы 2011)  обнаружить отсутствие документов, необходимых для возмещения НДС.  

Учитывая, что налоговые вычеты носят заявительный характер, а  подтверждение их правомерности лежит на налогоплательщике, участники  хозяйственных операций несут ответственность за правильность составления  первичных учетных документов и отражение соответствующих операций на  счетах бухгалтерского учета.  

Несвоевременное совершение налогоплательщиком действий,  связанных с получением от контрагента первичного документа, не может  служить основанием для вывода об отсутствии пропуска трехлетнего срока.  

Довод заявителя на то, что ООО «Молл Гэллери 3» в соответствии со  ст. 145 НК РФ с 2012 по 2016 годы применяло освобождение от исполнения  обязанности по исчислению и уплаты НДС, судом отклонен, как не  

влияющий на исчисление трехгодичного срока для предоставления  налоговой декларации по НДС за 3 квартал 2010 года.  

В соответствии с п.1. ст. 145 НК РФ организации и индивидуальные  предприниматели имеют право на освобождение от исполнения обязанностей  налогоплательщика, связанных с исчислением и уплатой налога (далее в  настоящей статье - освобождение), если за три предшествующих  последовательных календарных месяца сумма выручки от реализации  товаров (работ, услуг) этих организаций или индивидуальных  предпринимателей без учета налога не превысила в совокупности два  миллиона рублей.  

Согласно п.4 ст. 145 НК РФ организации и индивидуальные  предприниматели, направившие в налоговый орган уведомление об  использовании права на освобождение (о продлении срока освобождения), не  могут отказаться от этого освобождения до истечения 12 последовательных  календарных месяцев, за исключением случаев, когда право на освобождение  будет утрачено ими в соответствии с пунктом 5 настоящей статьи.  

Из анализа положений статьи 145 НК РФ следует, что освобождение от  исполнения обязанностей налогоплательщика, а также продление срока  такого освобождения, является правом, а не обязанностью  налогоплательщика.  

Общество в соответствии со ст. 145 НК РФ добровольно перешло на  освобождение от исполнения обязанностей плательщика НДС и до  освобождения от уплаты НДС имело возможность заявить налоговые вычеты  по спорному счет-фактуре, однако этим правом не воспользовалось.  

Доказательств того, что общество обращалось за налоговым вычетом в  пределах установленного срока, но и ему было отказано налоговым органом  в вычете, не представлено.  

Следовательно, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том,  что заявителем в отсутствие на то объективных причин не были  своевременно совершены действия, необходимые для предъявления к вычету  

и возмещения НДС, а пропуск срока, предусмотренного пунктом 2 статьи  173 НК РФ, не связан с ненадлежащим выполнением налоговым органом  своих обязанностей либо другими объективными факторами,  препятствующими реализации налогоплательщиком предусмотренного  законом права на налоговые вычеты.  

Все доводы заявителя апелляционной жалобы по существу сводятся к  переоценке законных и обоснованных выводов суда первой инстанции, не  содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой  инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для  вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и  законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой  инстанции, и не могут служить основанием для отмены оспариваемого  судебного акта.  

Таким образом, арбитражным судом первой инстанции обстоятельства  спора исследованы всесторонне и полно, нормы материального и  процессуального права применены правильно, выводы соответствуют  фактическим обстоятельствам дела. Основания для переоценки  обстоятельств, правильно установленных судом первой инстанции, у  апелляционного суда, располагающего такими же доказательствами по делу,  что и суд первой инстанции, отсутствуют.  

Нарушения существенных условий процедуры рассмотрения  инспекцией материалов налоговой проверки, повлиявших на правильность  принятия решения о привлечении к налоговой ответственности, коллегией не  установлено.  

Поскольку фактические обстоятельства, имеющие значение для дела,  установлены судом на основании полного, всестороннего и объективного  исследования имеющихся в деле доказательств с учетом всех доводов и  возражений участвующих в деле лиц, а окончательные выводы суда  соответствуют фактическим обстоятельствам и представленным сторонами  доказательствам, основаны на правильном применении норм материального  

и процессуального права, у суда апелляционной инстанции отсутствуют  основания для отмены либо изменения принятого по делу судебного акта.  

Несогласие подателя жалобы с выводами судов, иная оценка им  фактических обстоятельств дела и иное толкование положений норм статьей  171, 172 и 173 НК РФ не может являться основанием для отмены  обжалуемого судебного акта.  

При указанных обстоятельствах основания для отмены или изменения  обжалуемого судебного акта отсутствуют.  

Нарушений процессуальных норм, влекущих отмену оспариваемого акта  (ч. 4 ст. 270 АПК РФ), судом апелляционной инстанции не установлено. С  учетом изложенного, основания для удовлетворения апелляционной жалобы  отсутствуют.  

Судебные расходы за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на  заявителя в соответствии с положениями статьи 110 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации.  

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд  

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 20.12.2017 по делу   № А51-23622/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без  удовлетворения.  

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд  Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в  течение двух месяцев.  

Председательствующий Л.А. Бессчасная  

Судьи В.В. Рубанова  

 Е.Л. Сидорович