АРБИТРАЖНЫЙ СУД СВЕРДЛОВСКОЙ ОБЛАСТИ

620075 г. Екатеринбург, ул. Шарташская, д.4,

www.ekaterinburg.arbitr.ru   e-mail: info@ekaterinburg.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело №А60-32442/2021

29 ноября 2022 года

г. Екатеринбург

 

Резолютивная часть решения объявлена 22 ноября 2022 года

Полный текст решения изготовлен 29 ноября 2022 года

        Арбитражный суд Свердловской области в составе судьи Н.И. Ремезовой при ведении протокола судебного заседания  помощником судьи О.В.Чегус рассмотрел в судебном заседании дело №А60-32442/2021 по заявлению Общества с ограниченной ответственностью «Городское управление дорожно-строительных работ» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) Общества с ограниченной ответственностью «Исследовательский центр «ДорКонтроль» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) о  признании недействительным решения, о признании незаконным постановления,

с участием третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, МБУ «Управление городского хозяйства «Полевского городского округа  (ИНН 

<

***>), Прокуратуры Свердловской области (ИНН 

<

***>), Общества с ограниченной ответственностью «АСТ-Групп» (ИНН 

<

***>), Общества с ограниченной ответственностью «Комтехцентр» (ИНН 

<

***>), Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологии и массовых коммуникации по Уральскому федеральному округу (ИНН 

<

***>); ИП ФИО1 (ИНН 

<

***>),  Общества с ограниченной ответственностью «Оргремстрой» (ИНН 

<

***>)

        В судебном заседании участвовали:

         от заявителей: ФИО2, представитель, доверенность от 21.11.2021,  паспорт, диплом; ФИО3, представитель по доверенности от 11.01.2022, пспорт.

        от заинтересованного лица:  ФИО4., представитель по доверенности от 08.08.2022, удостоверение; ФИО5, представитель по доверенности от 19.10.2022г. удостоверение.

        от третьих лиц: представители не явились, извещены.

        Объявлен состав суда. Права и обязанности сторонам известны, понятны. Отводов суду  не заявлено.   

        Общество с ограниченной ответственностью «Городское управление дорожно-строительных работ» и Общество с ограниченной ответственностью «Исследовательский центр «ДорКонтроль» обратились в Арбитражный суд Свердловской области   с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области   от 06.04.2021 по делу № 066/01/11-2345/2020. Также Общество с ограниченной ответственностью «Городское управление дорожно-строительных работ» обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области  о признании незаконным постановления о назначении административного наказания от 11.06.2021 №066/04/14.32-1642/2021. Определением от 13.08.2021 указанные дела объединены в одно производство, делу присвоен номер А60-32442/2021. Далее, 22.09.2021 от заинтересованного лица  поступило ходатайство об объединении  настоящего дела с делом № А60-46538/2021 в одно производство. Заинтересованное лицо ссылалось на то, что в рамках дела А60-46538/2021 оспаривается решение об отказе в пересмотре решения антимонопольного органа по вновь открывшимся обстоятельствам. Определением суда от 23.09.2021г. в удовлетворении ходатайства об  объединении дел  в одно производство было отказано.

        В связи с данными обстоятельствами Обществом с ограниченной ответственностью «Городское управление дорожно-строительных работ» и Обществом с ограниченной ответственностью «Исследовательский центр «ДорКонтроль» заявлены ходатайства о приостановлении производства по настоящему делу. Ходатайство удовлетворено, соответственно, определением суда от 23.09.2021 производство по делу А60-32442/2021 приостановлено в связи с тем, что в рамках дела №А60-46538/2021 арбитражным судом рассматривалось заявление о признании недействительным решения  Свердловского УФАС России от 23.07.2021 по делу №066/01/11-2345/2020 и обязании Свердловского УФАС России пересмотреть оспариваемое в рамках настоящего дела решение антимонопольного органа  с учетом вновь открывшихся обстоятельств, следовательно, обстоятельства,  которые будут установлены арбитражным судом  при рассмотрении дела №А60-46538/2021, связаны с предметом  спора по настоящему делу.

         Далее, 06.07.2022г. от Общества с ограниченной ответственностью «Городское управление дорожно-строительных работ» поступило заявление о возобновлении производства по делу в связи с тем, что Постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда (мотивировочная часть объявлена 05 июля 2022 года) решение Арбитражного суда Свердловской области от 11 марта 2022 г. по делу № А60-46538/2021 вступило в законную силу.

         Определением суда от 11 августа 2022 производство по делу возобновлено.

Заявители свои требования поддерживают в полном объеме.

Управление ФАС по Свердловской области просит в удовлетворении требований отказать.

        Рассмотрев материалы дела, заслушав пояснения сторон, арбитражный суд 

                                                      УСТАНОВИЛ:

В ходе судебного заседания установлено и из материалов дела следует, что в Свердловское УФАС России из Главного управления МВД России по Свердловской области поступило заявление от 30.09.2019 № 10/4721 (вх. № 01-26330 от 11.10.2019) о необходимости проведения контрольных мероприятий в отношении ООО «ГУДСР» и ООО «ИЦ «Дорконтроль» в связи с возможным наличием между ними соглашения (картеля), направленного на поддержание цен в торгах по ремонту (строительству) автомобильных дорог Свердловской области.

         23 марта 2021 года оглашена резолютивная часть решения Свердловского УФАС России по делу № 066/01/11-2345/2020, 14 апреля 2021 года в адрес заявителей направлено мотивированное решение, датированное 06 апреля 2021 года, которым признан установленным факт нарушения заявителями п.2 4.1 ст.11 Закона о защите конкуренции, выразившегося в заключении и реализации соглашения (картеля) хозяйствующими субъектами-конкурентами, ООО «ГУДСР» и ООО «ИЦ «ДорКонтроль», направленного на поддержание цены на торгах по номеру извещения 0162300001119000047.

        09 июня 2021 года заместителем руководителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области были рассмотрены материалы дела об административном правонарушении № 066/04/14.32-1642/2021, ООО «ГУДСР» было признано виновным в совершении административного правонарушения, административная ответственность за которое установлена ч.2 ст. 14.32 КоАП РФ.  Основанием для привлечения заявителя к административной ответственности по части 2 статьи 14.32 КоАП РФ послужило решение заинтересованного лица от 06.04.2021 по делу № 066/01/11-2345/2020 о признании заявителя нарушившим пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.  Полагая, что вынесенные решение и постановление являются незаконными, заявители обратились в Арбитражный суд Свердловской области с настоящим заявлением.

        Согласно ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

       В соответствии с п. 5. ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

        В силу части 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

        Таким образом, для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, что также отражено в пункте 6 Постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации". При отсутствии одного из условий оснований для удовлетворения заявленных требований не имеется.

       Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо (ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

        На основании ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

        Статьей 11 Закона о защите конкуренции установлен прямой запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения хозяйствующих субъектов. В частности, данной нормой установлено, что признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к: 1) установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат) и (или) наценок; 2) повышению, снижению или поддержанию цен на торгах; 3) разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков); 4) сокращению или прекращению производства товаров; 5) отказу от заключения договоров с определенными продавцами или покупателями (заказчиками) (часть 1).

       Положения этой статьи не распространяются на соглашения между хозяйствующими субъектами, входящими в одну группу лиц, если одним из таких хозяйствующих субъектов в отношении другого хозяйствующего субъекта установлен контроль либо если такие хозяйствующие субъекты находятся под контролем одного лица, за исключением соглашений между хозяйствующими субъектами, осуществляющими виды деятельности, одновременное выполнение которых одним хозяйствующим субъектом не допускается в соответствии с законодательством Российской Федерации (часть 7).

       Под контролем в настоящей статье, в статьях 11.1 и 32 Закона о защите конкуренции понимается возможность физического или юридического лица прямо или косвенно (через юридическое лицо или через несколько юридических лиц) определять решения, принимаемые другим юридическим лицом, посредством одного или нескольких следующих действий: 1) распоряжение более чем пятьюдесятью процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный (складочный) капитал юридического лица; 2) осуществление функций исполнительного органа юридического лица.

        Согласно положениям части 4 статьи 209 Гражданского кодекса Российской Федерации, собственник может передать свое имущество в доверительное управление другому лицу (доверительному управляющему). Передача имущества в доверительное управление не влечет, перехода права собственности к доверительному управляющему, который обязан осуществлять управление имуществом в интересах собственника или указанного им третьего лица.

        В соответствии с частью 1 статьи 1012 Гражданского кодекса Российской Федерации, по договору доверительного управления имуществом одна сторона (учредитель управления) передает другой стороне (доверительному управляющему) на определенный срок имущество в доверительное управление, а другая сторона обязуется осуществлять управление этим имуществом в интересах доверителя управления или указанного им лица (выгодоприобретателя).

        При этом юридическое значение имеет не номинальная должность единоличного исполнительного органа общества, а доказательства осуществления лицом функции исполнительного органа конкретной компании; под осуществлением функций исполнительного органа понимается выступление от имени компании и совершение юридически значимых актов и сделок. Полномочия одного лица по контролю другого лица по своему составу и правовому содержанию практически равнозначны осуществлению функций единоличного органа.

         В соответствии с пунктом 1 статьи 45 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" лицо, являющееся контролирующим лицом общества, либо лицо, имеющее право давать обществу обязательные для него указания, признается заинтересованным в совершении обществом сделки. Контролирующим лицом признается лицо, имеющее право прямо или косвенно (через подконтрольных ему лиц) распоряжаться в силу участия в подконтрольной организации, в том числе на основании договоров доверительного управления имуществом.

Договор доверительного управления имуществом подпадает под критерий части 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции (осуществление функций исполнительного органа юридического лица). 

        Правовая позиция относительно правомерности создания группы юридических лиц, подконтрольной одному лицу посредством заключения с ним договоров доверительного управления подтверждена позицией, изложенной в определении Верховного Суда Российской Федерации от 24.12.2020 N 306-ЭС19-25279.

       В соответствии с пунктом 1 статьи 170 Гражданского кодекса мнимая сделка, то есть сделка, совершенная лишь для вида, без намерения создать соответствующие ей правовые последствия, ничтожна. Данная норма подлежит применению в том случае, если все стороны, участвующие в сделке, не имеют намерений ее исполнять или требовать ее исполнения. Если же стороны выполнили вытекающие из сделки права и обязанности, то признать такую сделку мнимой нельзя, даже если первоначально они не имели намерения ее исполнять. Следовательно, в обоснование мнимости сделки необходимо доказать, что при ее совершении подлинная воля сторон не была направлена на создание тех правовых последствий, которые наступают при совершении сделки по уступке прав требования.

        В соответствии с пунктом 2 статьи 65 АПК РФ обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами материального права.

        В соответствии со ст. 431 Гражданского кодекса при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом. Если правила, содержащиеся в части первой настоящей статьи, не позволяют определить содержание договора, должна быть выяснена действительная общая воля сторон с учетом цели договора. При этом принимаются во внимание все соответствующие обстоятельства, включая предшествующие договору переговоры и переписку, практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон, обычаи, последующее поведение сторон.

         Из материалов дела следует, что  24 июня 2019 года МБУ «Управление городского хозяйства» Полевского городского округа на ЭТП «Росэлторг» опубликовано извещение № 0162300001119000047 о проведении аукциона в электронной форме на выполнение работ по ремонту дорог Полевского городского округа с НМЦК79808245,20 руб.

        10 июля 2019 года ООО «ГУДСР» и ООО «ИЦ «ДорКонтроль» поданы заявки на участие в указанном электронном аукционе.

        12 июля 2019 года согласно протоколу рассмотрения заявок заявки были допущены до участия в торгах.

        15 июля 2019 года аукцион признан несостоявшимся на основании ч.20 ст.69 и п.4 ч.3 ст.71 федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее по тексту - закон № 44-ФЗ) в связи с тем, что в течение 10 минут после начала проведения аукциона ни один из участников не подал предложение о цене контракта.

        Протоколом подведения итогов указанного аукциона от 16.07.2019 г. № 0162300001119000047-3 уполномоченным органом рекомендовано заказчику заключить контракт в соответствии с п. 25.1 ч. ст.93 Закона № 44-ФЗ в порядке, установленном ст.83.2 указанного закона, с участником аукциона ООО «ИЦ «ДорКонтроль», подавшим заявку первым.

        Приказом Свердловского УФАС России от 04.06.2020 г. № 2038 возбуждено дело № 066/01/11-2345/2020 по признакам нарушения п.2 ч.2 ст.11 Федерального закона от 26.07.2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее по тексту - Закон 135-ФЗ или Закон о защите конкуренции), выразившегося в заключении и реализации хозяйствующими субъектами-конкурентами, ООО «ГУДСР» и ООО «ИЦ «ДорКонтроль», соглашения, направленного на поддержание цены в торгах на выполнение работ по ремонту дорог Полевского городского округа согласно техническому заданию (извещение № 0162300001119000047).

         22 января 2021 года Свердловским УФАС России по указанному делу принято заключение об обстоятельствах дела.

        23 марта 2021 года оглашена резолютивная часть решения Свердловского УФАС России по делу № 066/01/11-2345/2020, 14 апреля 2021 года в адрес заявителей направлено мотивированное решение, датированное 06 апреля 2021 года.

        По мнению Свердловского УФАС России нарушение заявителями п. 2 ч.1 ст.11 Закона о защите конкуренции следует из следующих обстоятельств: «ООО «ГУДСР» и ООО «ИЦ «ДорКонтроль», имея в предшествующий торгам период общих учредителей (ФИО6, ФИО7, ФИО8), арендуя в период торгов помещения по одному адресу (

<

...>), осуществляя руководство общими сотрудниками (более 40% сотрудников ООО «ИЦ «ДорКонтроль» в период торгов являлись сотрудниками ООО «ГУДСР») и, имея устойчивые связи (подрядчик - субподрядчик) по исполнению государственных (муниципальных) контрактов в 2018-2020 г.г., посредством общего тендерного специалиста (ФИО9) подготовили идентичные заявки, подав их на участие в торгах 016230001119000047, при этом Общества отказались от ценовой конкуренции в ходе торгов. Заинтересованность ООО «ГУДСР» и ООО «ИЦ «ДорКонтроль» в поддержании цены на торгах 0162300001119000047 опосредована тем, что ООО «ИЦ «ДорКонтроль» заключило договор субподряда с аффилированным с ООО «ГУДСР» лицом — ООО «АСТ-Групп», перечислив последнему 75312085,20 руб. ...».

       Заявитель, оспаривая вышеизложенные выводы, ссылается на то, что ООО «ГУДСР» и ООО «ИЦ «ДорКонтроль» не заключали незаконного соглашения, направленного на поддержание цен хозяйствующими субъектами-конкурентами на торгах по номеру извещения 0162300001119000047 на «Выполнение работ по ремонту дорог Полевского городского округа» с начальной максимальной ценой контракта 79808245,20 рублей, проводимых в период с 24.06.2019 г. по 15.07.2019 г. в рамках Федерального закона от 05.04.2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

         В рамках дела №А60-46538/2021 арбитражным судом рассматривалось заявление о признании недействительным решения  Свердловского УФАС России от 23.07.2021 по делу №066/01/11-2345/2020 и обязании Свердловского УФАС России пересмотреть оспариваемое в рамках настоящего дела решение антимонопольного органа  с учетом вновь открывшихся обстоятельств.

Обращение общества «ГУДСР» и общества «ИЦ «Дорконтроль» с заявлениями о пересмотре решения от 06.04.2021 № 066/01/11-2345/2020 было обосновано наличием вновь открывшегося обстоятельства – факта подконтрольности заявителей ИП ФИО8, в доверительном управлении и собственности которого в 2019 году находилось свыше 50% долей в уставном капитале заявителей, что, в соответствие с пунктами 7, 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции, исключает ответственность за нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 названного Закона.  В подтверждение наличия вновь открывшихся обстоятельств к заявлению в УФАС по Свердловской области названные общества приложили копии договоров доверительного управления с ИП ФИО8 

        Руководствуясь положениями статьи 11 Закона о защите конкуренции, правовой позицией Верховного Суда Российской Федерации, отраженной в Определении от 24.12.2020 № 306-ЭС19-25279, суды в деле, имеющем преюдициальное значение при рассмотрении настоящего спора (дело А60-46538/2021), указали, что представленные в обоснование подконтрольности договор доверительного управления долей в уставном капитале общества «ГУДСР» от 27.03.2019, заключенного между ИП ФИО8 и ФИО7, договор доверительного управления долей в уставном капитале общества «ИЦ «ДорКонтроль» от 27.03.2019, заключенного между ИП ФИО8 и ФИО10, сами по себе подпадают под критерий части 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции. 

       Из пояснения заявителей также следует, что при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства № 066/01/11-2345/2020 и принятии решения по нему у исполнительных органов и представителей заявителей отсутствовала информация, свидетельствующая о наличии обстоятельств, предусмотренных пунктами 7, 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции, исключающих ответственность за нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 названного Закона. Соответственно, данные обстоятельства не исследовались при рассмотрении дела № 066/01/11-2345/2020, указанные договоры в материалах дела отсутствовали, при этом вопрос о том, являются ли общества конкурентами, представлялся существенным для разрешения антимонопольным органом дела № 066/01/11-2345/2020. 

       Поскольку выявление факта юридической подконтрольности заявителей одному лицу, о чем, как настаивали заявители, им стало известно после принятия антимонопольным органом решения о наличии в их действиях нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции имело существенное значение для правильного разрешения дела № 066/01/11-2345/2020, способно повлиять на выводы о наличии или отсутствии признаков картельного сговора, у антимонопольного органа имелись предусмотренные пунктом 1 части 2 статьи 51.2 Закона о защите конкуренции основания для возбуждения дела о пересмотре решения по вновь открывшимся обстоятельствам, в связи с чем судом сделан вывод о наличии оснований для признания незаконным вынесенного антимонопольным органом решение об отказе в удовлетворении заявлений о пересмотре решения по делу о нарушении антимонопольного законодательства по вновь открывшимся обстоятельствам.

       Решением суда по делу № А60-46538/2021 установлен факт подконтрольности ООО «ИЦ «ДорКонтроль» и ООО «ГУДСР» одному лицу - ФИО8 в период участия обществ в электронных торгах № 0162300001119000047 (с 24.06.2019 по 15.07.2019). 

       Соответственно, выводы УФАС по СО о наличии картеля отклоняется судом, поскольку из материалов дела не усматривается, что ООО «ГУДСР» и ООО «ИЦ «ДорКонтроль» заключили незаконное соглашение, направленное на поддержание цен хозяйствующими субъектами-конкурентами на торгах по номеру извещения 0162300001119000047 на «Выполнение работ по ремонту дорог Полевского городского округа» с начальной максимальной ценой контракта 79808245,20 рублей, проводимых в период с 24.06.2019 г. по 15.07.2019 г. в рамках Федерального закона от 05.04.2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

        Суду представлены копия договора от 27.03.2019 доверительного управления долей в уставном капитале ООО «ГУДСР», заключённого между ФИО7 (ИНН 

<

***>, Учредитель управления) и ИП ФИО8, (Доверительный управляющий), согласно которому ФИО7 передал в управление 30% долей уставного капитала ООО «ГУДСР» ИП ФИО8, при этом сам ФИО8, согласно ЕГРЮЛ с 25.07.2017 владеет 30% долей уставного капитала ООО «ГУДСР», а, следовательно, в совокупности ФИО8 с 27.03.2019 распоряжается 60% долей в уставном капитале ООО «ГУДСР», копия договора от 27.03.2019 доверительного управления долей в уставном капитале ООО «ИЦ «Дорконтроль», заключённого между ФИО10 (ИНН 

<

***>, Учредитель управления, далее - ФИО10) и ИП ФИО8 (Доверительный управляющий), согласно которому ФИО10 В,Д. передал в управление 100% долей уставного капитала ООО «ИЦ «Дорконтроль» ИП ФИО8, а, следовательно, ИП ФИО8 с 27,03.2019 стал распоряжаться 100% долей в уставном капитале ООО «ИЦ «Дорконтроль».

Перечень недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством соглашений приведен в статье 11 Закона о защите конкуренции. Так, в соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах. В силу части 7 статьи 11 Закона о защите конкуренции положения настоящей статьи не распространяются на соглашения между хозяйствующими субъектами, входящими в одну группу лиц, если одним из таких хозяйствующих субъектов в отношении другого хозяйствующего субъекта установлен контроль либо если такие хозяйствующие субъекты находятся под контролем одного лица, за исключением соглашений между хозяйствующими субъектами, осуществляющими виды деятельности, одновременное выполнение которых одним хозяйствующим субъектом не допускается в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В соответствии с частью 8 статьи 11 Закона под контролем в настоящей статье, в статьях 11.1 и 32 настоящего закона понимается возможность физического или юридического лица прямо или косвенно (через юридическое лицо или через несколько юридических лиц) определять решения, принимаемые другим юридическим лицом, посредством одного или нескольких следующих действий: 1) распоряжение более чем пятьюдесятью процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный (складочный) капитал юридического лица; 2) осуществление функций исполнительного органа юридического лица.

По смыслу положений части 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции, приведенное в этой норме понятие контроля не ограничено исключительно приобретением права собственности. Контроль физического или юридического лица осуществляется распоряжением более чем пятьюдесятью процентами общего количества голосов либо посредством осуществления функций исполнительного органа юридического лица.

В соответствии с пунктом 1 статьи 45 Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью» лицо, являющееся контролирующим лицом общества, либо лицо, имеющее право давать обществу обязательные для него указания, признается заинтересованным в совершении обществом сделки. Контролирующим лицом признается лицо, имеющее право прямо или косвенно (через   подконтрольных   ему   лиц)   распоряжаться   в   силу   участия   в подконтрольной организаций, в том числе, на основании договоров доверительного управления имуществом.

Согласно части 1 статьи 1012 Гражданского кодекса, по договору доверительного управления и имуществом одна сторона (учредитель управления) передает другой стороне (доверительному управляющему) на определенный срок имущество в доверительное управление, а другая сторона обязуется осуществлять управление этим имуществом в интересах доверителя управления или указанного им лица (выгодоприобретателя).

Таким образом, договор доверительного управления имуществом в данном случае подпадает под критерий части 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции - распоряжение более чем пятьюдесятью процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный (складочный) капитал юридического лица.

Кроме того, в соответствии с пунктом 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции конкуренция - соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке. Во взаимоотношениях указанных юридических лиц отсутствуют два составляющих указанного понятия: соперничество и самостоятельные действия каждого из них, исключающие или ограничивающие возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке относительно друг друга.

ООО «ИЦ «ДорКонтроль» было создано участниками ООО «ГУДСР» для оптимизации хозяйственной деятельности ООО «ГУДСР», в том числе с целью возможности гарантированного обеспечения исполнения объективно неисполнимых условий государственных и муниципальных контрактов об обязательном привлечении субъектов малого предпринимательства для выполнения сложных работ.

В силу частей 5-7 статьи 30 Федерального закона от 05.04.2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» заказчик при определении поставщика (подрядчика, исполнителя) вправе установить в извещении об осуществлении закупки требование к поставщику (подрядчику, исполнителю), не являющемуся субъектом малого предпринимательства или социально ориентированной некоммерческой организацией, о привлечении к исполнению контракта субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства. социально ориентированных некоммерческих организаций. Условие о привлечении к исполнению контрактов субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций в случае, предусмотренном частью 5 настоящей статьи, включается в контракты с указанием объема такого привлечения, установленного в виде процента от цены контракта. Указанный объем учитывается в объеме закупок, осуществленных заказчиками у субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций в соответствии с частью 1 настоящей статьи, и включается в отчет, указанный в части 4 настоящей статьи. В контракты также должно быть включено обязательное условие о гражданско-правовой ответственности поставщиков (подрядчиков, исполнителей) за неисполнение условия о привлечении к исполнению контрактов субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций.

Типовые условия контрактов, предусматривающих привлечение к исполнению контрактов субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций могут устанавливаться Правительством Российской Федерации.

Государственные и муниципальные заказчики включают условие об обязательном привлечении субподрядчиков-субъектов малого предпринимательства во все контракты. При чем объем работ, который генеральный подрядчик должен передать субъектам малого предпринимательства, устанавливается в размере от 25 до 50 процентов от объема контрактов.

Обеспечить исполнение указанного условия для генерального подрядчика затруднительно, а часто и объективно невозможно, особенно, когда речь идет о строительстве, реконструкции и капитальном ремонте: субподрядчики - СМИ, способные выполнить такие значительные и/или сложные объемы, в дорожной отрасли отсутствуют. Соответственно, заявители осуществляют свою деятельность на рынке как единой целое, фактически как единый хозяйствующий субъект, начиная с момента создания ООО «ИЦ «ДорКонтроль» и ООО «АСТ-Групп».

Также заявители пояснили, что директор ООО «ИЦ «ДорКонтроль» ФИО11 не принимал самостоятельных решений, фактическое руководство обществами осуществляют управленцы ООО «ГУДСР», директор и его заместители. Факт отсутствия конкуренции между ООО «ГУДСР» и ООО «ИЦ «ДорКонтроль» подтверждается использованием участниками торгов 0162300001119000047 ООО «ГУДСР» и ООО «ИЦ «ДорКонтроль» для подачи заявок и заключения контракта одного устройства выхода в Интернет (с IP-адресом 92.242.14.26); формированием и подачей заявок участниками торгов 0162300001119000047 ООО «ИЦ «ДорКонтроль» и ООО «ГУДСР» одним лицом (ФИО9): из сведений, представленных операторами ЭТП (Росэлторг, РТС-Тендер, Сбербанк -ACT) следует, что ООО «ГУДСР» и ООО «ИЦ «ДорКонтроль» систематически использовали IP-адрес 92.242.14.26, принадлежащий ООО «ГУДСР» для участия в госзакупках, как до, во время, так и после проведения торгов 0162300001119000047, в частности ООО «ГУДСР» (13.09.2018 в 06:37 и 06:39) и ООО «ИЦ «Дорконтроль» (27.12.2018 в 08:15) подавали на ЭТП «Росэлторг» заявки на переаккредитацию участника заказа; ООО «ИЦ «Дорконтроль» осуществляло с IP-адреса 92.242.14.26 выход на ЭТП «РТС-Тендер» (16.11.2018 в 11:42, 27.03.2019 в 09:30, 11.04.2019 в 07:07, 22.04.2019 06:42, 22.04.2019 в 07:37, 24.10.2019 в 10:45); ООО «ИЦ «Дорконтроль» подавало с IP-адреса 92.242.14.26 ценовые предложения и заявки в иных торгах: 0162200011819000605 (22.04.2019 в 07:37, 22.05.2019 в 06:42); фактическим расположением участников торгов 0162300001119000047 ООО «ГУДСР» и ООО «ИЦ «ДорКонтроль» по одному адресу (

<

...>) на основании договоров аренды с аффилированным с ООО «ГУДСР» лицом - ООО СК «Сибирская»; наличием у участников торгов 0162300001119000047 ООО «ГУДСР» и ООО «ИЦ «ДорКонтроль» общих сотрудников; учредителями участников торгов 0162300001119000047 ООО «ГУДСР» и ООО «ИЦ «ДорКонтроль» в разное время являлись одни и те же аффилированные между собой лица (ФИО6. ФИО8. ФИО7); участники торгов 016230000Ш9000047 ООО «ГУДСР» и ООО «ИЦ «ДорКонтроль», а также аффилированное с ООО «ГУДСР» лицо - ООО «АСТ-Групп» уполномочивали в 2016-2020 г.г. представлять интересы в налоговых органах одно и то же лицо - ФИО11

Снижение начальной максимальной цены на торгах, где, по мнению Свердловского УФАС было заключено картельное соглашение, приведшее к поддержанию цены на торгах, было кроме всего прочего экономически не выгодно для предприятий-участников группы ООО «ГУДСР». В подтверждение указанного обстоятельства заявителями предоставлены заключения специалистов-экономистов: ФИО14 № 9/342и-21 от 25.06.2021 г., из которого следует, что «рентабельность указанного контракта для ООО «ГУДСР» в июле 2019 года составляет 2,8%, что показывает получение всего лишь 2,8 коп. прибыли с каждого рубля выручки при исполнении данного контракта», заключение специалистов-экономистов ООО «Главэкснертиза» - доктора экономических наук ФИО15 и экономиста-специалиста ФИО16 Объектом экспертизы являлся расчет планируемой себестоимости ремонта автомобильных дорог общего пользования местного значения, который проводился в целях определения возможности и необходимости участия ООО «ГУДСР» в электронном аукционе 15.07.2019 г. МБУ «Управление городского хозяйства» Полевского городского округа в соответствии с документацией об электронном аукционе на право заключения гражданско-правового договора на выполнение работ по ремонту дорог Полевского городского округа, утвержденной 24.06.2019 г.

Указанное заключение содержит следующие выводы, согласно которым  деятельность любого коммерческого юридического лица (исходя из его уставных задач) имеет своей основной целью извлечение прибыли (пункт 1 статьи 50 ГК РФ). Основным критерием, позволяющим оценить эффективность деятельности, является показатель чистой прибыли предприятия. Расчетное значение рентабельности, заложенной в сметной документации контракта - 1,1% (чистая прибыль от выручки), что значительно ниже среднеотраслевого значения, рекомендуемого ФНС РФ. Планируемая себестоимость производства работ по ремонту дорог Полевского городского округа в объеме, определенном техническим заданием договора на выполнение работ составляет 65 823 425 руб., планируемая чистая прибыль - 683 314 руб., что составляет 0,8% от выручки контракта, итого планируемая рентабельность ниже заложенной в изначальной цене контракта. При снижении цены контракта на 0,5% (шаг аукциона) происходит уменьшение чистой прибыли в два раза, рентабельности до 0,46%, при снижении цены на 1 % - рентабельность падает до 0,09%. Учитывая нестабильность рынка и возможный рост стоимости материалов, топлива и аренды машин и механизмов для производства работ (при повышении стоимости материалов (без учета стоимости асфальтобетонной смеси) и машин и механизмов на 6% рентабельность падает до 0%) при снижении стоимости контракта на 0.5% вероятность возникновения убытка возрастает до критической отметки. Рекомендуемая ИФНС среднеотраслевая налоговая нагрузка по налогу на прибыль в строительстве автомобильных и железных дорог в Свердловской области составляет 0,69%. Расчетное значение налоговой нагрузки по налогу на прибыль, заложенное в сметной документации аукциона - 0,28%, что уже меньше рекомендованных ИФНС значений. Ориентировочное значение налоговой нагрузки по налогу на прибыль в планируемой себестоимости производства работ - 0,2%, что ниже заложенной в изначальной цене контракта. В связи с тем, что планируемая себестоимость и налоговая нагрузка по налогу на прибыль меньше заложенной в сметной документации контракта и ниже среднеотраслевого значения, рекомендуемого ФНС РФ, дальнейшее снижение цены контракта может привести к увеличению вероятностей проведения выездной налоговой проверки и риска отказа банка при принятии. Заявитель пояснил, что в распоряжение специалистов-экономистов предоставлялась информация о ресурсах всех предприятий, входящих в группу ООО «ГУДСР».

Как разъяснено в пункте 24 постановления Пленума Верховного Суда РФ № 2 от 04.03.2021 г. если действия организатора торгов привели или могли привести к ограничению возможности повышения (снижения) цены для потенциальных участников (например, начальная цена установлена в размере, не предполагающем ее значительного снижения или повышения в ходе торгов), данное обстоятельство учитывается судом при оценке того, имелось ли в действиях участников торгов нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, в совокупности с иными обстоятельствами.

Управление же в обоснование своих требований указывает, что представленные в дело договоры доверительного управления являются мнимыми сделками, совершенными лишь для вида в целях избежания квалификации действий при участии в торгах юридических лиц в качестве картеля, что запрещено пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ.

Исследовав и оценив по правилам статьи 71 АПК РФ представленные доказательства, руководствуясь статьями 166 - 168, 170, 1012 Гражданского кодекса, статьями 1, 4, 11, 11.1, 22, 23 Закона N 135-ФЗ, статьей 45 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью", суд данный довод антимонопольного органа считает необходимым отклонить, поскольку из материалов, представленных в дело, не представляется возможным установить, что договоры доверительного управления являются незаключенными или недействительными. Также суд не усматривает оснований для выводов о мнимом характере данных сделок, поскольку квалификация договоров в качестве мнимых, заключенных лишь с целью избежания квалификации действий третьих лиц на торгах в качестве картеля, не доказана суду.

09 июня 2021 года заместителем руководителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области были рассмотрены материалы дела об административном правонарушении № 066/04/14.32-1642/2021, ООО «ГУДСР» было признано виновным в совершении административного правонарушения, административная ответственность за которое установлена ч.2 ст. 14.32 КоАП РФ. 

         Основанием для привлечения заявителя к административной ответственности по части 2 статьи 14.32 КоАП РФ послужило решение заинтересованного лица от 06.04.2021 по делу № 066/01/11-2345/2020 о признании заявителя нарушившим пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Заявитель с вынесенным постановлением не согласен, просит его отменить. 

В соответствии с частью 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела. 

Антиконкурентное соглашение на торгах между хозяйствующими субъектами-конкурентами квалифицируется по пункту 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции предусматривает ответственность для хозяйствующих субъектов в соответствии с частью 2 статьи 14.32 КоАП.

Согласно ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, если такое соглашение приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, либо заключение недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такое соглашение имеет своей целью либо приводит или может привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, либо участие в них - влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от двадцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей или дисквалификацию на срок до трех лет; на юридических лиц - от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не более одной двадцать пятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

В соответствии со ст.1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

В силу положений части 1 статьи 2.1 Кодекса административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое названным Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность. 

Юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (ч. 2 ст. 2.1 Кодекса).

По правилам ч. 1 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

         В силу пунктов 1 и 2 части 1 статьи 24.5 КоАП РФ при отсутствии события и состава административного правонарушения производство по делу об административном правонарушении не может быть начато, а начатое производство подлежит прекращению, поскольку имеются обстоятельства, исключающие производство по делу об административном правонарушении.

При совокупности указанных выше фактических обстоятельств, в связи с признанием судом решения антимонопольного органа от 06.04.2021 по делу № 066/01/11-2345/2020 г. недействительным, суд приходит и к выводу об отсутствии в действиях Общества события административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях; факт совершения Обществом  правонарушения административным органом не доказан. 

Таким образом, суд полагает, что требования заявителей подлежат удовлетворению в полном объеме. 

Руководствуясь ст. 110, 167-170, 201, 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

1. Заявленные требования удовлетворить.

2. Признать недействительным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области от 06.04.2021г. № 066/01/11-2345/2020.

Обязать заинтересованное лицо устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

3. В порядке распределения судебных расходов (ст. 110 АПК РФ) взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)   в пользу Общества с ограниченной ответственностью «Исследовательский центр «ДорКонтроль» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)  3000 рублей, в возмещение расходов по уплате государственной пошлины.

Признать незаконным и отменить постановление от 11.06.2021г. по делу №066/04/14.32-1642/2021, принятое Управлением Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области

4. Решение по настоящему делу вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

5. Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня принятия решения (изготовления его в полном объеме).

Апелляционная жалоба подается в арбитражный суд апелляционной инстанции через арбитражный суд, принявший решение. Апелляционная жалоба также может быть подана посредством заполнения формы, размещенной на официальном сайте арбитражного суда в сети «Интернет» http://ekaterinburg.arbitr.ru.

В случае обжалования решения в порядке апелляционного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения дела можно получить на интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда http://17aas.arbitr.ru.

6. В соответствии с ч. 3 ст. 319 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации исполнительный лист выдается по ходатайству взыскателя или по его ходатайству направляется для исполнения непосредственно арбитражным судом.

С информацией о дате и времени выдачи исполнительного листа канцелярией суда можно ознакомиться в сервисе «Картотека арбитражных дел» в карточке дела в документе «Дополнение». 

В случае неполучения  взыскателем исполнительного листа в здании суда в назначенную дату, исполнительный лист не позднее следующего рабочего дня будет направлен по юридическому адресу взыскателя заказным письмом с уведомлением о вручении. 

В случае если до вступления судебного акта в законную силу поступит апелляционная жалоба, (за исключением дел, рассматриваемых в порядке упрощенного производства) исполнительный лист выдается только после вступления судебного акта в законную силу. В этом случае дополнительная информация о дате и времени выдачи исполнительного листа будет размещена в карточке дела «Дополнение». 

  Судья      Н.И. Ремезова