ДЕВЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

Дело № А48-6799/2019

г. Воронеж

26 марта 2021 года

Резолютивная часть постановления объявлена  25 марта 2021 года.

     Постановление в полном объеме изготовлено   26 марта 2021 года.

 

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: 

председательствующего судьи

ФИО1,

судей

ФИО2,

 

ФИО3,

 

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания

ФИО4,

 

при участии:                     

от Федерального государственного казенного военного образовательного учреждения высшего образования «Академия Федеральной службы охраны Российской Федерации»: ФИО5 представитель по доверенности № 577 от 25.06.2019;

от общества с ограниченной ответственностью «Строй-Плюс»: ФИО6 представитель по доверенности №б\н от 01.09.2020;

от общества с ограниченной ответственностью «Технология»: представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела;

от общества с ограниченной ответственностью «Строительная лаборатория ОАО «Орелстрой»: представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела;

 

рассмотрев в открытом судебном заседании, проведённом в режиме онлайн, апелляционные жалобы Федерального государственного казенного военного образовательного учреждения высшего образования «Академия Федеральной службы охраны Российской Федерации», общества с ограниченной ответственностью «Строй-Плюс» на решение Арбитражного суда Орловской области от 26.11.2020 по делу № А48-6799/2019 по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью «Строй-Плюс» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) к Федеральному государственному казенному военному образовательному учреждению высшего образования «Академия Федеральной службы охраны Российской Федерации» (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>) о взыскании 1 235 254,99 руб. и встречному исковому заявлению Федерального государственного казенного военного образовательного учреждения высшего образования «Академия Федеральной службы охраны Российской Федерации» к обществу с ограниченной ответственностью «Строй-Плюс» о взыскании пени в размере 738 151,13 руб. и штрафа в размере 1 887 373,76 руб., третьи лица: общество с ограниченной ответственностью «Технология» (ОГРН 

<

***>); общество с ограниченной ответственностью «Строительная лаборатория ОАО «Орелстрой» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), 

 

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Строй-Плюс» (далее - ООО «Строй-Плюс», истец) обратилось в арбитражный суд с исковым заявлением к Федеральному государственному казенному военному образовательному учреждению высшего образования «Академия Федеральной службы охраны Российской Федерации» (далее - ФГКВОУ ВО «Академия ФСО», ответчик) о взыскании задолженности по государственному контракту за выполненные работы в размере 1 235 254,99 руб.

Определением от 06.08.2019, к совместному рассмотрению с первоначальными исковыми требованиями принят встречный иск ответчик к ООО «Строй-Плюс» о взыскании пени в размере 738 151,13 руб. и штрафа в размере 1 887 373,76 руб. (с учетом уточнения, принятого судом первой инстанции в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора привлечены общество с ограниченной ответственностью «Технология», общество с ограниченной ответственностью «Строительная лаборатория ОАО «Орелстрой».

Решением Арбитражного суда Орловской области от 26.11.2020 первоначальные исковые требования удовлетворены частично.

С ФГКВОУ ВО «Академия ФСО» в пользу ООО «Строй-Плюс» взыскана задолженность по государственному контракту от 03.04.2018 №1818202170412000000000000/11/3 в размере 572 993 руб. 17 коп., в возмещение расходов за проведенную экспертизу 18 556 руб.

В удовлетворении остальной части первоначальных исковых требований отказано.

Встречный исковые требования удовлетворены частично.

С ООО «Строй-Плюс» в пользу ФГКВОУ ВО «Академия ФСО» взыскана неустойка в размере 300 000 руб., штраф в размере 300 000 руб., в возмещение расходов по экспертизе 69 797 руб. 59 коп.

В удовлетворении остальной части встречных исковых требований отказано.

В результате произведенного зачета требований с ООО «Строй-Плюс» в пользу ФГКВОУ ВО «Академия ФСО» взыскано 27 006 руб. 83 коп., в возмещение расходов по экспертизе 51 241 руб. 59 коп. 

Не согласившись с принятым судебным актом, ссылаясь на его незаконность и необоснованность, истец обратился в суд апелляционной инстанции с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование своего несогласия с обжалуемым судебным актом заявитель ссылается на наличие оснований по взысканию выполненного объема работ: по срезке существующего асфальтового покрытия и уплотнению основания, отраженных в акте от 21.12.2019 №11/1 на сумму 425 606 руб. 40 коп., поскольку заказчик согласовал выполнение дополнительного объема работ;  по акту №12/1 от 14.01.2019 на сумму 19 284 руб. 10 коп., поскольку экспертным заключением от 17.07.2020 не сделан вывод о неустранимости выявленных недостатков, и ответчик имел возможность обратиться с требованием об их устранении; по акту №12/1 от 14.01.2019 на сумму 195 172 руб. 59 коп., поскольку увеличение массы металла необходимо было для прочности оборудования; по акту №12/2 на сумму 25 742 руб. 75 коп., так как заказчиком признавалась сохранность использования L-образных насадок в количестве 228 штук.

Кроме того, ссылается на наличие вины заказчика в неисполнении обязательства, что подтверждается вступившим в законную силу решением Арбитражного суда г. Москвы по делу №А40-219601/19-92-1804 от 19.12.2019. Также, указывает на то, что экспертиза проектной документации проведена не была.

Не согласившись с принятым судебным актом, ссылаясь на его незаконность и необоснованность, ответчик обратился в суд апелляционной инстанции с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование своего несогласия с обжалуемым судебным актом заявитель ссылается на выполнение работ подрядчиком по государственному контракту на выполнение работ №1818202170412000000000000/11/3 (в редакции дополнительного соглашения № 1 от 06.07.2018) с нарушением требований качества выполняемых работ и превышением стоимости устранения недостатков, установленных экспертным заключением от 17.07.2020, над стоимостью качественно выполненных работ. Заявитель полагает, что имеет основания заявлять требования о взыскании неустойки до момента расторжения контракта (13.05.2019), поскольку обязательство сторон продолжали действовать по окончании срока действия контракта.

Кроме того, ссылается на отсутствие оснований по снижению суммы штрафа, поскольку был произведен факт срыва  государственного оборонного заказа, размер штрафа установлен в соответствии с положениями 

Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», Постановления Правительства РФ от 30.08.2017 N 1042 (ред. от 02.08.2019) "Об утверждении Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

В судебное заседание суда апелляционной инстанции представители третьих лиц не явились.

В связи с наличием доказательств надлежащего извещения лиц, участвующих в деле о времени и месте судебного разбирательства, апелляционная жалоба рассмотрена в порядке статей 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в их отсутствие.

Представитель ООО «Строй-Плюс» поддержал доводы своей апелляционной жалобы, считая обжалуемое решение незаконным и необоснованным, просил суд его отменить и принять по делу новый судебный акт.

Представитель ФГКВОУ ВО «Академия ФСО» поддержал доводы своей апелляционной жалобы, считая обжалуемое решение незаконным и необоснованным, просил суд его отменить и принять по делу новый судебный акт.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия находит решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям. 

Как следует из материалов дела и установлено судом, 03.04.2018 между ФГКВОУ ВО «Академия ФСО» (заказчик) и ООО «Строй-Плюс» (подрядчик) заключен государственный контракт на выполнение работ №1818202170412000000000000/11/3 (в редакции дополнительного соглашения № 1 от 06.07.2018), в соответствии с условиями которого подрядчик обязуется выполнить из своих материалов собственными силами или силами привлеченных субподрядчиков работы по реконструкции автодрома Академии ФСО России в соответствии с условиями настоящего контракта, проектной документацией, сводным сметным расчетом, планом-графиком выполнения работ и иными документами, являющимися приложениями к настоящему контракту, а Заказчик обязуется создать Подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную настоящим контрактом цену (п. 1.1).

Работы выполняются на объекте, расположенном по адресу: 

<

...> (п.1.2 контракта).

Подрядчик обязуется выполнить работы из своих материалов собственными силами или силами привлеченных субподрядчиков и техническими средствами на основании проектно-сметной документации, определяющей виды и объемы работ, и в соответствии с обязательными строительными нормами и правилами, действующими на момент заключения настоящего контракта (п.1.3 контракта).

В разделе 2 стороны определили права и обязанности сторон, так подрядчик обязан, в том числе: выполнить все работы на условиях, предусмотренных контрактом, в том числе по обеспечению с учетом специфики выполняемой работы ее соответствия обязательным требованиям, установленным Заказчиком в соответствии с законодательством Российской Федерации и с надлежащим качеством, в объеме и в сроки, предусмотренные контрактом, и сдать работу Заказчику в установленный срок (п.2.1.1); обеспечить производство и качество всех работ в соответствии с действующими нормами и техническими условиями (п.2.1.2); качество выполняемых работ, поставляемого оборудования и материалов должно соответствовать требованиям действующего законодательства и нормативных документов Российской Федерации, государственных стандартов, строительных норм и правил, настоящего Контракта, а также проектной документации. В случае применения оборудования и материалов, не предусмотренных проектной документацией без письменного согласования с Заказчиком, то такие оборудование и материалы не подлежат оплате Заказчиком (п.2.1.4); немедленно известить заказчика и до получения от него указаний приостановить работы при обнаружении:

- непригодности или недоброкачественности предоставленных Заказчиком материалов или оборудования;

- возможных неблагоприятных для Заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы;

- иных обстоятельств, угрожающих годности или прочности объекта выполняемой работы либо создающих невозможность ее завершения в срок (п.2.1.11).

В свою очередь, заказчик помимо прочих обязан принять выполненные работы в порядке и сроки, предусмотренные контрактом (п.2.3.3), оплатить выполненные работы в размере, в сроки и в порядке, которые предусмотрены контрактом (п.2.3.7), осуществлять контроль за исполнением контракта, в том числе на отдельных этапах его исполнения, без вмешательства в оперативную хозяйственную деятельность подрядчика при условии включения в контракт положений о праве контроля (п.2.3.9); осуществлять строительный контроль за ходом выполнения работ (п.2.3.10).

Согласно п. 3.1 работы, предусмотренные контрактом, выполняются Подрядчиком в следующие сроки: начало работ: с момента заключения контракта, окончание работ: до 03 декабря 2018 года, согласно плану-графику выполнения работ.

В соответствии с п. 3.2 сроки завершения отдельных видов работ определяются планом-графиком выполнения работ, согласованном Сторонами (Приложение № 2).

Настоящий контракт признается заключенным с условием выполнения работ к строго определенному сроку, в случае нарушения этого срока Заказчик утрачивает интерес к контракту. Выполнение работ после окончания этого срока допускается по данному обязательству лишь при наличии согласия Заказчика. Если выполненные работы Заказчиком приняты, обязательства Подрядчика считаются исполненными с нарушением установленного срока (п. 3.4 контракта).

В силу п.4.1 цена контракта составляет 37 747 475 рублей 11 копеек, НДС не применяется в соответствии со статьей 346.11 п.2 главы 26.2 Налогового кодекса РФ, и определяется сводным сметным расчетом (Приложение № 1).

Цена, указанная в пункте 4.1. контракта, является твердой, которая определена на весь срок исполнения контракта и не может изменяться в ходе его исполнения, за исключением случаев, предусмотренных законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок и настоящим контрактом (п.4.2 контракта).

Возможное удорожание стоимости затрат Подрядчика по настоящему Контракту является риском Подрядчика (п. 4.3 контракта).

Согласно п.4.6.1 расчет Заказчика с Подрядчиком осуществляется по факту выполненных работ (в том числе за отдельные этапы выполненных работ предусмотренных контрактом) в течение 30 дней с момента получения от Подрядчика счета на оплату и подписанных обеими Сторонами актов о приемке выполненных работ (форма КС-2), справки о стоимости выполнения работ и затрат (форма КС-3) (по завершению работ в том числе акта формы ОС-3). Кроме того, оплата по настоящему контракту Заказчиком может осуществляться путем выплаты Подрядчику суммы, предусмотренной настоящим контрактом, уменьшенной на сумму неустойки (пеней, штрафов). Расчеты в декабре месяце производятся до 25 декабря текущего года.

Работы, выполненные Подрядчиком с отклонениями от технической документации, строительных норм и правил, с отсутствием исполнительной документации (актов скрытых работ, заключения экспертизы, исполнительных схем), а также условий настоящего контракта, не подлежат оплате Заказчиком до устранения отклонений (п. 4.7 контракта).

В соответствии с п.12.1 контракт вступает в силу со дня его заключения и действует до 28 декабря 2018 г., а в части осуществления Подрядчиком гарантийных обязательств - до окончания гарантийного срока.

Обязательства Сторон не исполненные до даты прекращения (окончания) срока действия настоящего контракта, подлежат исполнению в разумный срок, но не более 60 (шестидесяти) календарных дней, что также не освобождает Стороны настоящего контракта от ответственности (выплаты причитающихся процентов и возмещения убытков) за его нарушения, если таковые имели место при исполнении условий настоящего контракта (п. 12.2 контракта).

Как следует из материалов дела, 05.04.2018 ответчиком в адрес истца было направлено два комплекта проектно - сметной документации (т. 3, л.д. 68-70).

ООО «Строй-плюс» письмом от 18.05.2018 исх. № 218 уведомило ответчика о приостановке работ по ограждению территории, в связи с невозможностью выполнения работ по устройству асфальтобетонного покрытия площадки в соответствии с проектно-сметной документацией, так как существующий рельеф местности не позволяет произвести работы по частичной реконструкции асфальтового покрытия площадки автодрома, а требует полного демонтажа и устройства нового асфальтового покрытия на песчано-щебеночном основании (т. 1 л.д. 32).

В письме от 25.05.2018 №9/4/24/26-2331 ответчик сообщал, что устройство ограждения предусмотрено в мае 2018 года, однако работы по устройству ограждения до настоящего момента не начаты; на строительной площадке отсутствуют элементы и конструкции ограждения территории; в полном объеме не выполнена вырубка лесонасаждений в местах монтажа конструкций. 17.05.2018г. на строительной площадке было проведено совместное совещание по проблемным вопросам с приглашением сотрудников организации проектировщика ООО «Технология, по результатам совещания 24.05.2018 проектным институтом выдана в производство работ корректировка рабочей документации по перемещению земляных масс при устройстве асфальтового покрытия автодрома Академии ФСО России (т.1, л.д.33-34).

Истец письмом от 20.07.2018 №231 сообщил ответчику, что при выполнении работ по срезке грунта и перемещению земляных масс, согласно проектному решению, в местах примыкания было обнаружено некачественное песчано-щебеночное основание под существующим асфальтовым покрытием, а в некоторых местах и его полное отсутствие. При обследовании существующего асфальтового покрытия обнаружено значительное его расслоение, пересохшая структура битумного наполнителя и наличие травянистой растительности практически по всей площади реконструкции. Фактические отметки существующего покрытия не позволяют выполнить устройство площадки с соблюдением строительных норм по отводу поверхностных вод, что приведет к разрушению покрытия; повторно выполнить работы по реконструкции асфальто-бетонного покрытия, согласно существующему проектному решению и в пределах твердой цены контракта, не представляется возможным, так как существующее асфальтовое покрытие по указанным выше причинам не может быть использовано как основание для укладки поверх него еще одного слоя нового асфальта, по строительным нормам это покрытие требует полного демонтажа и укладки нового асфальта; просил рассмотреть вопрос о срезке существующего асфальто-бетонного покрытия и укладке нового асфальта на песчано-щебеночном основании (т.1 л.д. 35-36).

Между тем, письмом от 23.07.2018г. (т.3, л.д.114-115) Академия указала подрядчику приостановить работы, выполняемые с отклонениями от проектных решений, поскольку при проведении осмотра строительной площадки техническим надзором Академии был зафиксирован факт выполнения работ по планировке всей асфальтовой площадки автодрома, в том числе подлежащей восстановлению. В этот же день заказчик направил письмо в адрес ООО «Технология» (т.3, л.д.118) с указанием на выявление факта планировки Обществом всей асфальтовой площадки, в связи с чем заказчик просил принять новое проектное решение в пределах твердой цены контракта без уменьшения строительных объемов.

В ответ ООО «Технология» направила заказчику три варианта технического решения в части устройства асфальтовой площадки (т.4, л.д.41).

02.08.2018г. ООО «Строй-Плюс» обратилось в ООО «Строительная лаборатория ОАО «Орелстрой» для проведения испытаний грунта.

По результатам проведенных испытаний ООО «Строительная лаборатория ОАО «Орелстрой» составлен протокол №303 от 07.08.2018 в котором указано, что отобрано 4 пробы грунта, в отношении проб №1,3,4 невозможно определить показатели максимальной плотности и, соответственно осуществить расчёт коэффициента уплотнения, в связи с неоднородностью испытуемого грунта, а именно: вышеуказанные пробы представлены суглинком с включениями чернозёма, отходов-стекла, дерева, кирпича, резины и пр.; проба №2 представлена песком, коэффициент уплотнения - 0,93, тогда как в соответствии с требованиями СП 34.13330 п.7.16 наименьший коэффициент уплотнения грунта 0,98-0,95. Выполнение работ по устройству асфальтобетонного покрытия на вышеуказанное основание, в силу требований СП 78.13330.2012, не допускается (т.1 л.д. 37).

14.08.2018 истец направил в адрес ответчика письмо исх. № 238, в котором указал на невозможность проведения дальнейших работ по устройству асфальтобетонного покрытия со ссылкой на протокол №303; сообщил, что работы по устройству асфальтобетонного покрытия, устройству ограждения и эстакад приостановлены 14.08.2018 по всей территории (т.1, л.д.38-39).

Письмом от 14.08.2020г. Академия направила в адрес ООО «Технология» названный протокол №303, при этом просила дать разрешение о дальнейшем производстве работ с учетом вывода ООО «Строительная лаборатория ОАО «Орелстрой», а также просила представить скорректированные разделы рабочей и сметной документации по устройству асфальтобетонного покрытия площадки автодрома (т.3, л.д.119).

Письмом от 05.09.2018г. №587/п (т.3, л.д.120) третье лицо сообщило, что необходимые с учетом сложившейся ситуации изменения в ПСД были внесены. Впоследствии скорректированная документация передана подрядчику 10.09.2018г. (т.3, л.д.121 -122).

Письмами от 13.09.2018г., 21.09.2018г. (т.11, л.д.39-40; 41) подрядчик указал, что в смету не включены транспортные расходы на доставку щебня до объекта реконструкции, неверно применена сметная расценка по окраске металлических поверхностей, просил внести изменения в смету.

Письмом от 02.10.2018г. (т.11, л.д.46) подрядчик просил внести в смету спорный в настоящем деле объем срезки грунта 2015,5 куб.м, уплотнение грунта основания дорожным катком 14673,5 куб.м, погрузку и перевозку строительного мусора-2015,5 куб.м, засыпку оврага и планировку 154,7 куб.м.

07.11.2018 истец сообщил ответчику о том, что откорректированная локальная смета №ГКП/4/05/2017-ПЗУ.ЛСРЗ и проектная документация по устройству асфальтового покрытия, полученные 25.09.2018, не приняты к производству, так как в этой смете не заложены работы по укреплению основания, что существенно ухудшает качество выполняемых работ по устройству асфальтового покрытия; для улучшения качества работ по укладке асфальтового покрытия истец предложил: укрепить основание битумом в количестве 10кг/м2 или провести работы по срезке существующего специфического грунта на 1,0 - 1,5 метра, завезти грунт, который можно уплотнить, и уже тогда укладывать щебень и асфальтовое покрытие любой конструкции, что приведет к увеличению сметной стоимости работ (более чем на 40%); работы по отделке здания еще не начаты, поскольку изготовленные по проекту металлоизделия (прогоны и балки) переданы исполнителю на переделку из-за несоответствия монтажных отверстий, не пересогласованы сэндвич-панели (письмо №241 от 06.09.2018г); также истец предложил расторгнуть государственный контракт (т. 1 л.д. 40-42).

Ответчик в письме от 23.11.2018 № 9/4/24/26-5465 указал, что ООО «Строй-плюс» было предложено представить копии заключенных договоров поставок на оборудование и материалы, необходимых для производства работ. Академии представлены копии части договоров на поставку части оборудования и материалов (бетон, щебень, ограждение, емкости), основным условием поставок оборудования и материалов является предварительная оплата. Отсутствие предварительной оплаты договоров поставок привело к тому, что большинство договоров не исполняется и фактически являются договорами о намерениях, основания для расторжения государственного контракта отсутствуют, в связи с соблюдением со стороны Академии условий контракта (т.1, л.д.43).

14.12.2018 исх. № 282 ООО «Строй-плюс» сообщило, что работы на объекте не завершены и ведутся с отставанием от сроков в связи с постоянными приостановками, пересогласованиями и корректировками из-за низкого качества ПСД; работа с поставщиками материалов и оборудования ведётся постоянно, на что указывает переписка, согласования, предоставленные коммерческие предложения от поставщиков и заключённые договоры, по которым внесена частичная предоплата; также сообщил о готовности продолжать выполнение работ на объекте и просил продлить срок исполнения государственного контракта по реконструкции Автодрома ФСО России до 30.06.2019, в связи с невозможностью выполнения некоторых видов работ в зимний период; предложил внести корректировки и дополнения в сметную документацию на основании проведенного анализа соответствия проекта и сметной документации и заключить дополнительное соглашение для продолжения проведения работ и финансирования (т.1, л.д.44-45).

Письмом от 17.12.2018 №283 истец сообщил ответчику, что для дальнейшего выполнения работ по возведению здания и инженерных сетей к нему и дальнейшего финансирования объекта необходимо согласовать и утвердить новый график производства работ с учетом зимнего периода выполнения, а так же локальные сметные расчеты на дополнительные работы, составленные на основании проведённого анализа существующей сметной документации (т. 1 л.д. 46-47).

Ответчик письмом от 27.12.2018 №9/4/24/26-6070 (т.1, л.д.46-47) указал, что рассмотреть представленные сметы не представляется возможным, ввиду отсутствия исполнительной документации и актов на скрытые работы. Представленные объемы не соответствуют действительности; подписание дополнительного соглашения не возможно в связи с отсутствием данного положения в государственном контракте.

Письмом от 11.01.2019 № 9/4/24/26-88 ответчик указал истцу, что актами выполненных работ формы КС-2 и справками о стоимости выполненных работ формы КС-3 подтверждена сумма в размере 4 590 447,26 руб., что составляет 12,2% от стоимости реконструкции; затраты на уплотнение грунта основания дорожными самоходными катками под асфальтовое покрытие не возможно подтвердить, ввиду приостановки работ на данном участке и не выполнения работ по устройству дорожной одежды; в случае возобновления работ необходимо повторно производить уплотнение грунта; повторная оплата данных работ государственным контрактом не предусмотрена (т.1 л.д. 50-51).

14.01.2019 г. истец направил в адрес ответчика уведомление о расторжении государственного контракта в одностороннем порядке со ссылкой на п.3 ст.716 ГК РФ (т.1, л.д. 52-54), в котором указал на необходимость оплаты фактически выполненных работ в сумме 2 483 809 руб. 83 коп. на основании актов выполненных работ за период: декабрь 2018 года - январь 2019 года, которое было получено ответчиком 17.01.2019 (т. 1 л.д. 52-56).

При этом Академия не разместила данное решение в Единой информационной системе в сфере закупок на сайте закупок www.zakupki.gov.ru, что явилось поводом для обжалования её действий подрядчиком в ФАС России.

По итогам рассмотрения жалобы ФАС России принято решение №ПГОЗ-025/19 от 21.03.2019г. о признании действий заказчика соответствующими требованиям закона о контрактной системе, мотивированное, в частности, тем, что вопреки доводам ООО «Строй-Плюс» о непринятии Академией мер по внесению изменений в ПСД последняя приняла надлежащие меры к устранению выявленных недостатков, тогда как подрядчиком не представлено доказательств, подтверждающих, что работы по устройству асфальтобетонного покрытия, устройству ограждения и эстакад не могут быть продолжены (т.3, л.д.123-127).

Письмом от 12.02.2019 исх. № 05 истец также просил ответчика произвести оплату по актам о приемке выполненных работ № 9/1 от 18.12.2018, № 10/1 от 21.12.2018, № 11/1 от 21.12.2018 на общую 1 515 600 руб. 57 коп. (т. 1 л.д.57-58).

Письмом от 15.02.2019 исх. № 06 истец просил ответчика произвести оплату по актам выполненных работ № 12/1, № 12/2 от 14.01.2019 на общую сумму 968 209 руб. 26 коп. (т. 1 л.д. 60-61).

В материалы дела представлен дефектный акт проверки исполнения государственного контракта от 27.02.2019 (т. 1 л.д. 79-81), в котором указано, что акты приемки выполненных работ (форма КС-2): №9/1 от 18.12.2018 на сумму 707 712,67 руб., №10/1 от 21.12.2018 на сумму 229 696,90 руб. подлежат принятию, замечания по выполненным работам отсутствуют, исполнительная документация представлена в полном объеме; при осмотре выполненных работ, указанных в акте (форма КС-2) №11/1 от 21.12.2018 на сумму 578 191,00 руб. выявлены замечания; по актам №12/1, 12/2 от 14.01.2019 на общую сумму 968 209,26 руб. необходимо скорректировать объемы выполненных работ, а именно: работы по монтажу металлического каркаса учебного корпуса в объеме 4,755 т не соответствуют фактически выполненному объему; соединение несущих элементов выполнено болтовым соединением с отклонением от проекта; отсутствует исполнительная документация. Кроме того, указано, что монтаж ограждения из металлических панелей Fensys длиной 133м, выполнен с отклонением от раздела рабочей документации ГК 11/4/05/2017-ГТ листы 4, 14. При производстве бетонных работ при отрицательных температурах нарушены требования СП 70.13330.2012 «Несущие и ограждающие конструкции. Актуализированная редакция СНиП 3.03.01-87» в части ухода за бетоном (т. 1 л.д. 79-81).

Истец письмом от 01.03.2019 исх. № 16 представил ответчику замечания относительно составленного дефектного акта, а также предложил его аннулировать.

Письмом от 19.03.2019 № 9/4/24/26-1198 ответчик возвратил представленные истцом акты №№ 11, 12, 13 без подписания, в связи с отклонениями, указанными в дефектном акте проверки исполнения государственного контракта от 15.03.2019.

В материалы дела представлен также дефектный акт от 15.03.2019 с указанными в нем недостатками (т. 1 л.д. 83-87).

В обоснование исковых требований истцом в материалы дела представлены акты о приемке выполненных работ: от 21.12.2019 №11/1 на сумму 425 606 руб., от 14.01.2019 №12/1 на сумму 588 600 руб. 48 коп., от 14.01.2019 № 12/2 на сумму 221 048 руб. 11 коп., подписанные истцом в одностороннем порядке (том 1, л.д.64-78), направленные Академии 26.03.2019г. (т.1, л.д.172-174).

При этом из материалов дела видно и сторонами не оспаривается, что между сторонами имеются и обоюдно подписанные акты на ранее выполненные работы (т.2, л.д. 90-164, т.3, л.д.1-28).

28.03.2019 г. Академией принято решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта (т.3, л.д.38).

Во исполнение требований частью 12 статьи 95 Закона о контрактной системе Заказчиком 01.04.2019 г. названное решение размещено в Единой информационной системе, 02.04.2019 направлено Подрядчику по почте заказным письмом с уведомлением, а также посредством электронной почты.

Согласно обращению Заказчика о включении информации об Обществе в Реестр, направленному в ФАС России (исх. от 08.05.2019 №9/4/24/31-2017), датой надлежащего уведомления Подрядчика Заказчиком является 02.05.2019, то есть по истечении тридцати дней с даты размещения Решения в единой информационной системе (далее - ЕИС).

С учетом изложенного Академия полагает, что контракт между ею и Обществом расторгнут с 13.05.2019г. на основании решения заказчика, в связи с чем производит начисление пени во встречном иске по эту дату.

Между тем, решением ФАС России от 06.06.2019г. №РГОЗ-087/19 Академии отказано во включении Общества в реестр недобросовестных поставщиков (том 11, л.д.89-93), ввиду того, что на дату принятия решения об одностороннем отказе от исполнения контракта срок действия государственного контракта истек, к тому же, ПСД передана подрядчику только 10.09.2018г.

Решением Арбитражного суда г.Москвы от 19.12.2019г. по делу №А40-219601/19-92-1804 (т.11, л.д.98-109) в удовлетворении требования Академии о признании решения ФАС России недействительным отказано.

В целях досудебного урегулирования спора истец 26.03.2019 направил в адрес ответчика претензию от 26.03.2019 исх. №28, в которой просил оплатить задолженность, которая оставлена без удовлетворения, в связи с чем истец обратился в суд с исковым заявлением.

В свою очередь, несогласие с качеством выполненных работ и нарушение сроков выполнения работ послужили основаниями для предъявления встречного иска.

Принимая обжалуемый судебный акт, суд первой инстанции обоснованно руководствовался следующим.

Исходя из правовой природы отношений, вытекающих из спорного договора, к возникшему спору подлежат применению нормы главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре подряда, а также положения Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон № 44-ФЗ).

В соответствии со ст. 307, 309 ГК РФ в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенные действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности. Обязательства должны исполняться надлежащим образом. По общему правилу только надлежащее исполнение прекращает обязательство (ст. 408 ГК РФ).

В соответствии с частью 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно пункту 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

По смыслу пункта 1 статьи 711 и пункта 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда оплате подлежит фактически выполненный (переданный заказчику) результат работ (пункт 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

Таким образом, подрядчик, требующий оплаты выполненных работ, обязан подтвердить факт их выполнения.

В обоснование заявленных требований подрядчик представил в материалы дела акты о приемке выполненных работ: от 21.12.2019 №11/1 на сумму 425 606 руб., от 14.01.2019 №12/1 на сумму 588 600 руб. 48 коп., от 14.01.2019 № 12/2 на сумму 221 048 руб. 11 коп. (том 1, л.д.64-78), от подписания которых заказчик отказался.

Согласно пункту 1 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

Согласно положениям пункта 4 статьи 753 ГК РФ при отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной (пункт 4 статьи 753 ГК РФ). 

Указанная норма предусматривает возможность составления одностороннего акта сдачи-приемки результата работ, защищая интересы подрядчика, если заказчик необоснованно отказался от надлежащего оформления документов, удостоверяющих приемку.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными (абзац 2 пункта 4 статьи 753 ГК РФ).

Заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

Исходя из смысла указанной нормы, именно заказчик должен представить доказательства обоснованного отказа от подписания актов выполненных работ.

По мнению истца работы по акту №11/1 на сумму 425 606 руб. подлежат удовлетворению, как согласованные с заказчиком, в силу ПСД -ГК11/4/05/2017-ПЗУ.ЛСР1 (т.4, л.д.26), поскольку свойства грунта на месте бывшей свалки не позволили бы ему качественно выполнить все работы, скорректированная ПСД по-прежнему неверно определила объем работ, при разработке ПСД проектировщик ненадлежаще провел геологические изыскания.

Ответчик, возражая по существу требования, полагал, что поскольку подрядчик на свой риск срезал все существующее асфальтовое основание вместо части, как предусмотрено ПСД, то оснований уплачивать ему денежные средства в размере 426 606 руб. не имеется.

По акту от 14.01.2019 №12/1 подрядчик предъявлял к оплате 588 600 руб. 48 коп. Данная сумма сложилась из суммы 39 124,75 руб.- работы по устройству железобетонной балки и 549 475 руб. 73 коп.- работы по монтажу металлического каркаса.

Спора по сумме 39 124,75 руб. фактически нет, ответчик данную сумму не оспаривает, в остальной части Академия считает, что объемы завышены, работы выполнены некачественно.

По акту от 14.01.2019 № 12/2 подрядчик предъявил к оплате 221 048 руб. 11 коп., в том числе ограждение из металлических панелей Fensys - 157 020,47 руб., устройство песчаного основания под фундамент песчаного основания- 64 027,64 руб. Спора в отношении песчаного основания у сторон не имелось, в остальной части Академия считает объем завышенным, указывая при этом, что в этом акте подрядчик заявил только 11,1 м ограждения, остальной объем ограждения из выполненного по государственному контракту предъявлен и оплачен заказчиком ранее.

Частью 5 статьи 720 ГК РФ предусмотрено, что при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

Поскольку между сторонами в процессе рассмотрения дела возник спор об объеме фактически выполненных работ и их стоимости, а также о соответствии выполненных работ и применяемых материалов контракту, судом первой инстанции по ходатайству сторон назначена экспертиза, проведение которой поручено ООО «РиК» (241037, 

<

...>) эксперту ФИО7.

Согласно поступившему в материалы дела экспертному заключению от 17.07.2020 сделаны следующие выводы:

Необходимость проведения работ по срезке существовавшего рабочего основания проектируемого покрытия Автодрома Академии ФСО России ниже проектных отметок согласно проектно-сметной документации, разработанной ООО «Технология» по государственному контракту №15753014795170001210/11/4 от 02.05.2017 года, отсутствовала и проектом не предусмотрена;

Необходимость проведения работ по уплотнению нижележащих, подстилающих слоев в условиях сохранения существовавшего рабочего основания проектируемого покрытия Автодрома согласно проектно-сметной документации, разработанной ООО «Технология» по государственному контракту №15753014795170001210/11/4 от 02.05.2017 года, отсутствовала и проектом не предусмотрена;

Существующее основание пригодно для устройства асфальтобетонного покрытия автодрома и возведения здания 2 уровня ответственности, согласно проектно-сметной документации;

Работы по устройству асфальтового покрытия на существующее основание с качеством, соответствующим требованиям государственного контракта   от   03.04.2018   №18182021170412000000000000/11/3,   на   основании предоставленной заказчиком проектно-сметной документации выполнить возможно; 

По фундаменту учебного корпуса - объем работ по устройству монолитной фундаментной балки учебного корпуса, фактически выполненный ООО «Строй-Плюс» в рамках государственного контракта составляет 6,4 м3, стоимость работ по устройству железобетонной фундаментной балки учебного корпуса, отраженная в акте по форме КС-2 от 14.01.2019 №12/1 (л. 68 том 1) составит 39 124,75 рублей, НДС не облагается;

По фундаменту пожарного резервуара - объем работ по устройству фундаментов пожарного резервуара, фактически выполненных ООО «Строй-Плюс» в рамках государственного контракта от 03.04.2018 № 18182021170412000000000000/11 /3 составляет 23,43 м3, в актах ООО «Строй-Плюс» по форме КС-2 от 21.12.2018 г. №11/1, от 14.01.2019 №12/1, №12/2 вид работ по устройству железобетонных фундаментов пожарного резервуара отсутствует;

По монтажу металлического каркаса - согласно проектно-сметной документации стоимость работ в разрезе акта КС-2 о приемке выполненных работ №12/1 от 14.01.2019 по качественно выполненным работам по монтажу металлического каркаса учебного корпуса в объеме 3,831051 т., с сопутствующими позициями по смете, составит 334 809 рублей, НДС не облагается. Стоимость работ некачественно выполненных по КС-2 о приемке выполненных работ №12/1 от 14.01.2019 составляет 19 248,10 рублей, НСД не облагается. Стоимость работ за счет перерасчета на увеличение массы метала на 1% (сварные швы) и на 3% (уточнение массы при разработке чертежей КМД), не предусмотренных проектно-сметной документацией, в этой же КС-2 составляет 195 172,59 рублей, НДС не облагается. Затраты на демонтаж профилей крепления стеновых панелей с ослабленным сечением в объеме 220,473 кг и составляют 1 338 рублей.

По ограждению из металлических панелей - объем работ по ограждению из металлических панелей,    фактически    выполненных    ООО «Строй-Плюс» в рамках государственного контракта от 03.04.2018 №1 8182021170412000000000000/11/3 на реконструкцию автодрома Академии ФСО (в редакции дополнительного соглашения №1 от 06.07.2018 года) составляет 560,79 м (549,69 м+11,1 м); в акте по форме КС-2 от 14.01.2019 №12/2 отражено 11,1м ограждения стоимостью 47 905,50 руб.; в ходе обследования установлено, что смонтировано 176 шт. L-образных насадок системы ограждений Fensys, предъявленные в акте КС-2 от 14.01.2019 №12/2; стоимость данных затрат составляет 87 126,28 рублей, НДС не облагается (176x72,44x5,85x1,1682);

По устройству песчаного основания под фундамент пожарного резервуара - объем работ по устройству песчаного основания под фундамент пожарного резервуара, фактически выполненных ООО «Строй-Плюс» в рамках государственного контракта от 03.04.2018 на реконструкцию автодрома Академии ФСО (в редакции дополнительного соглашения №1 от 06.07.2018 года) составляет 60 м3; в акте по форме КС-2 от 14.01.2019 №12/2 отражен объем работ 60 м3 со стоимостью 64 027,64 рублей;

По фундаменту учебного корпуса - объем фактически выполненных подрядчиком работ по устройству монолитно фундаментной балки учебного корпуса соответствует проектно - сметной документации;

По фундаменту пожарного резервуара - объем фактически выполненных работ ООО «Строй-Плюс» по устройству фундаментов пожарного резервуара в объеме 23,43 м3 не соответствует проектно-сметной документации. Полный объем работ составляет 42,95 м3;

По монтажу металлического каркаса - объём фактически выполненных работ не соответствует проектно-сметной документации, разработанной ООО «Технология» по государственному контракту №15753014795170001210/11/4 от 02.05.2017 года, так как полностью работы по монтажу металлического каркаса учебного корпуса не закончены. Полный объем работ составляет 39,697 т.;

По ограждению из металлических панелей - объем фактически выполненных ООО «Строй-Плюс» работ не соответствует, так как работы по монтажу периметрального ограждения не закончены; полный объем работ 755 м.;

По устройству песчаного основания под фундамент пожарного резервуара –  данный вид работ не предусмотрен первоначальной проектно-сметной документацией; на дополнительные работы по устройству песчаной подготовки в объеме 60 м3 разработчик проектной документации ООО «Технология» подготовило локальный сметный расчет №ГК11/4/05/2017-ИОС2-ЛСР 1.1;

По фундаменту учебного корпуса - недостатки в устройстве железобетонной фундаментной балки учебного корпуса отсутствуют;

По фундаменту пожарного резервуара - да, выявлено наличие критических дефектов. Фундаменты пожарного резервуара находятся в аварийном состоянии;

По монтажу металлического каркаса - недостатки имеются: смонтированный профиль крепления стеновых панелей выполнен с ослаблением сечения, нарушен грунтовочный слой металлического каркаса;

По ограждению из металлических панелей - да, имеются, объем качественно выполненных работ по ограждению территории составляет 493.02 м. (560,79 м- 67,77 м), стоимость качественно выполненных работ по ограждению территории составляет 1 412 396,26 руб. НДС не облагается;

по устройству песчаного основания под фундамент пожарного резервуара - нет, недостатки отсутствуют;

По фундаменту учебного корпуса- недостатки отсутствуют;

По фундаменту пожарного резервуара - причина возникновения: некачественно выполненные строительно-монтажные работы, способ устранения: полный демонтаж., стоимость устранения: 149 852,40 руб. на демонтажные работы.

По монтажу металлического каркаса - причины возникновения: - некачественно выполненные работы (непроектное изменение сечения путем вырезки части профиля), -неблагоприятное воздействие окружающей среды в силу отсутствия консервации металлического каркаса учебного корпуса приведшее к нарушению грунтовочного слоя Способы устранения: 1. демонтаж, смонтированных непроектных профилей крепления стеновых панелей, 2. восстановление грунтовочного слоя: расчистка, обеспыливание, обезжиривание, грунтовка грунтом ГФ-21, стоимость работ: 1 338 руб., 358 405,20 руб.

По ограждению из металлических панелей - причина недостатков - некачественно выполненные строительные работы, способы устранения: демонтаж фундаментов стоек ограждения, демонтаж стоек, демонтаж секций ограждения, стоимость работ по демонтажу: 36 094,80 руб.;

По устройству песчаного основания под фундамент пожарного резервуара - нет, недостатки отсутствуют.

Экспертом признано ошибочным представление к заключению свидетельства о поверке на измеритель времени распространения ультразвука «Пульсар» с истекшим сроком действия, но в материалы дела им представлено актуальное свидетельство (т.12, л.д.22), а также признана опечатка на стр.38 заключения во фразе «стоимость качественно выполненных работ- 19 248,1 рублей», нужно было указать слово «некачественно».

Представленное в материалы дела экспертное заключение является ясным и полным, какие-либо противоречия в выводах эксперта отсутствуют, сомнений в их достоверности, а также в компетенции эксперта у суда не имеется.

Доказательств, свидетельствующих о том, что указанное экспертное заключение содержит недостоверные сведения и о том, что выбранные экспертом способы и методы оценки обстоятельств события привели к неправильным выводам, ответчиком представлено не было. Какое-либо подтверждение необъективности проведенного исследования и пристрастности эксперта, предупрежденного об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, материалы дела также не содержат.

Данных, свидетельствующих о наличии сомнений в обоснованности выводов экспертов, либо доказательств, опровергающих выводы проведенной экспертизы, истцом, в ходе судебного разбирательства, не представлено. Эксперт предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения в соответствии со статьей 307 Уголовного кодекса Российской Федерации под расписку, что отражено, как в экспертном заключении, так и в дополнении к заключению.

Выбор способов и методов исследования входит в компетенцию эксперта. Несогласие ответчика с примененными экспертами методиками само по себе не свидетельствует о неполноте исследования и не может являться основанием для проведения повторной либо дополнительной экспертизы.

Возражая относительно представленного в материалы дела экспертного заключения истец по первоначальному иску представил в материалы дела возражения от 01.09.2020 (т. 11 л.д. 6-14).

В соответствии с ч. 2 ст. 87 АПК РФ в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Истцом представлено ходатайство о проведении повторной экспертизы (том 12, л.д.23-25), в обоснование заявленного ходатайства в материалы дела представлена рецензия ООО «ЛИТО» по результатам исследования заключения эксперта ООО «РиК» от 17.07.2020, которое выполнено на основании заключенного между ООО «ЛИТО» и истцом договора (т. 11 л.д. 116-156).

В судебном заседании 18.09.2020г. был допрошен эксперт ФИО7, который поддержал свои выводы, сделанные в заключении, а также представил письменное объяснение по доводам рецензии (т.12, л.д.16-21).

В соответствии со статьей 87 АПК РФ повторная экспертиза может быть назначена в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта по тем же вопросам.

Правомочие суда назначить повторную экспертизу в связи с возникшими сомнениями в правильности или обоснованности ранее данного экспертного заключения как особый способ его проверки вытекает из принципа самостоятельности суда, который при рассмотрении конкретного дела устанавливает доказательства, оценивает их по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

При этом удовлетворение ходатайства о проведении повторной экспертизы является правом, а не обязанностью суда, которое он может реализовать в случае, если с учетом всех обстоятельств дела придет к выводу о необходимости осуществления такого процессуального действия для правильного разрешения спора. Повторная экспертиза назначается в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта.

С учетом конкретных обстоятельств рассматриваемого спора суд счел достаточными представленные доказательства для правильного разрешения спора, в связи с чем отказал в удовлетворении ходатайства о проведении повторной экспертизы.

Из материалов дела, не усматривается возникновение у суда сомнений в обоснованности заключения или наличие противоречий в выводах экспертов. Право назначения экспертизы относится к прерогативе суда.

Несогласие стороны по делу с выводами экспертного заключения не влечет автоматического назначения повторной экспертизы.

Рецензия экспертного заключения, установившая необоснованность выводов эксперта, не может быть принята во внимание, поскольку не порочит ее выводы, представляет собой субъективное мнение автора. Данная рецензия подготовлена вне рамок судебного процесса, проведение экспертизы указанным лицам судом в рамках настоящего дела не поручалось, а данное лицо не предупреждалось об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения. Кроме того, из приложенных к рецензии материалов не следует, что лицо, выдавшее рецензию, обладает официальными полномочиями оценивать правильность и законность действий другого эксперта.

Рецензия, составленная после получения результатов судебной экспертизы, не обладает необходимой доказательственной силой в подтверждение заявленных доводов (Определение Верховного Суда Российской Федерации от 10.10.2014 N 305-ЭС14-3484 по делу N А40-135495/2012).

На основании вышеизложенного, при определении обоснованности и мотивированности выводов эксперта при ответе на поставленные судом вопросы, судом первой инстанции обоснованно установлено, что экспертное заключение соответствует требованиям ст. 86 АПК РФ, содержит подробное описание проведенного исследования и сделанные в результате его выводы, являются мотивированным, ясным и полным, отвечает на поставленные судом вопросы, выводы эксперта согласуются с обстоятельствами дела и иными доказательствами по делу.

Суд отмечает, что результаты экспертизы не имеют преимущественного значения при оценке имеющихся в деле доказательств и в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оцениваются наряду с другими доказательствами.

Согласно выводам судебной экспертизы необходимость проведения работ по срезке существовавшего рабочего основания проектируемого покрытия Автодрома Академии ниже проектных отметок согласно проектно-сметной документации, разработанной ООО «Технология» отсутствовала; необходимость проведения работ по уплотнению нижележащих, подстилающих слоев в условиях сохранения существовавшего рабочего основания проектируемого покрытия Автодрома согласно проектно-сметной документации, разработанной ООО «Технология» отсутствовала и проектом не предусмотрена. 

Истец, обосновывая требования о взыскании выполненных дополнительных работ, указал на согласование их выполнения с заказчиком, ввиду того,  что письмами исх. 218 от 18.05.2018, исх.№231 от 20.07.2018, исх. №238 от 14.08.18 подрядчик известил заказчика о невозможности дальнейшего выполнения работ по устройству дорожной одежды без срезки существующего асфальтового покрытия ниже проектных отметок. Заказчик, выдал откорректированную проектно-сметную документацию по накладной б/н от 10.09.2018, в результате чего, по мнению подрядчика, одобрил его требования и согласовал срезку асфальтового покрытия ниже проектных отметок.

Вместе с тем, материалами дела подтверждается возражения заказчика относительно выполнения несогласованного объема работ.

Письмом от 23.07.2018г. (т.3, л.д.114-115) Академия указала подрядчику приостановить работы, выполняемые с отклонениями от проектных решений, поскольку при проведении осмотра строительной площадки техническим надзором Академии был зафиксирован факт выполнения работ по планировке всей асфальтовой площадки автодрома, в том числе подлежащей восстановлению.

07.11.2018 истец сообщил ответчику о том, что откорректированная локальная смета №ГКП/4/05/2017-ПЗУ.ЛСРЗ и проектная документация по устройству асфальтового покрытия, полученные 25.09.2018, не приняты к производству, так как в этой смете не заложены работы по укреплению основания, что существенно ухудшает качество выполняемых работ по устройству асфальтового покрытия.

Следовательно, согласование выполнение дополнительных работ со стороны заказчика произведено не было.

Как указывает истец, выполнение работ им было произведено 26.07.2020, то есть после направления заказчиком письма о своем несогласии по выполнению работ по планировке всей асфальтовой площадки автодрома, в том числе подлежащей восстановлению  (письмо от 23.07.2018).

В пункте 3 статьи 743 ГК РФ установлено, что подрядчик обязан сообщать заказчику о необходимости проведения дополнительных работ, не учтенных в технической документации, которые увеличивают сметную стоимость строительства объекта.

Бремя доказывания правомерности отнесения работ к категории дополнительных, совершения действий по согласованию необходимости их выполнения, факт их выполнения и потребительская ценность для заказчика в силу статьи 65 АПК РФ возлагается на подрядчика.

Обязанность ответчика по оплате дополнительных работ возникнут, если будет установлено, что соблюдены условия для их оплаты, установленные пунктом 5 статьи 709 и пунктами 3 и 4 статьи 743 ГК РФ.

Действующим законодательством не установлен критерий значительности или незначительности выявленных дополнительных работ.

Следовательно, сам факт их выявления, является основанием к необходимости их согласованию с заказчиком, при отсутствии такового – у подрядчика возникает обязанность приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика (п. 3 ст. 743 ГК РФ).

Материалами дела не подтверждается заключение сторонами дополнительных соглашений, посредством которых были внесены изменения в проектно-сметную документацию.

При наличии возражения заказчика о проведении дополнительного объема работ и не согласии на заключении дополнительного соглашения, риск выполнения дополнительного объема работ возлагается на подрядчика.

На основании выводов экспертного заключения требования по акту от 14.01.2019 №12/1 (на сумму 588 600 руб. 48 коп.) удовлетворены судом частично: на сумму 373 933,75 руб.: в том числе

- 39 124 руб. 75 коп. - стоимость работ по устройству монолитной фундаментной балки учебного корпуса (6,4 куб.м),

- 334 809 руб. - работы по монтажу металлического каркаса (3,831051 т).

В остальной части (214 666,73 =19 248,1+195 172,59) акт №12/1 оплате не подлежит.

Истец полагает, что по акту №12/1 от 14.01.2019 подлежит также взысканию 195 172 руб. 59 коп., поскольку увеличение массы металла необходимо было для прочности оборудования.

Данная сумма приходится на увеличение подрядчиком массы металла при монтаже металлоконструкций на 1% (сварные швы) и на 3% (уточнение массы при разработке чертежей КМД). Между тем, проектно-сметная документация, разработанная третьим лицом, дополнительные коэффициенты на увеличение массы металла на 1%, 3% не предусматривала, что отражено в сметной документации, получившей положительное заключение о проверке достоверности определения сметной стоимости (том 2, л.д. 46-52).

Как видно из пункта 4.1 контракта, его цена является твердой, которая определена на весь срок исполнения контракта и не может изменяться в ходе его исполнения, за исключением случаев, предусмотренных законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок и настоящим контрактом (п.4.2 контракта). Рассматриваемый случай не является исключением, указанным в контракте.

Довод истца о согласовании такого увеличения сметы с подрядчиком Обществом документально не обоснован. 

Сведения, указываемые истцом о невозможности выполнения работ без указанных металлоконструкций, не освобождают подрядчика, как профессионального субъекта подрядных отношений, по согласованию в установленном законе порядке дополнительного объема работ и внесения изменений в проектно-сметную документацию (ст. 743 ГК РФ).

В силу п.4.3 контракта возможное удорожание стоимости затрат Подрядчика по Контракту является риском Подрядчика.

Суд удовлетворил требования по акту от 14.01.2019 №12/2 (на сумму 221 048 руб. 11 коп.) на сумму 199 059,42 руб.:

-  87 126,28 руб. - затраты на 176 L-образных насадок ограждения,

-  47 905,5 руб.- затраты на 11,1 м ограждения,

-64 027,64 руб. - качественно выполненное песчаное основание под фундамент пожарного резервуара (60 куб.м).

Сведения о наличии 176 L-образных насадок ограждения на момент проведения осмотра экспертом подтверждены представленным экспертным заключением, тогда как подрядчик указывает на то обстоятельство, что актом осмотра от 27.12.2019 подтверждено наличие 228 L-образных насадок ограждения.

Согласно п. 1.3 контракта подрядчик обязуется выполнить работы из своих материалов собственными силами или силами привлеченных субподрядчиков и техническими средствами на основании проектно-сметной документации, определяющей виды и объемы работ, и в соответствии с обязательными строительными нормами и правилами, действующими на момент заключения настоящего контракта.

По общему правилу, предусмотренному ст. 704 ГК РФ работа выполняется иждивением подрядчика - из его материалов, его силами и средствами, если иное не предусмотрено договором подряда. Цена в договоре подряда включает компенсацию издержек подрядчика и причитающееся ему вознаграждение (пункт 2 статья 709 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Расходы, связанные с выполнением работ (материалы) в период действия договора, не могут предъявляться заказчику отдельно от результата выполненных работ.

Иные неиспользованные строительные материалы являются собственностью подрядчика и не могут быть переданы заказчику, не в связи со сдачей-приемкой работ.

Материалами дела не подтверждается использования подрядчиком 228 (а не 176) L-образных насадок ограждения, при этом и в ранее направленных ответчику актах КС-2 насадок в количестве 228 штук не указано.

Истец полагает возможным взыскать по акту №12/1 от 14.01.2019 на сумму 19 284 руб. 10 коп., поскольку экспертным заключением от 17.07.2020 не сделан вывод о неустранимости выявленных недостатков, и ответчик имел возможность обратиться с требованием об их устранении

Согласно пункту 1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Положения пункта 1 статьи 8, статьи 702, пункта 1 статьи 721, пункта 1 статьи 722, статьи 723, пунктов 3 и 5 статьи 724 Гражданского кодекса Российской Федерации регулируют обязательства сторон по качеству исполнения подрядных работ и гарантируют заказчику соответствие результата его обоснованным ожиданиям как одну из целей договора подряда (Определение Верховного Суда РФ от 18.12.2017 N 309-ЭС17-18259 по делу N А50-12053/2015).

По смыслу положений статей 711, 721, 746 ГК РФ оплате подлежат только качественно выполненные работы. 

Вступая в договорные отношения по выполнению подрядных работ,  правовой интерес заказчика состоит в принятии результата работ, соответствующего качества, установленного требованиями договора, законодательства.

Следовательно, заказчик имеет право разумно ожидать сдачи подрядчиком результата работ надлежащего качества.

В свою очередь, ненадлежащее исполнение обязательства по выполнению работ не порождает обязательства заказчика к их оплате.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в Определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 02.09.2019 N 304-ЭС19-11744 по делу N А75-7774/2018 из встречного характера основных обязательств подрядчика и положений пунктов 1 и 2 статьи 328, а также статьи 393 Гражданского кодекса, согласно которым при неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательства должник обязан возместить причиненные кредитору убытки, следует, что в случае ненадлежащего исполнения принятого подрядчиком основного обязательства им не может быть получена та сумма, на которую он мог рассчитывать, если бы исполнил это обязательство должным образом.

Неисправный подрядчик не вправе требовать выплаты полной договорной цены, если выявлены не устраненные за его счет недостатки переданного заказчику объекта. Такое недоброкачественное выполнение работ порождает необходимость перерасчета итогового платежа заказчика путем уменьшения цены договора на сумму убытков заказчика, возникших вследствие несоблюдения требований к качеству работ. Подобное сальдирование вытекает из существа подрядных отношений и происходит в силу встречного характера основных обязательств заказчика и подрядчика.

Учитывая изложенное, оплата качественно выполненных работ производится заказчиком (подрядчиком по делу) не в связи с реализацией положений статьи 723 ГК РФ о мерах защиты по устранению недостатков, а ввиду того, что обязательство оплаты возникает только из результата качественно выполненных работ (ст.ст. 711, 721, 746 ГК РФ).

При этом, доводы ответчика о том, стоимость устранения недостатков, установленных экспертным заключением от 17.07.2020, превышают стоимость качественно выполненных работ не являются предметом настоящих требований и могут быть предъявлены при заявлении самостоятельных исковых требований в порядке статьи 723 ГК РФ.

При изложенных обстоятельствах требования истца в размере 572 993 руб. 17 коп. законны по праву требования, обоснованно удовлетворены частично.

Доводы истца о наличии вины заказчика в неисполнении обязательства, что подтверждается вступившим в законную силу решением Арбитражного суда г. Москвы по делу №А40-219601/19-92-1804 от 19.12.2019, отклоняется судом.

В системе действующего правового   регулирования      предусмотренное частью 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основание освобождения от доказывания во взаимосвязи с положениями части 1 статьи 64 и части 4 статьи 170 того же Кодекса означает, что только фактические обстоятельства (факты), установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица, что не исключает их различной правовой оценки, которая зависит от характера конкретного спора (постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 21.12.2011 N 30-П, определения Конституционного Суда Российской Федерации от 21.03.2013 N 407-О, от 16.07.2013 N 1201-О, от 24.10.2013 N 1642-О, от 06.11.2014 N 2528-О, постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.06.2004 N 2045/04, от 31.01.2006 N 11297/05 и от 25.07.2011 N 3318/11).

Решением Арбитражного суда г. Москвы по делу №А40-219601/19-92-1804 от 19.12.2019 подтверждено нарушение заказчиком процедуры одностороннего отказа от исполнения контракта, предусмотренной частями 13, 14 статьи 95 ФЗ-44, что не подтверждает вину заказчика в не исполнении обязательств по контракту, по смыслу, придаваемому положениями статей 404, 406 ГК РФ.

Само по себе не включение комиссией УФАС общества в реестр недобросовестных поставщиков не означает надлежащее исполнение принятых им на себя обязательств, соответствующих требованиям контракта.

Предметом встречного иска является требование о взыскании пени в размере 738151,13 руб. за период с 03.12.2018г. по 13.05.2019г. за просрочку выполнения работ и штрафа за некачественное выполнение работ в размере 1 887 373,76 руб.

В силу законодательного регулирования неустойка имеет двойственную природу, выступая, как способ обеспечения исполнения обязательств, и как мера гражданско-правовой ответственности, выполняя стимулирующую и компенсационную функцию.

Положениями статьи 330 ГК РФ разграничиваются виды неустойки, в форме пени, взыскиваемой на основании просрочки исполнения обязательства как целиком, так и в его части, и в форме штрафа, взыскиваемого на основании иных нарушений обязательства.

Контрактная система в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд основывается наряду с иными принципами на принципе ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд (статьи 6, 12 Закона о контрактной системе). Это обеспечивается помимо прочего установлением гражданско-правовой ответственности исполнителей услуг.

Согласно части 4 статьи 34 Закона N 44-ФЗ в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

В соответствии с частью 6 статьи 34 Закона N 44-ФЗ в случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет поставщику (подрядчику, исполнителю) требование об уплате неустоек (штрафов, пеней).

В силу пункта 8 статьи 34 Закона N 44-ФЗ штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации. Сторона освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пени), если докажет, что неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, предусмотренного контрактом, произошло вследствие непреодолимой силы или по вине другой стороны (пункт 9 статьи 34 Закона N 44-ФЗ).

Из положений частей 4, 6, 7, 8 статьи 34 Закона о контрактной системе, а также Правил определения размера неустойки следует, что законодательство о контрактной системе намеренно отделяет просрочку исполнения обязательства от иных нарушений поставщиком обязательств и устанавливает специальную ответственность за просрочку исполнения обществом обязательства.

Согласно правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 09.03.2017 N 302-ЭС16-14360, пункте 36 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, Закон N 44-ФЗ предусматривает возможность одновременного взыскания, как штрафа, так и пени.

Пунктом 80 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» прямо предусмотрена возможность установления договором сочетания штрафа и пени за одно гражданско-правовое нарушение.

Вместе с тем, для такого вида нарушения как просрочка исполнения обязательства установлен специальный вид ответственности - пеня.

Иное неисполнение или ненадлежащее исполнение ответчиком обязательств, предусмотренных контрактом, является основанием для взыскания штрафа.

Согласно п. 6.8 контракта в случае просрочки исполнения Заказчиком обязательств, предусмотренных настоящим контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения Заказчиком обязательств, предусмотренных настоящим контрактом, Подрядчик вправе потребовать уплаты неустоек (штрафов, пеней). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного настоящим контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного настоящим контрактом срока исполнения обязательства. Такая пеня устанавливается настоящим контрактом в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пеней ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от не уплаченной в срок суммы (п. 6.8 контракта).

В случае просрочки исполнения (отдельного этапа работы, промежуточного срока, если они предусмотрены настоящим контрактом) Подрядчиком обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных настоящим контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения Подрядчиком обязательств, предусмотренных настоящим контрактом, Заказчик направляет Подрядчику требование об уплате неустоек (штрафов, пеней). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения Подрядчиком обязательства, предусмотренного контрактом, в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных Подрядчиком (п. 6.9 контракта).

В соответствии с п. 6. 10 контракта пеня уплачивается в течение 10 (десяти) рабочих дней с момента получения счета, выставленного Заказчиком или Подрядчиком.

Согласно п. 6.11 за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнение Подрядчиком обязательств, предусмотренных настоящим контрактом, за исключением просрочки исполнения Подрядчиком обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных настоящим контрактом, размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы, определяемой в следующем порядке: 5 процентов цены контракта (этапа) в случае, если цена контракта (этапа) составляет от 3 млн. рублей до 50 млн. рублей (включительно) - 1 887 373 рубля 76 копеек.

За ненадлежащее исполнение Подрядчиком обязательств по выполнению видов и объемов работ по строительству, реконструкции объектов капитального строительства, которые Подрядчик обязан выполнить самостоятельно без привлечения других лиц к исполнению своих обязательств по контракту, размер штрафа устанавливается в размере 5 (пяти) процентов цены контракта - 1 887 373 рубля 76 копеек (п. 6.13 контракта).

Согласно п. 6.18 сторона контракта освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пени), если эта Сторона докажет, что неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных настоящим контрактом, произошло вследствие обстоятельств непреодолимой силы или по вине другой Стороны.

Факт просрочки выполненных работ подтверждается представленными в материалы дела односторонними актами выполненных работ подрядчика, уведомлением о расторжении контракта заказчика и не оспаривается ответчиком.

Действующее гражданско-правовое регулирование института ответственности по общему правилу исходит из того, что лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несёт ответственность при наличии вины (пункт 1 статьи 401 ГК РФ).

В то же время пунктом 3 статьи 401 ГК РФ из данного правила установлено исключение в отношении лиц, действующих в рамках осуществления предпринимательской деятельности.

Указанные лица несут ответственность за ненадлежащее исполнение обязательства при любых обстоятельствах, за исключением случаев, когда надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

При этом в силу взаимосвязанных положений пункта 2 статьи 401 ГК РФ и статьи 65 АПК РФ бремя доказывания наличия непреодолимой силы (отсутствия вины) возложено на лицо, которое подлежит привлечению к гражданско-правовой ответственности.

Доказательств наличия обстоятельств непреодолимой силы и наличии вины заказчика в возникшей просрочке исполнения обязательства, подрядчиком в материалы дела не представлено (ст. 9, 65 АПК РФ).

Совокупностью представленных в материалы дела доказательств (письма истца и ответчика) подтвержден факт содействия заказчика в выполнении работ подрядчиком. При этом недостатков  проектной документации не выявлено. Увеличение дополнительного объема работ, при несогласии заказчика по их выполнению, является риском подрядчика.

Как указано выше, Академия, отказавшись 28 марта 2019г. от исполнения контракта и с учетом срока извещения об этом подрядчика, полагает, что контракт расторгнут 13 мая 2019г.

Между тем, в силу п.3.1 госконтракта окончание работ- до 03 декабря 2018 года. Настоящий контракт признается заключенным с условием выполнения работ к строго определенному сроку, в случае нарушения этого срока Заказчик утрачивает интерес к контракту. Выполнение работ после окончания этого срока допускается по данному обязательству лишь при наличии согласия Заказчика. Если выполненные работы Заказчиком приняты, обязательства Подрядчика считаются исполненными с нарушением установленного срока (п. 3.4 контракта).

Обязательства Сторон не исполненные до даты прекращения (окончания) срока действия настоящего контракта, подлежат исполнению в разумный срок, но не более 60 календарных дней, что также не освобождает Стороны настоящего контракта от ответственности (выплаты причитающихся процентов и возмещения убытков) за его нарушения, если таковые имели место при исполнении условий настоящего контракта (п. 12.2 контракта).

Как видно из материалов дела, подрядчик продолжал выполнение работ на объекте и в январе- феврале 2019г., что видно, в частности, из Общего журнала работ (т.2, л.д.78-88), а также из письма Академии от 04 марта 2019 года (т.4, л.д.57-60), а Академия, исходя из дефектных актов от 15.03.2019г., 27.02.2019г. предлагала подрядчику скорректировать объемы и доделать работы.

Следовательно, стороны своими конклюдентными действиями продлили срок действия контракта на допустимые 60 дней, то есть по 27.02.2019г.

В силу ч. 3 ст. 425 Гражданского кодекса Российской Федерации законом или договором может быть предусмотрено, что окончание срока действия договора влечет прекращение обязательств сторон по договору.

Таким образом, в данном случае, с учетом ст. 431 ГК РФ, истечение срока действия договора является самостоятельным и достаточным основанием для прекращения обязательственных отношений сторон.

Следовательно, позиции ответчика о действии контракта после 27.02.2019 до момента его расторжения (13.05.2019) противоречит положениям контракта, и не позволяет считать обязательства сторон сохраненными после указанной даты.

Таким образом, вывод суда о том, что неустойка за просрочку выполнения работ по контракту подлежит начислению по 27.02.2019 законен и обоснован.

Расчет неустойки за период с 03.12.2018г. по 20.12.2018г. в размере 85 435,36 руб. (т.12, л.д.33), проверен судом, признан арифметически правильным, соответствующим положениям действующего законодательства.

Работы, на оплату которых истец претендует по делу, были предъявлены в актах, полученных встречным истцом 17.01.2019г. (т.1, л.д.52-56), следовательно, с учетом положений п.5.3 контракта (приемка и подписание актов в течение 15 рабочих дней со дня получения уведомления об окончании работ) работу на сумму 572 993,17 руб. должны были быть приняты заказчиком не позднее 07.02.2019г.

Таким образом, начислению подлежит неустойка за период с 21.12.2018г. по 07.02.2019г. (49 дней) на сумму невыполненных работ 32 219 618 руб. 28 коп. в размере 223 657,85 руб., и за период с 08.02.2019г. по 27.02.2019г. на сумму 31 646 625,11 руб. (32 219618,28-572993,17) в размере 89 665,44 руб.

Следовательно, общая сумма неустойки, составляет 398 758,65 руб. (85435,36+223657,85+89665,44).

Ответчиком представлено ходатайство о снижении размера неустойки в соответствии со ст. 333 ГК РФ в связи с ее несоразмерностью последствиям нарушения обязательства.

В соответствии с пунктом 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении. 

В пункте 71 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» указано, что если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящий доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 ГК РФ). 

Согласно пункту 73 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 56 ГПК РФ, часть 1 статьи 65 АПК РФ).

В соответствии с пунктом 75 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» при оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 ГК РФ).

Правила о снижении размера неустойки на основании статьи 333 ГК РФ применяются также в случаях, когда неустойка определена законом (п. 78 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств»).

В рассматриваемом случае какие-либо данные, свидетельствовавшие о том, что неисполнение истцом обязательств по договору повлекло для ответчика ущерб, который соответствовал взыскиваемой им сумме штрафа и пени отсутствовали; сведений о срыве оборонного заказа и повлекшие в связи с указанным убытки, ответчиком не представлено (ст. 9, 65 АПК РФ).

Исходя из смысла действующего законодательства, равные начала предполагают определенную сбалансированность мер ответственности, предусмотренных для сторон одного договора при неисполнении ими обязательств.

Включение в проект контракта явно несправедливого договорного условия, ухудшающего положение более слабой стороны в договоре (подрядчика), оспаривание которого осложнено особенностями процедуры, предусмотренной ФЗ-44, поставило заказчика в более выгодное положение и позволило последнему извлечь необоснованное преимущество.

Принимая во внимание то, что в рассматриваемом случае в контракт было включено условие, ставящее заказчика в более выгодное положение и позволяющее ему извлечь необоснованную выгоду, заявленное требование о взыскании пени и штрафа суд посчитал обоснованно чрезмерно завышенным и не соответствующим последствиям нарушения истцом своих обязательств.

Суд также обоснованно учитывал принцип возмездности выполненных работ, поскольку испрашиваемый штраф больше прибыли подрядчика от выполненных работ (1 105 571,37 руб. -том 14, л.д.6).

Снижая сумму пени до 300 000 руб., штрафа до 300 000 руб. суд правомерно учитывал, что указанная сумма компенсирует потери ответчика в связи с несвоевременным исполнением истцом обязательств, и является справедливой, достаточной и соразмерной, поскольку неустойка служит средством, обеспечивающим исполнение обязательства, а не средством обогащения за счет должника.

Учитывая изложенное, требования встречного иска правомерно удовлетворены частично.

С учетом сформулированного норами АПК РФ бремени доказывания по спору, обязанность по представлению доказательств возлагается на сторон (ст. 65, 66 АПК РФ), в отсутствии которых, суд  не может считать установленным юридически значимым обстоятельством  позицию стороны, обосновывающей свои требования и возражения (ст. 64 АПК РФ). 

Арбитражный суд, сохраняя независимость, объективность и беспристрастность (п. 3 ст. 9 АПК РФ) оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств (ст. 71 АПК РФ), а, следовательно, сведения о фактах подлежат установлению и оценке судом в рамках представленных сторонами доказательств, не реализация права (гарантии) по представлению которых, возлагает на них риск несовершения соответствующих процессуальных действий.

Исследовав и оценив в совокупности и взаимной связи представленные в дело доказательства, установив необходимые для разрешения спора обстоятельства, суд первой инстанции правомерно удовлетворил первоначальные исковые требования частично, встречные исковые требования частично.

Доводы апелляционной жалобы не содержат обстоятельств, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела, либо опровергали выводы арбитражного суда области, в связи с чем, признаются апелляционной коллегией несостоятельными и подлежат отклонению, поскольку противоречат имеющимся в материалах дела доказательствам.

Доводов, основанных на доказательственной базе и позволяющих отменить обжалуемый судебный акт, апелляционная жалоба не содержит, в связи с чем удовлетворению не подлежит.

Судом первой инстанции при рассмотрении дела были полно установлены фактические обстоятельства дела, всесторонне исследованы доказательства, представленные лицами, участвующими в деле, им дана надлежащая правовая оценка и принято решение, соответствующее требованиям норм материального и процессуального права.

Нарушений норм процессуального законодательства, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены принятых судебных актов, допущено не было.

Порядок распределения судебных расходов определен в статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, согласно которой судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле. Распределение судебных расходов осуществляется судом пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

В соответствии с п.п. 4, 12 п. 1 ст. 333.21 НК РФ, ст. 110 АПК РФ расходы по государственной пошлине в сумме 3000 руб. за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на ее заявителя (истца), возврату либо возмещению не подлежат.

ФГКВОУ ВО «Академия ФСО», в силу статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации, освобождено от уплаты государственной пошлины при обращении в арбитражные суды.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 16, ст. ст. 102 - 112, 266 - 268, пунктом 1 статьи 269, статьями 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Орловской области от 26.11.2020 по делу №А48-6799/2019 оставить без изменения, апелляционные жалобы Федерального государственного казенного военного образовательного учреждения высшего образования «Академия Федеральной службы охраны Российской Федерации», общества с ограниченной ответственностью «Строй-Плюс» – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции согласно части 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

                                                                                        

Председательствующий судья 

 

ФИО1

       Судьи       

 

ФИО3

 

ФИО2