АРБИТРАЖНЫЙ СУД ЯРОСЛАВСКОЙ ОБЛАСТИ

150999, г. Ярославль, пр. Ленина, 28  http://yaroslavl.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А82-6411/2021

г. Ярославль

20 февраля 2022 года

Арбитражный суд Ярославской области в составе судьи  Секериной С.Е. 

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в судебном заседании заявление  Публичного акционерного общества «Территориальная генерирующая компания №2» (ИНН  

<

***>, ОГРН  

<

***>)

к  Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (ИНН  

<

***>, ОГРН  

<

***>)

3-е лицо: ООО «ЕТС КОРДА»

о признании незаконными решения и предписания Ярославского УФАС России № 076/10/18.1-237/2021 от 31.03.2021;

при участии:

от заявителя – не явились

от ответчика – ФИО2 – по дов.,

от 3-го лица – не явились

установил:

Публичное акционерное общество «Территориальная генерирующая компания №2» обратилось в арбитражный суд с заявлением к  Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области о признании незаконными решения и предписания Ярославского УФАС России № 076/10/18.1-237/2021 от 31.03.2021, возместить расходы по госпошлине.

От заявителя поступило ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие представителя (ходатайство удовлетворено). Ранее представитель ПАО «ТГК №2» участвовал в судебных заседаниях, заявленные требования поддержал, дал пояснения по предмету спора.

Представитель УФАС оспариваемое решение полагает законным, возражал против заявленных Обществом требований по доводам представленного ранее отзыва.

К участию в деле  в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, в порядке ст.51 АПК РФ привлечено  ООО «ЕТС КОРДА», лицо, обратившееся с жалобой в УФАС.

Дело рассмотрено при имеющейся явке в соответствии со ст.156 АПК РФ.

Рассмотрев материалы дела, суд установил следующее.

В Ярославское УФАС России поступила жалоба ООО «ЕТС Корда» на действия (бездействие) заказчика — ПАО «ТГК-2» (далее - заказчик), при проведении запроса предложений на право заключения договора поставки строительных материалов для нужд ПАО «ТГК-2» (изв. № 32009738514).

Обжалуемые действия (бездействие): неправомерная оценка заявок участников. Заявитель указывает на необоснованно низкую оценку своей заявки по критерию оценки 1.1.1 Таблицы оценочных критериев предложений (заявок) участников на право заключения договора поставки строительных материалов, а также необоснованно высокую оценку заявок ИП ФИО3 и ООО «Церера» по критериям 1.2.1, 1.2.2 указанной таблицы.

При рассмотрении жалобы Общества УФАС установило следующее.

В части 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции установлено, что по правилам указанной статьи антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках, за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Согласно пункту 1 части 10 статьи 3 Закона о закупках антимонопольный орган в порядке, предусмотренном статей 18.1 Закона о защите конкуренции, принимает и рассматривает жалобы на действия (бездействие) заказчика в случае осуществления заказчиком закупки с нарушением требований Закона о закупках и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика.

Допущенные при оценке заявок участников нарушения могут свидетельствовать о нарушении принципов и основных положений закупки товаров, работ, услуг, установленных Федеральным закон от 18.07.2011 N 223-ФЗ (ред. от 24.02.2021) "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках).

В связи с изложенным жалоба ООО «ЕТС Корда» была рассмотрена в порядке, предусмотренном статьей 18.1 Закона о защите конкуренции.

Из фактических обстоятельств установлено следующее.

30.11.2020 на официальном сайте zakupki.gov.ru размещено извещение (№32009738514) о проведении запроса предложений на право заключения договора поставки строительных материалов для нужд ПАО «ТГК-2».

07.12.2020  ООО «ЕТС Корда» подана заявка на участие в запросе предложений.

Согласно протоколу рассмотрения первых частей заявок на участие в закупке от 05.02.2021 заявка ООО «ЕТС Корда» была допущена до участия в закупочной процедуре.

На основании пункта 4.13.1, документации о проведении закупки, оценка и сопоставление заявок, признанных закупочной комиссией соответствующими по результатам рассмотрения первых частей заявок, вторых частей заявок и ценовых предложений (дополнительных ценовых) Участников, осуществляется согласно критериям, указанным в «Таблице оценочных критериев» Приложение №4 к  Документации.

Оценка наличия опыта исполнения аналогичных договоров оценивается по критерию 1.1.1 Приложения 4 к документации о закупке следующим образом: наличие опыта выполнения аналогичных договоров по предмету закупки за последние 3 года предшествующие дате объявления закупки:

сумма заключенных договоров в два и более раз превышает начальную цену Договора - 8 баллов;

сумма заключенных договоров менее чем в два раза превышает начальную цену Договора или равна начальной цене Договора - 6 баллов;

сумма заключенных договоров менее начальной цены Договора - 3 балла;

Отсутствие опыта - 0 баллов.

Наличие опыта исполнения аналогичных договоров в соответствии с пунктом документации о закупке подтверждается справкой о перечне и объёмах выполнения аналогичных договоров (форма 6), в которой необходимо указать перечень и годовые объемы выполнения аналогичных договоров, сопоставимых по объемам, срокам выполнения и прочим требованиям технического задания. Необходимо указать не менее трёх, но не более 10 договоров.

ООО «ЕТС Корда» в составе заявки представило форму 6, в соответствии с которой за 2017-2019, а также завершённый период 2020 года обществом исполнено 10 аналогичных договоров на общую сумму более 253 млн. руб. с учётом НДС, что превышает начальную цену договора, указанную в документации в два и более раза.

Вместе с тем, согласно протоколу рассмотрения ценовых предложений заявок участников и подведения итогов по закупке от 12.03.2021 по пункту 1.1.1 Таблицы оценочных критериев предложений заявка ООО «ЕТС Корда» по критерию «Наличие опыта выполнения аналогичных договоров по предмету закупки за последние 3 года предшествующие дате проведения закупки» оценена на 3 балла. Данная оценка соответствует сумме заключенных договоров, меньшей начальной цены договора.

При рассмотрении жалобы в УФАС Заказчик в своих пояснениях указал, что согласно плану закупок, строительные материалы, являющиеся предметом закупочной процедуры относятся к группе ОКВЭД 23.61. «Производство изделий из бетона для использования в строительстве», ОКПД 23.61.1, в связи с чем комиссией заказчика осуществлялась оценка заявки по критерию наличия опыта с учетом договоров, предметом которого являлась поставка строительных материалов, в соответствии с указанным ОКВЭД 23.61, ОКПД 23.61.1.

По мнению заказчика, из представленных в составе заявки ООО «ЕТС Корда» договоров аналогичным является договор №001688-0001/Дог20 от 24.08.2020 на поставку строительных материалов для нужд ПАО «ТГК-2» на сумму 3 190 581, 60 руб.

Поскольку предметом договоров, указанных в пунктах 1-7, 9 формы 6, представленной в заявке ООО «ЕТС Корда», являются теплоизоляционные материалы, а предметом договора под пунктом 8 являются огнеупорные материалы, указанные договоры не были учтены заказчиком при оценке заявки на предмет наличия опыта.

УФАС установило, что пунктом 6.2.2 Раздела 6 документации о проведении запроса предложений, установлено, что аналогичным является договор поставки строительных материалов.

Как указало УФАС, приказом министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства от 02.03.2017 №597/пр сформирован классификатор строительных ресурсов, книгой 12 которого теплоизоляционные материалы отнесены к категории строительных ресурсов. Книга 17 указанного классификатора относит к категории строительных ресурсов огнеупорные материалы. ГОСТ 31309-2005 Материалы строительные теплоизоляционные на основе минеральных волокон, а также классификатор основных видов дефектов в строительстве и промышленности строительных материалов, утверждённый Главной инспекцией Госархстройнадзора России 17 ноября 1993 года, в пунктах 210, 211 относят теплоизоляционные материалы к категории строительных.

На основании изложенного, УФАС считает, что  теплоизоляционные, а также огнеупорные материалы относятся к категории строительных материалов.

При этом, отмечено антимонопольным органом,  документация не содержит положений о том, что при оценке опыта участников учитываются договоры поставки строительных материалов соответствующих ОКВЭД 23.61.1 ОКПД 23.61, а именно изделий строительных из бетона.

Таким образом, УФАС пришло к выводу, что ООО «ЕТС Корда» представило в форме 6 в составе заявки исполненные договоры поставки строительных материалов на сумму,  превышающую начальную максимальную цену договора в два и более раза. Следовательно, по критерию «Наличие опыта выполнения аналогичных договоров по предмету закупки за последние 3 года предшествующие дате проведения закупки» заявка третьего лица должна быть оценена на 8 баллов. Оценка ПАО «ТГК-2» заявки ООО «ЕТС-Корда» произведена в порядке, не предусмотренном документацией о закупке.

Жалоба ООО «ЕТС Корда» на действия (бездействие) заказчика — ПАО«ТГК-2» при проведения запроса предложений в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства на заключение договора поставки строительных материалов для нужд ПАО «ТПС-2»  была признана обоснованной. Комиссию ПАО «ТГК-2» признана нарушившей положения пункта 2 части 1, часть 6 статьи 3 Закона о закупках, а также пункт 4.13.1 закупочной документации ПАО «ТГК-2».  Указанное отражено в  решении Ярославского УФАС России № 076/10/18.1-237/2021 от 31.03.2021.

Организатору торгов — ПАО «ТГК-2» выдано предписание о совершении действий, направленных на устранение допущенных нарушений.

Решение антимонопольного органа заявитель полагает незаконным, что явилось основанием для обращения в суд с рассматриваемым заявлением.

В заявлении ПАО «ТГК-2» привело доводы, аналогичные тем, что направлены в УФАС при рассмотрении жалобы.

Общество указало, что при этом при изучении Справки о перечне и годовых объемах выполнения аналогичных договоров (Форма 6 Документации), представленных третьим лицом, экспертом было выявлено, что только один договор является договором с аналогичным предметом - договор на поставку строительных материалов на сумму 3 190 581,60 руб. (пункт 10 справки). Представленный в справке общий объем заключенных и исполненных договоров на сумму 1 615 100 000,00 руб. с НДС включает в себя все договоры поставки материалов, в том числе, которые не являются аналогичной продукцией (поставка теплоизоляции (ОКДП 23.99.19.111), поставка огнеупорных материалов и поставка материалов без конкретизации номенклатуры поставляемых материалов). В связи с этим при оценке заявки Участника большая часть указанных им договоров не учитывалась и  проставлена оценка в 3 балла.

Заявитель полагает, что ответчик не принял во внимание, что инструкцией по заполнению Формы №6 «Справка о перечне и годовых объемах выполнения аналогичных договоров» установлено, что в этой форме Участник указывает перечень и годовые объемы выполнения аналогичных договоров, сопоставимых по объемам, срокам выполнения и прочим требованиям технического задания. Следует указать не менее трех, но не более десяти аналогичных договоров. Участник может самостоятельно выбрать договоры, которые, по его мнению, наилучшим образом характеризует его опыт. Таким образом Участник вправе самостоятельно выбирать договоры с указанием аналогичной продукции, которые близки по своему предмету требованиям технического задания по рассматриваемой закупке на поставку строительных материалов, и могут повлиять на оценку.

ПАО «ТГК-2» указало, что в разделе 6 закупочной Документации указано, что Техническое задание приведено в Приложении № 1, являющимся ее неотъемлемой частью.

Техническое задание определяет потребности Заказчика в закупаемой продукции. Рассматриваемая закупка проводится с целью закупки таких строительных материалов, которые в дальнейшем, согласно производственной программе, планируется применять при косметическом и плановом ремонте помещений, зданий, сооружений, ремонте кровли и пр. Согласно производственной программе закупка теплоизоляционных и огнеупорных материалов производится отдельными лотами с учетом технологии производства работ с применением данных материалов. Это обусловлено повышенными требованиями к качеству материалов, применяемых на участках и объектах, находящихся под высоким давлением и высоких температурах на опасном производстве ПАО «ТГК-2», а также требованиями и правилами формирования состава лотов, установленных Положением о закупочной деятельности ПАО «ТГК-2» (п.5.3.2), в соответствии с которыми не допускается искусственное ограничение конкуренции (состава участников) путем включения в состав лотов продукции, функционально или технологически не связанных между собой.

Предмет договора определен в его приложении - спецификации на поставку строительных материалов, которая содержит в себе 263 позиции, из них 165 позиций соответствуют ОКВЭД 23.61 (цемент и изделия из цемента, кирпич, мел, плитка, штукатурка), что составляет 63% от общего количества позиций в спецификации, кроме того в спецификацию еще включены гидроизоляционные строительные материалы.

Таким образом, для данной закупки аналогичным является договор поставки не любого строительного материала, а именно строительного материала в ассортименте которого присутствуют те позиции товара, который предусмотрен Спецификацией, являющейся неотъемлемой частью и Технического задания и Договора поставки.

Как указал заявитель, наличие опыта поставки какой-то отдельной позиции из всего перечня спецификации, также не является показателем того, что у Участника имеется опыт поставки всего ассортимента.

В связи с изложенным заявитель просит признать незаконным решение и предписание Управления ФАС по Ярославской области № 076/10/18.1-237/2021 от 31.03.2021.

УФАС в отзыве отклонило доводы  ПАО «ТГК-2».

Исследовав представленные доказательства и доводы сторон, суд пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований.

Суд основывается на следующем.

Согласно пункту 1 статьи 2 и части первой статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном АПК РФ.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 1 статьи 65, частями 4 и 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для совершения органом, осуществляющим публичные полномочия, оспариваемых действий (бездействия), возлагается на соответствующий орган.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 26.08.2013 N 728 утверждено Положение о Федеральной антимонопольной службе (далее - Положение), согласно которому к полномочиям Федеральной антимонопольной службы относятся рассмотрение жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки и приостанавливает определение поставщика (подрядчика, исполнителя) и заключение контракта до рассмотрения жалобы по существу в случаях и порядке, предусмотренных законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Федеральная антимонопольная служба осуществляет свою деятельность непосредственно  через свои территориальные органы.

Согласно части 2 статьи 99 Закона о контрактной системе контроль в сфере закупок осуществляется, в том числе в отношении заказчиков, комиссий по осуществлению закупок и их членов.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулируются Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе).

В соответствии с частью 1 статьи 105 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ любой участник закупки, а также осуществляющие общественный контроль общественные объединения, объединения юридических лиц в соответствии с законодательством Российской Федерации имеют право обжаловать в судебном порядке или в порядке, установленном настоящей главой, в контрольный орган в сфере закупок действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки.

По результатам рассмотрения жалобы по существу контрольный орган в сфере закупок принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и при необходимости о выдаче предписания об устранении допущенных нарушений, предусмотренного пунктом 2 части 22 статьи 99 Федерального закона №44-ФЗ, о совершении иных действий, предусмотренных частью 22 статьи 99 указанного  Федерального закона. Информация о принятом решении, выданном предписании размещается в единой информационной системе  (статья 106 Закона).

В соответствии с указанной процедурой антимонопольным органом была рассмотрена жалоба участника конкурса  ООО «ЕТС Корда» и принято решение о  признании жалобы обоснованной.

Суд полагает выводы УФАС правомерными.

Частью 6 статьи 3 Закона о закупках, установлено, что заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке в соответствии с положением о закупке. Не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке.

На основании части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются следующими принципами:

1)информационная открытость закупки;

2)равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации инеобоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки;

3)целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика;

4)отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизменяемых требований к участникам закупки.

В соответствии с п.п. 6.2.3. и 6.2.2 раздела 6 Документации, наличие опыта выполнения аналогичных договоров подтверждается путем предоставления участником закупки в составе заявки соответствующих сведений по форме № 6 «Справка о перечне и годовых объемах выполнения аналогичных договоров», приведенной в Документации о закупке.

Пунктом 6.2.2.  Технического задания (л/д 153) предусмотрено, что аналогичным является договор поставки строительных материалов. Оговорки, что договоры поставки строительных материалов должны соответствовать ОКВЭД 23.61.1 ОКПД 23.61, а именно:  в отношении изделий строительных из бетона, в техническом задании нет.

Доводы заявителя суд отклоняет, поскольку иные указания, в том числе в проекте договора, определяют предмет закупки, а требования к опыту  изложены в пунктах 6.2.1. и 6.2.2.

Исходя из буквального прочтения пункта 6.2.2, суд полагает, что представленные третьим лицом договоры применительно к изложенным требованиям считаются аналогичными и подлежащими принятию при оценке баллов.

Суд  считает обоснованным вывод антимонопольного органа, о том, что оценка заявки ООО «ЕТС Корда» осуществлена ПАО «ТГК-2» с нарушением положений пункта 2 части 1, части 6 статьи 3 Закона о закупках, а также пункта 4.13.1 закупочной документации ПАО «ТГК-2».

В результате рассмотрения спора необходимой совокупности условий – несоответствие ненормативного правового акта закону и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности  по ч.2 ст. 201 АПК РФ судом не установлено.

В результате рассмотрения спора суд  отказывает заявителю в удовлетворении заявленных требований.

Расходы по уплате госпошлины остаются на стороне заявителя.

Решение, выполненное в форме электронного документа, направляется лицам, участвующим в деле, посредством его размещения в установленном порядке в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» в режиме ограниченного доступа (ч.1 ст.177 АПК РФ).

 

Руководствуясь статьями 110, 167-170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

В удовлетворении заявленных требований отказать.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства во Второй арбитражный апелляционный суд в месячный срок со дня его принятия (изготовления его в полном объеме).

Апелляционная жалоба подается через Арбитражный суд Ярославской области, в том числе посредством заполнения формы, размещенной на официальном сайте суда в сети «Интернет»,  через систему «Мой арбитр» (http://my.arbitr.ru).

Решение, выполненное в форме электронного документа, направляется лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» в режиме ограниченного доступа (ч.1 ст.177 АПК РФ). По ходатайству указанных лиц копии решения на бумажном носителе могут быть направлены им в пятидневный срок со дня поступления соответствующего ходатайства в арбитражный суд.

 

Судья

Секерина С.Е.