ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия (3812)37-26-06, факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, info@8aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело №   А46-4423/2017

08 августа 2017 года

город Омск

Резолютивная часть постановления объявлена  01 августа 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме  08 августа 2017 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе: 

председательствующего судьи Рыжикова О.Ю.,

судей Киричёк Ю.Н., Кливера Е.П.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-9318/2017) индивидуального предпринимателя Стручкова Евгения Валерьевича на решение Арбитражного суда Омской области от 31.05.2017 по делу № А46-4423/2017 (судья Пермяков В.В.), принятое по заявлению индивидуального предпринимателя Стручкова Евгения Валерьевича (ИНН 550300601030, ОГРН 304550335600204) к Администрации Центрального административного округа г. Омска (ИНН 5503037246, ОГРН 1025500757930) о признании незаконным решения, обязании принять решение,

при участии в судебном заседании представителей:

от индивидуального предпринимателя ФИО2 – ФИО3 (личность удостоверена паспортом гражданина Российской Федерации, по доверенности б\н от 20.06.2016 сроком действия на 3 года);

от Администрации Центрального административного округа г. Омска – ФИО4 (личность удостоверена паспортом гражданина Российской Федерации, по доверенности № Исх-АЦАО/1437 от 31.03.2017 сроком действия на 1 год),

установил:

Индивидуальный предприниматель ФИО2 (далее – ИП ФИО2, предприниматель, заявитель) обратился в Арбитражный суд Омской области с заявлением к Администрации Центрального административного округа г. Омска (далее – Администрация ЦАО г. Омска, Администрация, заинтересованное лицо) о признании незаконным решения Администрации Центрального административного округа г. Омска об отказе в расширении площади торгового павильона ИП ФИО2, размещенного по Договору № Д-263/2016 на размещение нестационарного торгового объекта согласно схеме размещения нестационарных торговых объектов на территории Центрального административного округа города Омска, на 30 кв.м., изложенное в письме от 28.12.2016 года № Исх-АЦАО/5571; обязании Администрации принять решение об увеличении площади торгового павильона ИП ФИО2, размещенного по Договору № Д-263/2016 на размещение нестационарного торгового объекта согласно схеме размещения нестационарных торговых объектов на территории Центрального административного округа города Омска, на 30 кв.м. 

Решением по делу арбитражный суд отказал в удовлетворении заявленных предпринимателем требований в полном объеме, исходя из отсутствия правовых оснований, предусмотренных главой 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее по тексту – АПК РФ), для их удовлетворения.

При этом арбитражный суд исходил из того, что решение об отказе во внесении изменений в схему размещения нестационарных торговых объектов было принято комиссией по причине несоответствия предлагаемых изменений требованиям раздела III Порядка, утвержденного Постановлением Администрации города Омска от 23.12.2014 № 1812-п «О размещении нестационарных торговых объектов на территории города Омска» (далее по тексту – Порядок), а именно: пункту 14 Порядка. 

Не согласившись с принятым решением, ИП ФИО2 обратился в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в полном объеме, ссылаясь на несоответствие выводов суда, изложенных в решении, обстоятельствам дела, неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела, а также нарушение судом первой инстанции норм материального права. 

В обоснование апелляционной жалобы ИП ФИО2 указывает, что первичным обращением предпринимателя об увеличении площади нестационарного торгового объекта (далее по тексту также – НТО) было обращение, на которое был получен ответ Администрации округа от 20.01.2016 № Исх-АЦАО/178. При этом обращался ИП ФИО2 с заявлением об увеличении площади НТО в период рассмотрения Администрацией заявления предпринимателя о предоставлении ему договора на размещение НТО по адресу: г. Омск, Центральный АО, ул. 10 лет Октября, дом 109 без торгов. Указанный ответ Администрации имеется в материалах дела, на него ссылается и сама Администрация, при этом фактически данный ответ является промежуточным на заявление об увеличении площади НТО, однако копии первоначального заявления предпринимателя в материалах дела нет, что свидетельствует о неполном выяснении судом всех обстоятельств дела, поскольку указанное заявление имеет принципиальное значение для правильного разрешения спора. Так, отказывая в удовлетворении заявления предпринимателя, арбитражный суд исходил из того, что ИП ФИО2 обратился за увеличением площади НТО лишь 02.12.2016, что не соответствует действительности.

Как полагает податель апелляционной жалобы, Администрацией в суд апелляционной инстанции должны быть предоставлены копии заявлений ИП ФИО2 о предоставлении договора на размещение НТО по адресу г. Омск, Центральный АО, ул. 10 лет Октября, дом 109 и первоначальное заявление на увеличение площади НТО, что позволит верно установить обстоятельства, имеющие значение для дела. Ходатайствовать перед судом первой инстанции об истребовании данных доказательств у заявителя не было возможности, так как рассмотрение дела было назначено на 30.05.2017, при этом представитель заявителя уведомил суд о том, заявителю невозможно обеспечить явку представителя в данное заседание по причине его нахождения в отпуске в другой стране (подтверждается аудиопротоколом судебного заседания от 25.05.2017).

В представленном до начала судебного заседания отзыве Админитстрация просит оставить обжалуемое решение арбитражного суда без изменения как законное и обоснованное, апелляционную жалобу ИП ФИО2 – без удовлетворения.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель предпринимателя поддержала требования, изложенные в апелляционной жалобе, просила решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

Представитель Администрации с доводами апелляционной жалобы не согласилась, просила оставить решение без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, письменный отзыв на неё, заслушав явившихся представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

01.12.2015 между Администрацией и ИП ФИО2 заключен договор № Д-263/2016 на размещение нестационарного торгового объекта (далее по тексту также – договор). 

В соответствии с пунктом 1.1 указанного договора Уполномоченный орган предоставляет, а Владелец принимает сроком на 5 лет место для размещения нестационарного торгового объекта, площадью 63 кв.м. в соответствии с паспортом НТО. 

Местоположение нестационарного торгового объекта установлено относительно ориентира: 10-ти этажного жилого дома с административными помещениями, расположенного по адресу: г. Омск, Центральный АО, ул. 10 лет Октября, дом 109 (пункт 1.3 договора). 

02.12.2016 ИП ФИО2 обратился в Администрацию с заявлением об увеличении площади данного НТО на 30 кв.м. 

26.12.2016 состоялось заседание комиссии Администрации по рассмотрению обращений о внесении изменений в схему размещения НТО, на котором было рассмотрено заявление ИП ФИО2 и вынесено решении об отказе во внесении корректировки в постановление Администрации г. Омска от 04.08.2014 № 1041-п «Об утверждении схемы размещения нестационарных торговых объектов на территории города Омска» по причине экономической нецелесообразности (перенасыщенность торговыми объектами), что подтверждается протоколом заседания комиссии от 26.12.2016. 

Письмом от 28.12.2016 № Исх-АЦАО/5571 Администрация ЦАО г. Омска сообщила предпринимателю об отказе в увеличении площади торгового павильона на 30 кв.м. по адресу ул. 10 лет Октября, д. 109 в виду экономической нецелесообразности. 

Полагая, что решение Администрации об отказе в расширении площади торгового павильона ИП ФИО2, размещенного по договору согласно схеме размещения нестационарных торговых объектов на территории Центрального административного округа города Омска, на 30 кв.м., является не соответствующим закону и нарушающим права и законные интересы заявителя, ИП ФИО2 обратился в арбитражный суд с соответствующим заявлением. 

31.05.2017 Арбитражный суд Омской области принял обжалуемое в апелляционном порядке решение.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции находит оснований его подлежащим изменению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, в том числе рассматриваемого заявления предпринимателя, ИП ФИО2 обжалует отказ Администрации в увеличении площади торгового павильона на 30 кв.м. по адресу ул. 10 лет Октября, д. 109, выраженный в письме Администрации от 28.12.2016 № Исх-АЦАО/5571 (л.д. 11), которое является ответом на заявление предпринимателя от 02.12.2016 (л.д. 48).

Указанные обстоятельства лицами, участвующими в деле не оспариваются.

В обоснование апелляционной жалобы ИП ФИО2 указывает, что ранее уже обращался с заявлением об увеличении площади нестационарного торгового объекта, однако копии первоначального заявления предпринимателя в материалах дела и у самого предпринимателя нет, что, по мнению подателя апелляционной жалобы, свидетельствует о неполном выяснении судом всех обстоятельств дела, поскольку указанное заявление имеет принципиальное значение для правильного разрешения спора. 

Изложенная позиция подателя апелляционной жалобы не может служить основанием для удовлетворения его жалобы, поскольку, как уже отмечалось выше, в рамках настоящего спора рассматривается отказ Администрации от 28.12.2016 по заявлению предпринимателя от 02.12.2016. 

Каких-либо иных заявлений ИП ФИО2, равно как и отказов в их удовлетворении в материалах дела не имеется, при этом арбитражный суд не может и не вправе выйти за пределы заявленных требований.

Вместе с тем, если заявитель полагает, что Администрация незаконно не рассмотрела его первоначальное обращение (отказала в его удовлетворении), он вправе обратиться в суд с соответствующим заявлением о признании незаконным бездействия (действий) органа публичной власти.

Таким образом, суд апелляционной инстанции рассматривает заявленные ИП ФИО2 требования, исходя из их предмета, – о признании незаконным решения Администрации об отказе в увеличении площади торгового павильона на 30 кв.м. по адресу ул. 10 лет Октября, д. 109, выраженного в письме от 28.12.2016 № Исх-АЦАО/5571, являющимся ответом на обращение предпринимателя от 02.12.2016.

Пунктом 1 статьи 39.36 Земельного кодекса Российской Федерации установлено, что размещение нестационарных торговых объектов на землях или земельных участках, находящихся в государственной или муниципальной собственности, осуществляется на основании схемы размещения нестационарных торговых объектов на территории города Омска (далее – схема размещения) в соответствии с Федеральным законом от 28.12.2009 № 381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации» (далее – Закон № 381-ФЗ). 

В соответствии с Законом № 381-ФЗ, приказом Министерства экономики Омской области от 23.08.2010 № 28 «О Порядке разработки и утверждения органами местного самоуправления Омской области схем размещения нестационарных торговых объектов» в целях формирования торговой инфраструктуры города Омска с учетом видов и типов торговых объектов, форм и способов торговли для обеспечения доступности товаров и услуг населению города был разработан Порядок размещения нестационарных торговых объектов на территории города Омска (Порядок). 

Указанный Порядок, утвержденный постановлением Администрации города Омска от 23.12.2014 № 1812-п «О размещении нестационарных торговых объектов на территории города Омска», определяет процедуру размещения нестационарных торговых объектов на территории города Омска без формирования земельных участков, процедуру взаимодействия структурных подразделений Администрации города Омска при разработке схемы размещения нестационарных торговых объектов на территории города Омска, порядок внесения в нее изменений, в том числе требования к составу, последовательности разработки, согласования и утверждения указанной схемы размещения. 

Размещение нестационарных торговых объектов на территории города Омска, расположенных на земельных участках, в зданиях, строениях, сооружениях, находящихся в государственной собственности (в федеральной собственности или в собственности Омской области) и муниципальной собственности города Омска, а также на земельных участках, расположенных на территории города Омска, государственная собственность на которые не разграничена, производится в соответствии с утвержденной Администрацией города Омска схемой размещения нестационарных торговых объектов на территории города Омска (далее – схема размещения нестационарных торговых объектов). 

При этом нестационарный торговый объект – это торговый объект, представляющий собой временное сооружение или временную конструкцию, не связанные прочно с земельным участком, вне зависимости от присоединения или неприсоединения к сетям инженерно-технического обеспечения, в том числе передвижное (мобильное) сооружение. 

Согласно пункту 9 Порядка органами, уполномоченными на размещение нестационарных торговых объектов на территории города Омска, являются администрации административных округов города Омска. 

В силу пункта 45 Порядка обязательным условием договора на размещение НТО является размер площади места размещения нестационарного торгового объекта. 

На основании пункта 24 Порядка, площадь НТО устанавливается в соответствии со схемой размещения НТО. 

Схема размещения нестационарных торговых объектов на территории города Омска была утверждена постановлением Администрации города Омска от 04.08.2014 № 1041-п. 

В соответствии с пунктами 16, 17 Порядка Схема размещения нестационарных торговых объектов отражает количественные и качественные показатели сети нестационарных торговых объектов и параметры их использования в целях, определенных настоящим Порядком. 

Схемой размещения нестационарных торговых объектов устанавливаются: 

1) адресные ориентиры нестационарного торгового объекта; 

2) площадь нестационарного торгового объекта; 

3) вид торговли; 

4) специализация торговли на нестационарном торговом объекте; 

5) период размещения нестационарного торгового объекта (для сезонных объектов торговли); 

6) общее количество нестационарных торговых объектов; 

7) общее количество нестационарных торговых объектов, используемых субъектами малого и среднего предпринимательства. 

Как установлено в ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции и подтверждается материалами дела, к договору № Д-263/2016 от 01.12.2015 прилагаются три паспорта НТО с площадью 21 кв.м. каждый, с общей площадью 63 кв.м. 

Нестационарный торговый объект, расположенный по адресу: г. Омск, Центральный АО, ул. 10 лет Октября, дом 109, площадью 63 кв.м., включен в Схему размещения нестационарных торговых объектов. 

Подпункт 6 пункта 36 Порядка предусматривает обращение заинтересованного лица о внесении изменений в схему размещения НТО, касающихся типа, адресного ориентира, периода размещения, площади нестационарного торгового объекта, вида торговли и т.п. 

В соответствии с пунктом 38 Порядка для внесения изменений в схему размещения НТО уполномоченным органом создается соответствующая комиссия по рассмотрению обращений о внесении изменений в схему размещения НТО. 

На основании пунктов 41-43 Порядка заявители обращаются с заявлением о внесении изменений в схему размещения нестационарных торговых объектов в комиссию, созданную администрацией соответствующего административного округа города Омска, на территории которого планируется размещение нестационарного торгового объекта. Соответствующая комиссия рассматривает заявление с учетом требований раздела III настоящего Порядка, принимает решение о внесении изменений в схему размещения нестационарных торговых объектов либо отказе внесения изменений в схему размещения нестационарных торговых объектов и уведомляет о нем заявителей в течение 5 календарных дней. Решение об отказе внесения изменений в схему размещения нестационарных торговых объектов принимается комиссией в случае несоответствия предлагаемых изменений требованиям раздела III настоящего Порядка. 

Согласно пункту 14 раздела III Порядка схема размещения нестационарных торговых объектов основывается на результатах инвентаризации существующих нестационарных торговых объектов и мест их размещения, анализе и характеристике текущего состояния развития инфраструктуры розничной торговли, а также оценке обеспечения территориальной доступности торговых объектов для населения. 

Как следует из пояснений заинтересованного лица, решение об отказе было вынесено комиссией по результатам инвентаризации существующих нестационарных торговых объектов, расположенных по данному адресу, а также анализа текущего состояния развития инфраструктуры розничной торговли. В качестве причины отказа указана «экономическая нецелесообразность (перенасыщенность торговыми объектами)», что, по верному замечанию суда первой инстанции, не противоречит действующему законодательству и подтверждается представленными в материалы дела доказательствами, в частности схемой и фотоматериалами. 

Аналогичные доводы изложены Администрацией в ходе судебного разбирательства в суде апелляционной инстанции.

При этом излагаемые доводы заинтересованного лица соответствуют буквальному содержанию оспариваемого отказа, согласно которому причиной для принятия Администрацией соответствующего решения послужила экономическая нецелесообразность испрашиваемого заявителем увеличения площади нестационарного торгового объекта.

В этой связи ссылка подателя апелляционной жалобы на прежнюю редакцию пункта 24 постановления Администрации города Омска от 23.12.2014 №1812-п «О размещении нестационарных торговых объектов на территории города Омска» (до внесения в этот пункт изменений постановлением Администрации города Омска от 14.01.2016 № 18-п), в соответствии с которой расширение площади киосков было возможно не более чем на 50 % от существующей площади объекта, не принимается апелляционным судом во внимание, поскольку, как уже неоднократно отмечалось выше, в оспариваемом отказе Администрация не ссылается на неправомерное увеличение площади НТО (превышение предельных параметров увеличения). В отказе речь идет именно об экономической нецелесообразности указанного действия с точки зрения заинтересованного лица.

При данных обстоятельствах суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что решение об отказе во внесении изменений в схему размещения нестационарных торговых объектов было принято комиссией по причине несоответствия предлагаемых изменений требованиям раздела III Порядка; процедура принятия решения также была соблюдена, что повлекло правомерный отказ в удовлетворении заявления предпринимателя судом. 

Ссылки подателя апелляционной жалобы на неверную трактовку заинтересованным лицом и судом первой инстанции понятия «экономической целесообразности» и возможность увеличения площади НТО заявителя за счет вывоза нелегально размещенных торговых объектов не опровергают изложенных выводов судов первой и апелляционной инстанций, а, по сути, представляют собой несогласие с ними, что не может служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Таким образом, нормы материального права применены судом первой инстанции правильно. 

Доводы подателя апелляционной жалобы о неотложении судом первой инстанции судебного заседания по причине невозможности обеспечить явку представителя в судебное заседание также не могут служить основанием для удовлетворения его жалобы.

В силу пункта 3 статьи 158 АПК РФ в случае, если лицо, участвующее в деле и извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, заявило ходатайство об отложении судебного разбирательства с обоснованием причины неявки в судебное заседание, арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает причины неявки уважительными.

В соответствии с частью 4 статьи 158 АПК РФ возможность отложить судебное разбирательство в связи с неявкой представителя лица, участвующего в деле, является правом, а не обязанностью суда.

Согласно части 5 статьи 158 АПК РФ арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает, что оно не может быть рассмотрено в данном судебном заседании, в том числе вследствие неявки кого-либо из лиц, участвующих в деле, других участников арбитражного процесса, в случае возникновения технических неполадок при использовании технических средств ведения судебного заседания, в том числе систем видеоконференц-связи, а также при удовлетворении ходатайства стороны об отложении судебного разбирательства в связи с необходимостью представления ею дополнительных доказательств, при совершении иных процессуальных действий.

Как следует из материалов дела, в судебном заседании 25.05.2017, до объявления в нем перерыва, присутствовала представитель ИП ФИО2, которая уведомила суд о невозможности явки в судебное заседание после перерыва, однако ходатайство об его отложении ею заявлено не было; в материалах дела также имеется достаточно документов, в которых изложены доводы заявителя, в связи с чем у суда первой инстанции отсутствовала обязанность по отложению судебного заседания. 

Кроме того, суд апелляционной инстанции обращает внимание, что рассматриваемый довод заявлен апеллянтом применительно к необходимости исследования судом первоначального обращения предпринимателя в Администрацию, в то время как рассмотрение данного довода выходит за рамки настоящего спора, о чему уже было сказано выше.

Вместе с тем суд апелляционной инстанции находит обжалуемое решение суда первой инстанции подлежащим изменению, исходя из следующего.

В силу части 2 статьи 168 АПК РФ при принятии решения арбитражный суд, в числе прочего распределяет судебные расходы, а также решает иные вопросы, возникшие в ходе судебного разбирательства.

В материалах дела имеется заявление ИП ФИО2 о зачете государственной пошлины в размере 300 руб., подлежащей уплате за рассмотрение настоящего заявления, к которому приложены: заверенная копия определения Арбитражного суда Омской области по делу № А46-14316/2016 о возврате государственной пошлины, справка о возврате государственной пошлины, оригинал платежного поручения № 088 от 07.10.2016 на сумму 6 000 руб.

Поскольку при подаче рассматриваемого заявления ИП ФИО2 надлежало уплатить государственную пошлину в размере 300 руб., а предприниматель приложил платежное поручение на 6 000 руб., 5 700 руб. государственной пошлины подлежало возврату заявителю из федерального бюджета как излишне уплаченной.

Однако указанное заявление ИП ФИО2 судом первой инстанции рассмотрено не было, в связи с чем обжалуемый судебный акт подлежит изменению соответственно изложенному.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы предпринимателя в соответствии со статьей 110 АПК РФ относятся на ее подателя.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 31.05.2017 по делу № А46-4423/2017 изменить.

Изложить резолютивную часть решения суда в следующей редакции.

В удовлетворении требований индивидуального предпринимателя ФИО2 (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) к Администрации Центрального административного округа г. Омска о признании незаконным решения Администрации Центрального административного округа г. Омска об отказе в расширении площади торгового павильона ИП ФИО2, размещенного по Договору № Д-263/2016 на размещение нестационарного торгового объекта согласно схеме размещения нестационарных торговых объектов на территории Центрального административного округа города Омска, на 30 кв.м., изложенное в письме от 28.12.2016 года № Исх-АЦАО/5571; обязании Администрации Центрального административного округа города Омска принять решение об увеличении площади торгового павильона ИП ФИО2, размещенного по Договору № Д-263/2016 на размещение нестационарного торгового объекта согласно схеме размещения нестационарных торговых объектов на территории Центрального административного округа города Омска, на 30 кв.м., отказать. 

Возвратить индивидуальному предпринимателю ФИО2 из федерального бюджета излишне уплаченную платежным поручением №088 от 07.10.2016 государственную пошлину в размере 5700 рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.Ю. Рыжиков

Судьи

Ю.Н. Киричёк

 Е.П. Кливер