ПЕРВЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

Березина ул., д. 4, г. Владимир, 600017 

http://1aas.arbitr.ru, тел/факс: (4922) телефон 44-76-65, факс 44-73-10  

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

Дело № А43-32542/2017

04 сентября 2018 года

г. Владимир

 

Резолютивная часть постановления объявлена 03 сентября 2018 года.  Полный текст постановления изготовлен 04 сентября 2018 года.  

Первый арбитражный апелляционный суд в составе:  председательствующего судьи Наумовой Е.Н., судей Мальковой Д.Г.,  Устиновой Н.В., при ведении протокола судебного заседания секретарем  судебного заседания ФИО1,  

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу  индивидуального предпринимателя ФИО2 на  решение Арбитражного суда Нижегородской области от 25.05.2018 по делу   № А43-32542/2017, принятое судьей Якуб С.В.,  

по иску общества с ограниченной ответственностью "Интермода", ОГРН  

<

***>, ИНН 

<

***>, г. Нижний Новгород, к  индивидуальному предпринимателю ФИО3,  ОГРНИП 315526000003522, ИНН 

<

***>, г. Нижний Новгород,  обществу с ограниченной ответственностью "ОК", ИНН 

<

***>, ОГРН  

<

***>, индивидуальному предпринимателю ФИО2, ИНН 

<

***>, ОГРНИП 310526023700014, г. Нижний  Новгород, при участии в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих  самостоятельных требований относительно предмета спора, -  индивидуального предпринимателя ФИО4, ИНН  

<

***>, г. Нижний Новгород, индивидуального предпринимателя  ФИО5, ИНН 

<

***>, г. Нижний Новгород,  ФИО6,  

о взыскании 3 000 000 руб. компенсации за нарушение прав на товарный  знак,  

при участии: от истца – ФИО7 по доверенности от 20.07.2018  

сроком 3 года; 

от ответчика (заявителя) – ФИО8 по доверенности от 22.05.2018  (сроком на 3 года);  

от третьих лиц – не явились, извещены, 

установил. 

Общество с ограниченной ответственностью "Интермода" обратилось  в Арбитражный суд Нижегородской области с иском к индивидуальному  предпринимателю ФИО3 об обязании удалить  товарный знак "INTERMODA" из наименования в качестве контекстной  ссылки в сети "Интернет" и прекратить его незаконное использование; о  взыскании 3 000 000 руб. компенсации за нарушение исключительных прав  на товарный знак; об отнесении на ответчика судебных издержек в виде  расходов на оплату услуг нотариуса по обеспечению доказательств и  расходов по госпошлине.  

Определением от 28.09.2017 к участию в деле в качестве третьего  лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета  спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "ОК".  

Определением от 05.12.2017 по ходатайству истца к участию в деле в  качестве соответчиков привлечены общество с ограниченной  ответственностью "ОК" и индивидуальный предприниматель ФИО2, к участию в деле в качестве третьих лиц, не  заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора,  привлечены индивидуальный предприниматель ФИО4, индивидуальный предприниматель ФИО5, ФИО6.  

Решением от 25.05.2018 Арбитражный суд Нижегородской области  обязал индивидуального предпринимателя ФИО2 прекратить нарушение исключительного права истца на  товарный знак путем удаления товарного знака № 565262 "INTERMODA" из  наименования в качестве контекстной ссылки в сети "Интернет", взыскал с  индивидуального предпринимателя ФИО2 в  пользу общества с ограниченной ответственностью "Интермода" 3 000 000  руб. компенсации, 44 000 руб. расходов по госпошлине и 54 270 руб.  судебных издержек, в удовлетворении иска в части требований, заявленных  к индивидуальному предпринимателю ФИО3,  обществу с ограниченной ответственностью "ОК" отказал.  

Не согласившись с принятым по делу решением, ИП ФИО2 обратился в Первый арбитражный апелляционный  суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить.  

Заявитель указывает, что использование адресной ссылки на странице  Яндекс для перехода на сайт интернет-магазина не подпадает и не  защищается правом истца на товарный знак.  

Пояснил, что товарный знак истца сходен до степени смешения с  товарным знаком "INTERMODA", принадлежащего Кимсанову О.Т.  

Полагает размер компенсации недоказанным и явно завышенным. 

Представитель заявителя в судебном заседании доводы  апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, решение считает  незаконным и необоснованным, просит его отменить и принять по делу  новый судебный акт.  

Представитель ООО "Интермода" в судебном заседании и в отзыве на  апелляционную жалобу указал на законность и обоснованность  обжалуемого решения, просил оставить решение без изменения,  апелляционную жалобу без удовлетворения.  

В судебном заседании 27.08.2018 судом в порядке статьи 163  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации объявлен  перерыв до 03.09.2018.  

ИП ФИО3, ООО "ОК", третьи лица,  извещенные о времени и месте судебного разбирательства надлежащим  образом, явку полномочных представителей в судебное заседание не  обеспечили.  

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие их  представителей по имеющимся в нем материалам.  

Законность и обоснованность принятого по делу решения проверены  Первым арбитражным апелляционным судом в порядке главы 34  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.  

Повторно рассмотрев дело, проверив доводы апелляционной жалобы,  суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены  обжалуемого судебного акта.  

Как следует из материалов дела и установлено судом первой  инстанции, ООО "Интермода" является правообладателем товарного знака  "INTERMODA" согласно свидетельству на товарный знак (знак  обслуживания) № 565262 с датой приоритета 19.11.2013,  зарегистрированному в Государственном реестре товарных знаков и знаков  обслуживания РФ 19.02.2016.  

Указанный товарный знак состоит из словесного элемента  "INTERMODA".  

Из содержания упомянутого свидетельства следует, что товарный  знак зарегистрирован в отношении 35 класса МКТУ: агентства по импорту- экспорту; демонстрация товаров; организация выставок, ярмарок в  коммерческих или рекламных целях; организация торговых ярмарок в  коммерческих или рекламных целях; презентация товаров на всех  медиасредствах с целью розничной продажи; продажа аукционная;  продвижение товаров для третьих лиц, в том числе услуги оптовой и  розничной продажи товаров, в том числе одежды, обуви, аксессуаров;  

распространение образцов; услуги снабженческие для третьих лиц (закупка  и обеспечение предпринимателей товарами, в том числе цветами и  цветочными композициями).  

Ссылаясь на то обстоятельство, что ответчиками в системе  размещения контекстной рекламы "Яндекс.Директ" опубликованы  рекламные объявления с использованием принадлежащего истцу товарного  знака "INTERMODA" (указанный товарный знак находится в рекламной  ссылке, является частью рекламного объявления, входит в его содержание и  демонстрируется пользователям), при этом при переходе по указанным  ссылкам происходит переадресация на сайт, на котором размещена  информация о бутиках "Лакшери Стор", истец обратился в суд с настоящим  иском.  

Удовлетворяя исковые требования, суд первой инстанции исходил из  доказанности факта нарушения ответчиком прав на товарный знак и  наличии оснований для взыскания компенсации в сумме 3 000 000 руб.  

Проанализировав материалы дела и доводы сторон, суд  апелляционной инстанции признал выводы суда соответствующими  действующему законодательству и установленным по делу  обстоятельствам.  

В соответствии с пунктом 1 статьи 1225 Гражданского кодекса  Российской Федерации товарные знаки являются результатом  интеллектуальной деятельности и приравненными к ним средствами  индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий,  которым предоставляется правовая охрана.  

В соответствии с пунктом 1 статьи 1477 Гражданского кодекса  Российской Федерации правом на товарный знак, то есть на обозначение,  служащее для индивидуализации товаров юридических лиц или  индивидуальных предпринимателей, признается исключительное право,  удостоверяемое свидетельством на товарный знак.  

Основное предназначение товарного знака - обеспечение  потенциальному покупателю возможности отличить маркированный товар  одного производителя среди аналогичных товаров другого производителя.  

Согласно части 1 статьи 1482 Кодекса в качестве товарных знаков  могут быть зарегистрированы словесные, изобразительные, объемные и  другие обозначения или их комбинации. Содержание исключительного  права на товарный знак составляет возможность правообладателя  использовать его любыми не противоречащими закону способами,  примерный перечень которых предусмотрен в пункте 2 статьи 1484 ГК РФ.  

Исключительное право на товарный знак может быть осуществлено  для индивидуализации товаров, работ или услуг, в отношении которых  товарный знак зарегистрирован, в частности, путем размещения товарного  знака: 1) на товарах, в том числе на этикетках, упаковках товаров, которые  производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на  

выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на  территории Российской Федерации, либо хранятся или перевозятся с этой  целью, либо ввозятся на территорию Российской Федерации; 2) при  выполнении работ, оказании услуг; 3) на документации, связанной с  введением товаров в гражданский оборот; 4) в предложениях о продаже  товаров, о выполнении работ, об оказании услуг, а также в объявлениях, на  вывесках и в рекламе; 5) в сети "Интернет", в том числе в доменном имени и  при других способах адресации (п.2 ст.1484 ГК РФ).  

В силу норм пункта 3 статьи 1484 Гражданского кодекса Российской  Федерации императивно установлен запрет на использование охраняемого в  Российской Федерации товарного знака без разрешения его  правообладателя. Никто не вправе использовать без разрешения  правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении  товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован,  или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет  вероятность смешения.  

По смыслу данной нормы закона нарушением исключительного права  владельца товарного знака признается использование не только  тождественного товарного знака, но и сходного с ним до степени смешения  обозначения.  

Таким образом, нарушение прав владельца товарного знака может  иметь место не только при использовании сходного до степени смешения  обозначения в доменном имени и других способах адресации, но и иным  способом в сети Интернет, если в результате такого использования у  потребителей возникнет вероятность смешения производителей этих  товаров и услуг. Использование в доменном имени и при других способах  адресации не является единственно возможным способом использования  товарного знака в сети Интернет.  

Истец ссылается на включение в заголовок объявления рекламы услуг  ответчика, размещаемой в поисковой системе "Яндекс", словесного  наименования "INTERMODA", являющегося товарным знаком истца.  

Протоколом осмотра доказательств от 29.03.2017 (т.1 л.д. 55-81),  составленным ФИО10 - временно исполняющим обязанности  нотариуса города областного значения Нижний Новгород ФИО11,  зафиксировано, что в системе размещения контекстной рекламы  "Яндекс.Директ" отображается ссылка "INTERMODA ru.lsboutique.ru/" на  информационный ресурс, расположенный в сети интернет по адресу  "htpp://ru.lsboutique.ru/ (при этом более крупным шрифтом выделено слово  

"INTERMODA"), при переходе по которой открывается страница с  уникальным идентификатором "htpp:// ru.lsboutique.ru/" и заголовком  "Лакшери стор Luxury Store Boutique - Лакшери стор". Указанный сайт  содержит информацию о бутиках "Лакшери стор" и брендах реализуемых  товаров (т. 1 л.д.63).  

Протоколом осмотра доказательств от 25.07.2017 (т.1, л.д.20-54),  составленным Васкэ Ж.А., нотариусом города областного значения Нижний  Новгород, зафиксировано, что при вводе поискового запроса по слову  "интермода" открывается страница с результатами запроса "интермода -  Яндекс нашлось 963 тыс. результатов", на которой также расположено  рекламное объявление следующего содержания:  "INTERMODA/ru.lsboutique.ru/" (т.1 л.д. 29). При переходе по данной  ссылке открывается страница с уникальным идентификатором "htpp://  ru.lsboutique.ru/" и заголовком "Лакшери стор Luxury Store Boutique -  Лакшери стор". Указанный сайт содержит информацию о бутиках "Лакшери  стор" и брендах реализуемых товаров.  

В соответствии с данными Интернет службы "whois", полученным от  Российского развития общественных сетей", администратором (владельцем)  домена lsboutique.ru является ООО "ОК".  

По информации, полученной от ООО "Яндекс" по запросу суда (т.2,  л.д. 6), в период с 01.03.2017 по 01.08.2017 в сервисе "ЯндексДирект"  размещалось рекламное объявление с текстом: "INTERMODA/Галерея  бутиков итальянской моды/ru.lsboutique.ru". Реклама размещалась в рамках  договора, заключенного между Яндексом и ИП ФИО2 (ИНН 

<

***> ОГРНИП 310526023700014), на  условиях оферты на оказание услуг "Яндекс.Директ", расположенной в сети  "Интернет" по адресу: htpp://yandex.ru/legal/oferta_direct/. Договор между  Яндексом и рекламодателем заключен посредством акцепта рекламодателем  оферты в порядке, предусмотренном разделом 7 оферты.  

В соответствии с частью 1 статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006   № 38-ФЗ "О рекламе" реклама - это информация, распространенная любым  способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная  неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к  объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему  и его продвижение на рынке.  

Из содержания размещенной в открытом доступе  (https://yandex.ru/legal/oferta_direct/) в информационно- телекоммуникационной сети "Интернет" оферты на оказание услуг  "Яндекс.Директ" (далее - Оферта,), следует, что поисковая реклама -  принцип показа рекламы на рекламных местах, согласно которому показ  рекламного объявления осуществляется при наличии в соответствующем  поисковом запросе пользователя слова или словосочетания, указанного  рекламодателем в качестве критерия (ключевого слова/словосочетания) для  показа рекламного объявления.  

Под поисковым запросом понимается текстовый запрос на поиск  информации в сети Интернет, введенный пользователем в строке поиска  интерфейса поисковой системы.  

Рекламодателем, в свою очередь, является лицом, осуществившее  акцепт оферты; он является заказчиком услуг "Яндекс.Директ" по  заключенному договору и несет ответственность за все действия,  совершенные им, а также его представителем через клиентский веб- интерфейс.  

Рекламная кампания - совокупность заказанных рекламодателем  рекламных объявлений, в отношении которых после заключения договора  осуществляется оказание услуг в соответствии с определенными  рекламодателем условиями размещения. Каждая рекламная кампания имеет  свой уникальный номер, присваиваемый Яндексом при ее создании  рекламодателем, и может содержать одно или несколько рекламных  объявлений.  

Как предусмотрено пунктами 3.2, 3.3, 3.3.1 указанной Оферты услуги  оказываются только в отношении рекламной кампании, для которой  рекламодателем осуществлен акцепт оферты. Рекламодатель (представитель  рекламодателя) самостоятельно осуществляет подготовку и редактирование  рекламной кампании, в том числе составление/изменение рекламных  объявлений, подбор ключевых слов, в соответствии с установленной  формой в подразделе "Создать кампанию" сайта Яндекс.Директ.  

Рекламодатель самостоятельно и в полном объеме несет  предусмотренную законодательством ответственность как лицо,  осуществившее с использованием предоставленных системой  Яндекс.Директ возможностей приведение информации в готовую для  распространения в виде рекламы форму, и гарантирует соответствие  составленных и предоставленных им для размещения Яндексом Рекламных  объявлений всем требованиям действующего законодательства. Доступ к  указанной форме для создания рекламной кампании рекламодателю  предоставляется через клиентский веб-интерфейс после авторизации в  качестве зарегистрированного пользователя сайта Яндекс.ру путем ввода  логина и пароля рекламодателя.  

В соответствии с пунктом 2.1 Пользовательского соглашения  сервисов Яндекса, на условиях которого заключается договор-оферта (далее  - Пользовательское соглашение), для того чтобы воспользоваться  некоторыми сервисами Яндекса или некоторыми отдельными функциями  сервисов, Пользователю необходимо пройти процедуру регистрации, в  результате которой для Пользователя будет создана уникальная учетная  запись.  

Согласно пунктам 2.6, 2.7 Пользовательского соглашения  пользователь самостоятельно несет ответственность за безопасность  (устойчивость к угадыванию) выбранных им средств для доступа к учетной  записи, а также самостоятельно обеспечивает их конфиденциальность.  Пользователь самостоятельно несет ответственность за все действия (а  также их последствия) в рамках или с использованием сервисов Яндекса  

под учетной записью Пользователя, включая случаи добровольной передачи  Пользователем данных для доступа к учетной записи Пользователя третьим  лицам на любых условиях (в том числе по договорам или соглашениям).  При этом все действия в рамках или с использованием сервисов Яндекса  под учетной записью Пользователя считаются произведенными самим  Пользователем, за исключением случаев, когда Пользователь, в порядке,  предусмотренном п. 2.7, уведомил Яндекс о несанкционированном доступе  к сервисам Яндекса с использованием учетной записи Пользователя и/или о  любом нарушении (подозрениях о нарушении) конфиденциальности своих  средств доступа к учетной записи (пароля или средств двухфакторной  аутентификации); пользователь обязан немедленно уведомить Яндекс о  любом случае несанкционированного (не разрешенного Пользователем)  доступа к сервисам Яндекса с использованием учетной записи Пользователя  и/или о любом нарушении (подозрениях о нарушении) конфиденциальности  своих средств доступа к учетной записи.  

Согласно представленным в дело нотариальным протоколам осмотров  доказательств поисковая система "Яндекс" содержала рекламное  объявление "INTERMODA/ ru.lsboutique.ru/", в свою очередь содержащее  ссылку на сайт с адресом https://ru.lsboutique.ru/, на котором размещена  информация о бутиках "Лакшери Стор", а также о реализуемых товарах.  Факт размещения рекламного объявления обозначенного содержания в  период с 01.03.2017 по 01.08.2017 подтверждается также информацией,  представленной ООО "Яндекс" (т.2, л.д. 6).  

Указанное свидетельствует о том, что при формировании рекламной  кампании рекламодателем в заголовке объявления использован товарный  знак "INTERMODA", принадлежащий истцу.  

Кроме того, из пояснений ФИО6, являющегося одновременно  директором ООО "ОК", он являлся администратором спорных объявлений,  данные объявления размещены с его аккаунта, ООО "Яндекс" выставляло  счета, которые оплачивались юридическими лицами и индивидуальными  предпринимателями - заказчиками рекламных услуг.  

Также между ФИО6 (исполнителем) и ФИО2,  ФИО4, ФИО5 (заказчиками) заключены договоры от  24.12.2014 (т.1 л.д.125-127), по условиям которых заказчики поручили, а  исполнитель принял на себя обязательства по размещению информации  заказчика на страницах интернет-сайта www. lsboutique.ru.  

Согласно доводам ответчиков ФИО6 размещал рекламные  объявления с целью увеличения количества посещений принадлежащего  ему сайта, при этом лично ФИО2 никаких договоров на  размещение рекламных объявлений не заключалось.  

В ответ на запрос суда первой инстанции ООО "Яндекс" представило  счета, выставленные ООО "Яндекс" рекламодателю ИП ФИО2 для  оплаты услуг по размещению рекламы, а также платежные поручения,  

подтверждающие оплату ИП Жехаревым Е.В. данных счетов (т.2 л.д. 121- 162).  

При этом в счетах на оплату рекламных услуг, выставленных ООО  "Яндекс" в адрес ИП ФИО2, имеется указание на то, что счет  является офертой ООО "Яндекс" заказчиком на оказание услуг по  размещению рекламы в сети Интернет; акцепт оферты осуществляется  путем оплаты заказчиком счета и означает полное и безоговорочное  согласие заказчика с условиями оказания услуг, определенных счетом;  оплата счета производится заказчиком в течение пяти рабочих дней с  момента его выставления, если иной срок оплаты не указан в разделе  "условия для расчетов" (пункты 1, 2, 3 счетов). Также согласно подпункту  "б" пункта 4 счетов, имеющих аналогичное содержание, ООО "Яндекс"  начинает оказание рекламных услуг по счету в течение пяти рабочих дней с  момента предоставления заказчиком готовых рекламных материалов,  подлежащих размещению, всей информации об условиях размещения  (ключевые слова и т.д.), необходимой для оказания услуг. Согласно  пунктам 7 счетов рекламные материалы, предоставляемые заказчиком,  должны соответствовать требованиям действующего законодательства об  интеллектуальной собственности. Услуги "Яндекс.Директ" оказываются на  условиях, определенных в документе "Оферта на оказание услуг  "Яндекс.Директ", размещенном в свободном доступе в сети Интернет по  адресу: https://yandex.ru/legal/oferta_direct/ (пункт 8 счетов).  

Исходя из положений раздела 7 Оферты заключение договора на  условиях оферты осуществляется путем выставленного счета, стороной по  договору становится именно лицо, оплатившее соответствующий счет.  

При этом оказание услуг происходило только после представления  заказчиком в адрес ООО "Яндекс" соответствующих рекламных материалов  для размещения, что также следует из содержания счетов.  

В силу положений пункта 1 статьи 433, статей 435, 438 ГК РФ  договор может быть заключен путем направления оферты и её  последующего акцепта.  

Следовательно, суд первой инстанции, установив факт оплаты  рекламных услуг ФИО2, о котором он не мог не знать,  перечисление денежных средств происходило неоднократно; в упомянутых  счетах ИП ФИО2 указан заказчиком, ФИО6 - представителем  заказчика, оплата рекламных услуг осуществлена ИП ФИО2,  платежные поручения в качестве назначения платежа имеют ссылки на  обозначенные счета, обоснованно пришел к выводу о том, что спорные  объявлена размещены в информационно-телекоммуникационной сети  "Интернет" ИП ФИО2  

Таким образом, факт использования последним товарного знака  подтвержден материалами дела.  

При этом ИП Жехарев Е.В., являясь стороной договора на  размещение рекламных материалов на проекте "Яндекс.Директ", должен  был проявить должную степень заботливости и осмотрительности, какая от  него требовалась по условиям обязательства, мог установить факт  неправомерного использования товарного знака, принадлежащего истцу.  

Из содержания представленных в дело договора аренды части  нежилого помещения от 10.01.2015 № 2/15, заключенного между  индивидуальным предпринимателем ФИО5 (арендодателем) и ИП  ФИО2 (арендатором), акта приема-передачи части нежилого  помещения от 10.01.2015 (т.1 л.д.128-131), следует, что арендодатель  передал, а арендатор принял во временное возмездное владение и  пользование часть нежилого помещения общей площадью 75 кв.м,  расположенного на первом этаже нежилого помещения по адресу: 

<

...>, помещение п18.  Деятельность, которую осуществляет арендатор: розничная торговля  одеждой, обувью и аксессуарами.  

Следовательно, ИП ФИО2 осуществляет деятельность на  территории рекламируемого бутика "Лакшери Стор" и заинтересован в  распространении информации как о магазине, так и о реализуемых им  товарах.  

Исходя из вида деятельности указанного ответчика судом учтено, что  использование изображения, сходного до степени смешения с товарным  знаком истца, по неосторожности осуществлен быть не может, ответчик  обязан принимать все зависящие от него меры по соблюдению требований  действующего законодательства в сфере интеллектуальной собственности.  Сведения о зарегистрированных товарных знаках являются общедоступной  информацией, размещаемой на официальном сайте Федеральной службы по  интеллектуальной собственности, и ответчик при проявлении в достаточной  степени заботливости и осмотрительности имел возможность получить  необходимую информацию.  

Вопрос о сходстве до степени смешения обозначений является  вопросом факта и по общему правилу может быть разрешен судом без  назначения экспертизы (пункт 13 информационного письма Президиума  ВАС РФ от 13.12.2007 N 122).  

В пункте 37 Обзора судебной практики по делам, связанным с  разрешением споров о защите интеллектуальных прав, утвержденного  Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 23.09.2015 (далее -  Обзор), разъяснено, что при выявлении сходства до степени смешения  используемого обозначения с товарным знаком учитывается общее  впечатление, которое производят эти обозначение и товарный знак  (включая неохраняемые элементы) в целом на среднего потребителя  соответствующих товаров или услуг.  

Оценив степень схожесть словесного обозначения "INTERMODA",  тождественность графического изображения, внешней формы, суд первой  инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что спорные изображения  сходны до степени смешения с товарным знаком истца.  

Таким образом, использование указанного словесного обозначения  является нарушением исключительных прав истца.  

Использование изображения, сходного до степени смешения с  товарным знаком истца, в тексте самого рекламного объявления является  нарушением исключительных прав, поскольку в данном случае  рекламодателем не предприняты разумные меры для обеспечения того,  чтобы для пользователя поисковых систем не возникала опасность  смешения результатов поиска и рекламных ссылок. Более того, в данном  случае использование товарного знака в заголовке объявления, напротив,  направлено на осуществление смешения с целью использования репутации  истца для привлечения внимание пользователей к своей деятельности,  аналогичной деятельности истца.  

Ответчиком не доказано, что средний разумный пользователь может с  уверенностью сказать, что сайт, на который имеется ссылка в рекламном  объявлении, не является официальным дистрибьютором или иным  законным продавцом продукции под искомым товарным знаком, вследствие  чего указанное использование товарного знака является нарушением.  

Товарный знак "INTERMODA" и одноименный магазин,  принадлежащий истцу, являются узнаваемыми на территории Нижнего  Новгорода.  

Ссылка ответчиков на то, что правообладателями товарного знака в  виде словесного обозначения "INTERMODA" являются также иные лица,  правомерно отклонена судом, как не имеющая правового значения для  разрешения настоящего спора.  

Правообладатель вправе требовать по своему выбору от нарушителя  вместо возмещения убытков выплаты компенсации в размере от десяти  тысяч до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда  исходя из характера нарушения (пункт 4 статьи 1515 Гражданского кодекса  Российской Федерации).  

В пунктах 43.2 и 43.3 совместного постановления Пленума  Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего  Арбитражного Суда Российской Федерации от 26.03.2009 N 5/29 «О  некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части  четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» разъяснено, что  компенсация подлежит взысканию при доказанности факта нарушения, при  этом правообладатель не обязан доказывать размер понесенных убытков.  Рассматривая дела о взыскании компенсации в размере от десяти тысяч до  пяти миллионов рублей, суд определяет сумму компенсации в указанных  законом пределах по своему усмотрению, но не выше заявленного истцом  

требования. При этом суд не лишен права взыскать сумму компенсации в  меньшем размере по сравнению с заявленным требованием, но не ниже  низшего предела, установленного абзацем вторым статьи 1301, абзацем  вторым статьи 1311, подпунктом 1 пункта 4 статьи 1515 или подпунктом 1  пункта 2 статьи 1537 Гражданского кодекса Российской Федерации.  

Размер подлежащей взысканию компенсации должен быть судом  обоснован. При определении размера компенсации суд, учитывая, в  частности, характер допущенного нарушения, срок незаконного  использования результата интеллектуальной деятельности, степень вины  нарушителя, наличие ранее совершенных лицом нарушений  исключительного права данного правообладателя, вероятные убытки  правообладателя, принимает решение, исходя из принципов разумности и  справедливости, а также соразмерности компенсации последствиям  нарушения.  

Оценив представленные в материалы дела доказательства, исходя из  требований разумности и справедливости, суд установил факт незаконного  использования товарного знака истца, и правомерно взыскал компенсацию  за незаконное использование товарного знака истца в сумме 3 000 000 руб.  

При этом при определении размера подлежащей взысканию  компенсации суд первой инстанции основывался на внутренней оценке  совокупности всех собранных по делу доказательств, учел характер и  масштаб допущенного правонарушения, период размещения рекламного  объявления "INTERMODA/ru.lsboutique.ru/" с 01.03.2017 по 01.08.2017.  

Суд апелляционной инстанции полагает данный вывод суда  правомерным, обоснованным, сделанным при правильном применении  норм материального права, с учетом имеющихся в деле доказательств.  

В подтверждение обоснованности размера заявленной компенсации  истцом представлен отчет об оценке № 18086 от 28.02.2018, подготовленный  ООО "Приволжский центр финансового консалтинга" (т.2 л.д.24-77),  согласно которому рыночная стоимость неисключительных прав  пользования товарным знаком "INTERMODA" в течение одного года на  01.01.2018 составляла 7 500 000 руб.  

Доказательств недостоверности сведений, отраженных в отчете, равно  как и доказательств наличия оснований для снижения компенсации,  ответчиком не представлено.  

В силу статьи 1252 Гражданского кодекса Российской Федерации  защита исключительных прав на результаты интеллектуальной  деятельности и на средства индивидуализации осуществляется, в частности,  путем предъявления в порядке, предусмотренном настоящим Кодексом,  требования, в том числе о пресечении действий, нарушающих право или  создающих угрозу его нарушения, - к лицу, совершающему такие действия  или осуществляющему необходимые приготовления к ним, а также к иным  

лицам, которые могут пресечь такие действия. 

Ссылка ответчиков на неиспользование в настоящее время товарного  знака не исключает возможности его дальнейшего использования.  

В связи с этим требование об обязании ответчика прекратить  нарушение исключительного права истца на товарный знак путем удаления  товарного знака "INTERMODA" из наименования в качестве контекстной  ссылки в сети "Интернет" удовлетворено обоснованно.  

При этом правомерно исковые требования к индивидуальному  предпринимателю ФИО3, обществу с  ограниченной ответственностью "ОК" оставлены без удовлетворения.  

В соответствии с Правилами регистрации доменов администратор  домена как лицо, заключившее договор о регистрации доменного имени,  осуществляет администрирование домена, то есть определяет порядок  пользования доменом.  

Право администрирования существует в силу договора о регистрации  доменного имени и действует с момента регистрации доменного имени в  течение срока действия регистрации.  

Администрирование обычно включает в себя: обеспечение  функционирования сервера, на котором располагается сайт; поддержание  сайта в работоспособном состоянии и обеспечение его доступности;  осуществление инсталляции программного обеспечения, необходимого для  функционирования сайта, регистрацию сотрудников, обслуживающих сайт,  и предоставление права на изменение информации на сайте; обеспечение  размещения информации на сайте; осуществление постоянного  мониторинга за состоянием системы безопасности сервисов, внесение  изменений в структуру и дизайн сайта и т.п. Администратор домена -  физическое лицо, или индивидуальный предприниматель, или юридическое  лицо, на которого зарегистрировано доменное имя.  

Таким образом, по общему правилу ответственность за содержание  информации на сайте несет администратор домена, так как использование  ресурсов сайта без его контроля невозможно. Администратор доменного  имени определяет порядок использования домена, несет ответственность за  выбор доменного имени, возможные нарушения прав третьих лиц,  связанные с выбором и использованием доменного имени, а также несет  риск убытков, связанных с такими нарушениями.  

Вместе с тем, как следует из материалов дела, доменный адрес  ответчика ООО "ОК" не содержит наименования, сходного до степени  смешения с товарным знаком истца, отсутствует такая информация и на  самом сайте ответчика, что усматривается из представленного истцом  протокола осмотра сайта. Претензий к содержанию сайта истец не имеет.  

Таким образом, отсутствуют доказательства совершения ООО "ОК"  действий, направленных на использование товарного знака,  принадлежащего истцу.  

Доказательств вины ИП Жехарева В.Н. в нарушении исключительных  прав истца материалы дела также не содержат.  

В суде первой инстанции истец заявил требование о взыскании с  ответчика судебных расходов в сумме 54 270 руб. на нотариальное  оформление протоколов осмотра и исследование письменных доказательств  от 29.03.2017 и 25.07.2017.  

Исходя из разъяснений, данных в абзаце втором пункта 2 Пленума  Верховного Суда Российской Федерации Постановления от 21.01.2016 № 1  "О некоторых вопросах применения законодательства о возмещении  издержек, связанных с рассмотрением дела", перечень судебных издержек,  предусмотренный Арбитражным процессуальным кодексом Российской  Федерации и Кодексом административного судопроизводства Российской  Федерации, не является исчерпывающим. Так, расходы, понесенные  истцом, административным истцом, заявителем в связи с собиранием  доказательств до предъявления искового заявления, административного  искового заявления, заявления в суд, могут быть признаны судебными  издержками, если несение таких расходов было необходимо для реализации  права на обращение в суд и собранные до предъявления иска доказательства  соответствуют требованиям относимости, допустимости. Например, истцу  могут быть возмещены расходы, связанные с легализацией иностранных  официальных документов, обеспечением нотариусом до возбуждения дела в  суде судебных доказательств (в частности, доказательств, подтверждающих  размещение определенной информации в сети "Интернет"), расходы на  проведение досудебного исследования состояния имущества, на основании  которого впоследствии определена цена предъявленного в суд иска, его  подсудность.  

Таким образом, расходы, предъявленные к возмещению стороной, в  пользу которой принят судебный акт, и понесенные ею в связи с  определением цены иска, подлежат возмещению за счет проигравшей спор  стороны, при условии, если несение таких расходов было необходимо для  реализации права на обращение в суд и собранные до предъявления иска  доказательства соответствуют требованиям относимости и допустимости.  

Заявленные к взысканию расходы обусловлены необходимостью  фиксации доказательств, протоколы осмотра доказательств являются  относимыми и допустимыми доказательствами по делу.  

Учитывая документальное подтверждение понесенных истцом  судебных расходов, руководствуясь статьями 101, 106, 110 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции  правомерно удовлетворил требование истца о взыскании с ответчика  судебных расходов в сумме 54 270 руб.  

Исследовав материалы дела, проверив доводы заявителя, изложенные  в апелляционной жалобе, суд апелляционной инстанции считает  

обоснованным решение суда первой инстанции об удовлетворении исковых  требований.  

Доводы апелляционной жалобы проверены судом апелляционной  инстанции и отклонены по вышеизложенным основаниям.  

Обжалуемый судебный акт соответствует нормам материального  права, а содержащиеся в нем выводы – установленным по делу фактическим  обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам. Нарушений норм  процессуального права, являющихся согласно части 4 статьи 270  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной  инстанции не установлено.  

Согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации расходы по государственной пошлине относятся на  заявителя апелляционной жалобы.  

Руководствуясь статьями 176, 258, 268, 269, 271 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный  апелляционный суд  

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Нижегородской области от 25.05.2018 по  делу № А43-32542/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу  индивидуального предпринимателя ФИО2 - без  удовлетворения.  

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.  

Постановление может быть обжаловано в Суд по интеллектуальным  правам в двухмесячный срок со дня его принятия.  

Председательствующий судья Е.Н. Наумова 

Судьи Д.Г. Малькова  

 Н.В. Устинова