ДЕВЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ 

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

Дело № А14-19160/2022

город Воронеж

22 июня 2023 года

Резолютивная часть постановления объявлена 15 июня 2023 года.  Постановление в полном объеме изготовлено 22 июня 2023 года.  

 Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Миронцевой Н.Д., судей Капишниковой Т.И., 

 ФИО1,  

 при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО2,  

Представители ООО «ГвинГрейс», УФАС по Воронежской области,  ОАО «Газпром газораспределение Воронеж», не явились, извещены  надлежащим образом.  

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы  Управления Федеральной антимонопольной службы по Воронежской  области, общества с ограниченной ответственностью «ГвинГрейс» на  решение Арбитражного суда Воронежской области от 31.03.2023 по делу №  А14-19160/2022 по заявлению открытого акционерного общества «Газпром  газораспределение Воронеж» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о  признании незаконными и об отмене решения и предписания Управления  Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области (ОГРН  

<

***> ИНН 

<

***>) от 27.10.2022 по делу № 036/07/31053/2022,  

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью «ГвинГрейс»  (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>),  

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество «Газпром газораспределение Воронеж»  (далее – заявитель, ОАО «Газпром газораспределение Воронеж») обратилось  в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной  антимонопольной службы по Воронежской области (далее – Воронежское  УФАС России, антимонопольный орган) незаконными и об отмене решения  

и предписания от 27.10.2022 по делу № 036/07/3-1053/2022, принятые по  итогам рассмотрения жалобы ООО «Гвингрейс».  

Дело рассматривалось при участии третьего лица - общества с  ограниченной ответственностью «ГвинГрейс» (ООО «ГвинГрейс»).  

Решением Арбитражного суда Воронежской области от 31.03.2023  заявленные требования о признании недействительными решения и  предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по  Воронежской области от 27.10.2022 по делу № 036/07/3-1053/2022  удовлетворены.  

Суд обязал Управление Федеральной антимонопольной службы по  Воронежской области устранить нарушения прав и законных интересов ОАО  «Газпром газораспределение Воронеж».  

Не согласившись с решением суда первой инстанции, УФАС по  Воронежской области и ООО «ГвинГрейс» обратились в Девятнадцатый  арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами и просят  решение отменить, принять по делу новый судебный акт, которым признать  постановление незаконным.  

УФАС по Воронежской области указывает, что жалоба на положении  документации о закупке может быть направлена любым лицом в  антимонопольный орган до окончания срока подачи заявок на участие в  закупке.  

ООО «ГвинГрейс» считает, что имело право на обращение с жалобой В  УФАС как потенциальный поставщик.  

Ссылается установление критерий общего количества судебных споров  и обращения в антимонопольный орган свидетельствует о создании  преимуществ отдельных участников закупки.  

К материалам дела приобщен отзыв на апелляционную жалобу,  поступивший от ОАО «Газпром газораспределение Воронеж».  

Лица, участвующие в деле, явку своих представителей не обеспечили, о  месте и времени судебного заседания, извещены надлежащим образом.  

Дело рассматривалось в отсутствие указанных лиц в порядке ст. ст. 156,  266 АПК РФ.  

В ходе судебного разбирательства установлено следующее. 

ОАО «Газпром газораспределение Воронеж» опубликовало на сайте  торговой площадки: https:\\etpgpb.ru/:ГП245413 извещение о проведении  закрытых маркетинговых исследований в электронной форме № 03-240-2022  на выполнение работ для нужд ОАО «Газпром газораспределение Воронеж»  по отбору организаций для выполнения топографо-геодезических работ. В  составе указанного извещения также была размещена Документации о  закрытых маркетинговых исследованиях в электронной форме № 03-2402022.  

30.09.2022 решением Совета директоров ОАО «Газпром  газораспределение Воронеж» утверждено Положение о закупках товаров,  работ, услуг, разделом 14 которого предусмотрена возможность проведения  маркетинговых исследований. Маркетинговые исследования в силу пункта  1.2.37 Положения относятся к числу неконкуретных способов проведения  закупки.  

ОАО «Газпром газораспределение Воронеж»  относится к числу лиц, закупочная деятельность которых регламентируется  требованиями Федерального закона № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ,  услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон № 223-ФЗ).  

Предметом закупки являлось реализация региональной программы  газификации жилищно-комунального хозяйства, промышленных и иных  организаций Воронежской области на 2022-2031 годы, утвержденной  Постановлением Правительства Воронежской области от 10.02.2022 № 64.  

Заказчик - ОАО «Газпром газораспределение Воронеж». Дата и время окончания срока подачи заявок 07.10.2022. 

Разделом 2 Методики анализа и оценки заявок участников  маркетинговых исследований (Приложение № 3 к Документации)  сравнительная оценка заявок участников проводится по следующим  критериям:  

- цена закупки - 30%; 

- опыт выполнения аналогичных работ (оказания аналогичных услуг) в  денежном выражении за последние 3 года, предшествующие дате  публикации Извещения о закупке – 30%;  

- наличие трудовых ресурсов – 20%; - квалификация участника закупки – 10%; 

- количество судебных споров, в которых участник является  истцом/ответчиком/третьим лицом/заинтересованным лицом за год,  предшествующий году проведения закупочной процедуры и по которым  судом было вынесено определение о принятии к производству  заявления/искового заявления – 10%.  

Критерий оценки «Квалификация участника закупки» имеет два  подкритерия:  

- подкритерий С1: Опыт выполнения работ, аналогичных предмету  закупки, в денежном выражении за последние 3(три) года, предшествующие  дате публикации Извещения о закупке в адрес ОАО «Газпром  газораспределение Воронеж» и (или) его филиалов (наличие – 50 баллов,  отсутствие – 0 баллов).  

- подкритерий С2: отсутствие досудебного порядка урегулирования  споров (в том числе претензионной работы по договорным обязательствам  между Заказчиком и Участником) в адрес Участника по заключенным  договорам с ОАО «Газпром газораспределение Воронеж», а также  обращений с жалобами в УФАС по Воронежской области на действия  Заказчика при проведении закупочных процедур) по закупочным  процедурам, за последние два года до даты проведения данной закупочной  процедуры (отсутствие – 50 баллов, наличие – 0 баллов). При этом указанный  критерий оценивается следующим образом: менее 5 судебных споров – 100  баллов, более 5 судебных споров – 0 баллов.  

02.06.2022 в адрес Воронежский УФАС России поступила жалоба ООО  «ГвинГрейс» на действия заказчика - ОАО «Газпром газораспределение  Воронеж» в части установления в критериев оценки, а именно, критерий о  квалификации участника закупки (весомость критерия 10%) с учетом  

подкритерия С1 и подкритерия С2, что нарушает требования ч. 1 ст. 2, п.  2 ч. 1 ст. 3, п. 8 ч. 14 ст. 4 Закона № 223-ФЗ.  

27.10.2022 решением комиссии Воронежского УФАС России от по делу   № 036/07/3-1053/2022 жалоба ООО «ГвинГрейс» на действия ОАО «Газпром  газораспределение Воронеж» при проведении закрытого маркетингового  исследования в электронной форме № 03-240-2022 на выполнение работ для  нужд ОАО «Газпром газораспределение Воронеж» по отбору организаций  для выполнения топографо-геодезических работ (процедура на ЭТП ГПБ №  ГП245413) признана обоснованной.  

На основании решения от 27.10.2022 по делу № 036/07/3-1053/2022 ОАО  «Газпром газораспределение Воронеж» выдано предписание в соответствии с  которым необходимо устранить об устранении выявленного нарушения.  

Согласно предписанию от 27.10.2022 по делу № 036/07/3-1053/2022  Комиссия предписывает Обществу внести изменения в документацию  закрытого маркетингового исследования в электронной форме № 03-240-2022  на выполнение работ для нужд ОАО «Газпром газораспределение Воронеж»  по отбору организаций для выполнения топографогеодезических работ  (процедура на ЭТП ГПБ № ГП245413) путем исключения необоснованных  критериев в соответствии с выводами, указанными в решении от 24.10.2022   № 036/07/3-1053/2022.  

Кроме того, продлить срок подачи заявок на участие в закрытом  маркетинговом исследовании в электронной форме № 03-240-2022 на  выполнение работ для нужд ОАО «Газпром газораспределение Воронеж» по  отбору организаций для выполнения топографо-геодезических работ  (процедура на ЭТП ГПБ № ГП245413).  

Не согласившись с вынесенным решением и предписанием, Департамент  обратилось в арбитражный суд с заявлением.  

Исследовав материалы дела, заслушав лиц, участвующих в деле, суд  апелляционной инстанции приходит к следующему.  

В силу части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе  обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными  ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий  (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия,  должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный  правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или  иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные  интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности,  незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные  препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической  деятельности.  

В силу части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания  соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или  иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого  решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у  органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта,  решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также  

обстоятельств, послуживших основанием для принятия  оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий  (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение  или совершили действия (бездействие).  

В силу положений статьи 1 Федерального закона от 18.07.2011 № 223- ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц»  (далее - Федеральный закон № 223-ФЗ, Закон о закупках) в целях  обеспечения единства экономического пространства, создания условий для  своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц  (заказчиков) в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цен,  качества и надежности, обеспечения гласности и прозрачности закупки,  предотвращения коррупции и других злоупотреблений, данным Законом  установлены общие принципы и требования, предъявляемые к закупке  товаров, работ, услуг.  

В соответствии с частями 2, 3.2 статьи 3 Закона № 223-ФЗ положением  о закупке предусматриваются конкурентные и неконкурентные закупки,  устанавливается порядок осуществления таких закупок с учетом положений  данного Федерального закона.  

Неконкурентной закупкой является закупка, условия осуществления  которой не соответствуют условиям, предусмотренным частью 3 данной  статьи. Способы неконкурентной закупки, в том числе закупка у  единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), устанавливаются  положением о закупке.  

В соответствии с пунктом 1.2.37 Положение о закупках товаров, работ,  услуг (утв. решением Совета директоров ОАО «Газпром газораспределение  Воронеж») маркетинговые исследования относятся к числу неконкурентных  способов проведения закупки.  

Положениями статьи 3 Закона № 223 ФЗ предусмотрено следующее. 

 Участник закупки вправе обжаловать в судебном порядке действия  (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг. Корпорация  развития малого и среднего предпринимательства в случаях,  предусмотренных пунктами 1, 4 - 6 части 10 настоящей статьи, вправе  обжаловать в судебном порядке действия (бездействие) заказчиков, в  отношении которых корпорация развития малого и среднего  предпринимательства проводит мониторинг соответствия или оценку  соответствия, предусмотренные статьей 5.1 настоящего Федерального  закона. Органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации  или созданные ими организации в случаях, предусмотренных пунктами 1, 46 части 10 настоящей статьи, вправе обжаловать в судебном порядке  действия (бездействие) заказчиков, в отношении которых органы  исполнительной власти субъектов Российской Федерации или созданные ими  организации проводят мониторинг соответствия или оценку соответствия,  предусмотренные статьей 5.1 настоящего Федерального закона.  

Любой участник закупки вправе обжаловать в антимонопольном органе  в порядке, установленном статьей 18.1 Федерального закона от 26 июля 2006  года N 135-ФЗ "О защите конкуренции", с учетом особенностей,  установленных настоящей статьей, действия (бездействие) заказчика,  

комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при  закупке товаров, работ, услуг, если такие действия (бездействие) нарушают  права и законные интересы участника закупки. Обжалование осуществляется  в следующих случаях:  

1) осуществление заказчиком закупки с нарушением требований  настоящего Федерального закона и (или) порядка подготовки и (или)  осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в  единой информационной системе положении о закупке такого заказчика;  

2.1) нарушение оператором электронной площадки при осуществлении  закупки товаров, работ, услуг требований, установленных настоящим  Федеральным законом;  

3) неразмещение в единой информационной системе положения о  закупке, изменений, внесенных в указанное положение, информации о  закупке, информации и документов о договорах, заключенных заказчиками  по результатам закупки, а также иной информации, подлежащей в  соответствии с настоящим Федеральным законом размещению в единой  информационной системе, или нарушение сроков такого размещения;  

4) предъявление к участникам закупки требований, не предусмотренных  документацией о конкурентной закупке;  

5) осуществление заказчиками закупки товаров, работ, услуг в  отсутствие утвержденного и размещенного в единой информационной  системе положения о закупке и без применения положений Федерального  закона от 5 апреля 2013 года N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере  закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и  муниципальных нужд", предусмотренных частью 8.1 настоящей статьи,  частью 5 статьи 8 настоящего Федерального закона, включая нарушение  порядка применения указанных положений;  

6) неразмещение в единой информационной системе информации или  размещение недостоверной информации о годовом объеме закупки, которую  заказчики обязаны осуществить у субъектов малого и среднего  предпринимательства.  

В случае, если обжалуемые действия (бездействие) совершены  заказчиком, комиссией по осуществлению закупок, оператором электронной  площадки после окончания установленного в документации о конкурентной  закупке срока подачи заявок на участие в закупке, обжалование таких  действий (бездействия) может осуществляться только участником закупки,  подавшим заявку на участие в закупке.  

В антимонопольном органе в порядке, установленном статьей 18.1  Федерального закона от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите  конкуренции", в случаях, определенных пунктами 1, 4 - 6 части 10 настоящей  статьи, а также с учетом особенностей, установленных настоящей статьей,  могут быть обжалованы рассмотрение жалобы антимонопольным органом  должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет  обжалования.  

Согласно части 10 статьи 3 Закона № 223-ФЗ любой участник закупки  вправе обжаловать в антимонопольном органе в порядке, установленном  статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите  

конкуренции», с учетом особенностей, установленных  настоящей статьей 3, действия (бездействие) заказчика, комиссии по  осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке  товаров, работ, услуг, если такие действия (бездействие) нарушают права и  законные интересы участника закупки.  

Порядок рассмотрения антимонопольным органом жалоб на нарушение  процедуры торгов и порядка заключения договоров, порядка осуществления  процедур, включенных в исчерпывающие перечни процедур в сферах  строительства, регламентирован положениями статьи 18.1 Федерального  закона «О защите конкуренции» от 26.07.2006 № 135-ФЗ (далее - Закон   № 135-ФЗ).  

В соответствии со статьей 18.1 Закона № 135-ФЗ рассматривает жалобы  на действия (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок,  оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг, если  такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы  участника закупки, установленные в части 10 статьи 3 Закона о закупках,  согласно которой антимонопольные органы рассматривают жалобы  участников закупки на действия (бездействие) заказчика в случаях: 1)  неразмещения в единой информационной системе положения о закупке,  изменений, вносимых в указанное положение, информации о закупке, 6  подлежащей в соответствии с Федеральным законом N 223-ФЗ размещению в  единой информационной системе, или нарушения сроков такого размещения;  2) предъявления к участникам закупки требования о представлении  документов, не предусмотренных документацией о закупке; 3)  осуществления заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие  утвержденного и размещенного в единой информационной системе  положения о закупке и без применения положений Федерального закона от  05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ,  услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»; 4)  неразмещения или размещения в единой информационной системе  недостоверной информации о годовом объеме закупки, которую заказчики  обязаны осуществить у субъектов малого и среднего предпринимательства.  

В силу части 2 статьи 18.1 Закона № 135-ФЗ право на обжалование  содержания конкурсной документации имеют только лица, подавшие заявку  на участие в торгах. Иные лица вправе обжаловать в антимонопольный орган  лишь нарушения, связанные с размещением информации о проведении  торгов и порядком подачи заявок, если их права или законные интересы  могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка  организации и проведения торгов.  

При этом антимонопольный орган не должен выходить за пределы  доводов жалобы и дал оценку спорной неконкурентной закупке  (маркетинговые исследования) как конкурентной, применив положения  Закона № 223-ФЗ, устанавливающего требования для проведения  конкурентной закупки, не аргументировав неприменение к проводимым  обществом открытым маркетинговым исследованиям в электронной форме  законодательства, регламентирующего данный вид закупок, и не установив в  данном случае наличия у спорной закупки условий, отвечающих  

конкурентной закупке (Постановление Арбитражного суда  Центрального округа от 16.08.2022 по делу № А14-17440/2021).  

Кроме того, исходя из п. 14.12.22 Положения о закупках товаров, работ,  услуг ОАО «Газпром газораспределение Воронеж» следует, что при  проведении закрытого маркетингового исследования перечень  потенциальных участников формирует исполнительный орган по  предложению инициатора закупки.  

По предмету закупки торги не проводились, ООО «Гвин Грейс» не  подавало заявку на участие в торгах, как и не участвовало в маркетинговых  исследованиях, однако направило в адрес УФАС по Воронежской области  жалобу на оспаривание положений документации маркетинговых  исследований в части несогласия заявителя с установленными критериями  оценки поданных заявок.  

На иные нарушения, которые воспрепятствовали ООО «Гвин Грейс»  подать заявку на участие в маркетинговых исследованиях, жалоба не  указывала.  

В случае если с жалобой на действия заказчика обратилось лицо, не  являвшееся участником закупки, и не по вопросам нарушения  установленного нормативными правовыми актами порядка размещения  информации о проведении закупки, порядка подачи заявок на участие в  закупке, а также не доказавшее нарушение его прав и законных интересов в  сфере осуществления предпринимательской деятельности.  

 Суды первой и апелляционной инстанций обоснованно указали, что  поданная в антимонопольный орган жалоба ООО "ИЗИС" была направлена  на оспаривание положений документации маркетинговых исследований в  части отсутствия указания в документации слов "или эквивалент" при  описании предмета закупки, и именно эти положения документации ООО  "ИЗИС" посчитало ограничивающим конкуренцию. Какого-либо указания на  допущение организатором торгов нарушения установленного нормативными  правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов  либо порядка подачи заявок на участие в торгах, как и обоснования того,  каким образом допущенные организатором торгов нарушения  воспрепятствовали ООО "ИЗИС" подать заявку на участие в маркетинговых  исследованиях, ущемили его права, жалоба не содержала.  

Поскольку Общество фактически не согласно с положениями  документации в части критериев оценки, заявку на участие в маркетинговых  исследованиях не подавало, иных оснований для реализации права на  обжалование действий не усматривается, суд пришли к верному выводу о  том, что у антимонопольного органа отсутствовали основания для  рассмотрения в порядке, установленном статьей 18.1 Закона N 135-ФЗ, его  жалобы.  

При этом антимонопольный орган дал оценку спорной  неконкурентной закупке (маркетинговые исследования) как конкурентной,  применив положения Закона N 223-ФЗ, устанавливающего требования для  проведения конкурентной закупки, не аргументировав неприменение к  проводимым обществом открытым маркетинговым исследованиям в  электронной форме законодательства, регламентирующего данный вид  

закупок, и не установив в данном случае наличия у спорной закупки  условий, отвечающих конкурентной закупке.  

Между тем при проведении спорной неконкурентной закупки  соблюдение правил, установленных 6.1 статьи 3 Закона N 223-ФЗ, не  требовалось.  

При схожих обстоятельствах аналогичные выводы были признаны  верными Арбитражным судом Центрального округа в постановлении от  17.08.2022 по делу № А48-6465/2021.  

 В связи с чем, оспариваемое решение не соответствует Закону и  незаконно возлагает на Департамент обязанность по исполнению  предписания, чем нарушены права и законные интересы Департамента при  поредении конкурса.  

Таким образом, предписание Воронежского УФАС России, выданное на  основании указанного решения, также подлежит признанию незаконным.  

Оснований для переоценки выводов арбитражного суда области и его  отмены не имеется.  

 Нарушений норм процессуального права, которые в соответствии со ст.  270 АПК РФ являются основанием к отмене или изменению судебных актов,  судом апелляционной инстанции не установлено.  

Оснований для отмены решения суда первой инстанции не имеется. 

Судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение  апелляционной жалобы в силу ст. 110 АПК РФ относятся на заявителя.  

На основании изложенного, руководствуясь статьями 266-269, 271  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд   

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Воронежской области от 31.03.2023 по  делу № А14-19160/2022 оставить без изменения, апелляционные жалобы –  без удовлетворения.  

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть  обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Центрального  округа в течение двух месяцев через арбитражный суд первой инстанции.  

Председательствующий судья Н.Д. Миронцева  

 судьи Т.И. Капишникова 

 ФИО1