/

 

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

Дело №

А33-11760/2017

г. Красноярск

06 августа 2018 года

Резолютивная часть постановления объявлена «03» августа 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен         «06» августа 2018года.

 

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Бабенко А.Н.,

судей: Споткай Л.Е., Хабибулиной Ю.В.

при ведении протокола судебного заседания Щекотуровой Я.С.,

при участии:

от истца - общества с ограниченной ответственностью «Байкитская космическая связь - Искра»: Яценко Г.С., представителя по доверенности от 21.03.2018, Володиной А.А., представителя по доверенности от 21.03.2018, от ответчика – администрации Эвенкийского муниципального района Красноярского края: Васильевой О.В., представителя  по доверенности от 07.08.2017 № 44, паспорт.рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Байкитская космическая связь - Искра» (ИНН 8802001476, ОГРН 1028800004727)на решение Арбитражного суда Красноярского края

от «25» января  2018года по делу  № А33-11760/2017, принятое судьёй Чурилиной  Е.М.,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Байкитская космическая связь – Искра» (далее по тексту - ООО «Байкитская космическая связь – Искра», общество, истец, ООО «Байкос-Искра») (ИНН 8802001476, ОГРН 1028800004727) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к администрации Эвенкийского муниципального района Красноярского края (далее по тексту – администрации, ответчик) (ИНН 8801012845, ОГРН 1058888016197) о признании незаконным одностороннего отказа от исполнения контракта.

Решением от 25.01.2018   в иске отказано.

Не согласившись с указанным судебным актом,  истец обратился в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, просит отменить обжалуемое решение, в обоснование доводов, изложенных в апелляционной жалобе, указал, что  представленные в материалы дела акты проверок  нельзя признать  надлежащими доказательствами, подтверждающими  факт оказания услуг  ненадлежащего качества.

Определением от 19.03.2018 Третий арбитражный апелляционный суд возвратил апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Байкитская космическая связь - Искра» на решение Арбитражного суда Красноярского края от 25.01.2018.     Постановлением Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 03.05.2018 определение Третьего арбитражного апелляционного суда от 19.03.2018 по делу                    № А33-11760/2014 отменено, дело направлено в Третий арбитражный апелляционный суд для рассмотрения вопроса о принятии апелляционной жалобы к производству.

Определением  Третьего арбитражного апелляционного суда жалоба принята к производству, ее рассмотрение назначено на 03.07.2018, рассмотрение апелляционной жалобы откладывалось.

От ответчика  в материалы дела  поступил отзыв, в котором доводы апелляционной жалобы отклонены.

Надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы иные лица, участвующие в деле, своих представителей в судебное заседание не направили, в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие иных лиц, участвующих в деле, на основании статей 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании представитель истца поддержал  доводы апелляционной жалобы, представил суду пояснения по апелляционной жалобе, пояснил, что данные пояснения не содержат дополнительных пояснений, только систематизированы доводы апелляционной жалобы, изложенные в предыдущем судебном заседании, заявил ходатайство о назначении  судебной компьютерно-технической экспертизы, в обоснование  заявленного ходатайства указал, что у него  имеются  сомнения в достоверности  данных, полученных ответчиком при проведении  проверок, представил суду документы, подтверждающие согласие экспертной организации на проведении судебной экспертизы, подтверждающие компетенцию экспертов, пояснил, что оплата за проведение экспертизы проведена на депозитный счет Третьего арбитражного апелляционного суда, пояснил, что соответствующего  ходатайства в суде первой инстанции истцом не заявлялось, так как полагал, что достаточно пояснений специалиста по спорным вопросам технического плана.

Представитель ответчика возразил против удовлетворения указанного ходатайства.

В силу части 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле, а также может назначить экспертизу по своей инициативе, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором, необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства или проведения дополнительной либо повторной экспертизы.

Согласно правовой позиции, сформулированной в пункте 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", ходатайство о проведении экспертизы в суде апелляционной инстанции рассматривается судом с учетом положений частей 2 и 3 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, согласно которым дополнительные доказательства принимаются судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него (в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство о назначении экспертизы), и суд признает эти причины уважительными.

Аналогичная позиция закреплена в пункте 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции".

При рассмотрении дела судом первой инстанции, истцом не было заявлено ходатайство о назначении судебной экспертизы.

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" в случае, если такое ходатайство не поступило или согласие не было получено, оценка требований и возражений сторон осуществляется судом с учетом положений статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о бремени доказывания, исходя из принципа состязательности, согласно которому риск наступления последствий несовершения соответствующих процессуальных действий несут лица, участвующие в деле (часть 2 статьи 9 Кодекса).

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции  не находит оснований для удовлетворения заявленного ходатайства, считает возможным рассмотреть настоящий спор по имеющимся в материалах дела доказательствам.

Представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы, представитель ответчика доводы апелляционной жалобы не признал, изложил доводы отзыва на апелляционную жалобу.

При повторном рассмотрении настоящего дела арбитражным апелляционным судом установлены следующие обстоятельства.

ООО «Байкитская космическая связь – Искра» зарегистрировано в  Едином государственном реестре юридических лиц за основным государственным регистрационным номером 1028800004727, осуществляет деятельность по оказанию услуг связи по передаче данных за исключением услуг связи по передаче данных для целей передачи голосовой информации на основании лицензии № 139086 от 27.01.2016.

По результатам аукциона в электронной форме на размещение муниципального заказа на оказание услуг по лоту - «оказание услуг связи по предоставлению доступа к сети Интернет с предоставлением трафиков» (протокол № 0319300325516000688-3 от 17.01.2017) между ООО «Байкитская космическая связь-Искра» (исполнителем), являющимся победителем аукциона, и администрацией Эвенкийского района Красноярского края (заказчиком) заключен муниципальный контракт от 02.02.2017 № 43.

В соответствии с пунктом 1.1 муниципального контракта от 02.02.2017 № 43 исполнитель обеспечивает заказчика устойчивой и качественной работой предоставляемых услуг связи по доступу в сеть Интернет с предоставлением трафика в соответствии с техническим заданием (приложение № 2 к контракту), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

По пункту 5.5 муниципального контракта от 02.02.2017 № 43 споры по муниципальному контракту разрешаются путем переговоров, а именно  направлением писем с предложением урегулировать спорные отношения внесудебными способами, что является обязательным досудебным претензионным порядком рассмотрения спора.

В соответствии с пунктами 6.5. и 6.6 муниципального контракта от 02.02.2017 № 43 расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда или в связи с односторонним отказом стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

Расторжение настоящего контракта в связи с односторонним отказом стороны от  исполнения контракта осуществляется в порядке, предусмотренном статьей 95 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее по тексту - Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ).

Основаниями для одностороннего отказа от исполнения контракта по инициативе заказчика является оказание услуг ненадлежащего качества, если недостатки не могут быть устранены в приемлемый для заказчика срок.

По пункту 8.1. муниципального контракта от 02.02.2017 № 43 контракт вступает в силу с момента его подписания и действует по 31.12.2017.

Согласно разделу 1 «Предмет услуг» Технического задания на оказание услуг связи по предоставлению доступа к сети Интернет с предоставлением трафика, являющегося приложением № 2 к муниципальному контракту, предметом услуги является обеспечение администрации Эвенкийского муниципального района Красноярского края постоянным доступом в сеть Интернет с заданным ежемесячным объемом трафика.

Требования к составу и  качеству услуг установлены разделом 7 Технического задания, согласного пунктам 7.3. и 7.5 которого для подразделений заказчика в с. Байкит, с. Ванавара и в п. Тура среднее время приема-передачи для каждого из тестовых ресурсов не должно превышать 600 мс, максимальное время приема-передачи для каждого из тестовых ресурсов не должно превышать 675 мс при отправке не менее чем 100 пакетов. Для всех подразделений заказчика маршрут до каждого из тестовых ресурсов не должен превышать 15 скачков.

Заказчиком проведена проверка качества услуг, по результатам которой составлены следующие акты: акт проверки соответствия услуг предоставляемых по муниципальному контракту № 43 от 02.02.2017 техническому заданию (с. Ванавара) от 17.02.2017, акт проверки соответствия услуг предоставляемых по муниципальному контракту № 43 от 02.02.2017 техническому заданию (с. Байкит) от 20.02.2017; акт проверки соответствия услуг предоставляемых по муниципальному контракту № 43 от 02.02.2017 техническому заданию (п. Тура) от 20.02.2017, отразившие факт невыполнения исполнителем при предоставлении доступа к сети Интернет с предоставлением трафика пунктов 7.3, 7.5, 10.1, 10.5 технического задания (приложение № 2 к контракту).

Установив по результатам проведения проверки качества оказания услуг связи по предоставлению доступа к сети Интернет с предоставлением трафиков нарушения  пунктов 7.3, 7.5 и раздела 10 Технического задания к муниципальному контракту № 43 от 02.02.2017, администрация направила в адрес истца письмо от 20.02.2017 № 460-03/2                  «О качестве услуги» с просьбой в течение пяти рабочих дней привести качество услуги в соответствии с Техническим заданием к муниципальному контракту № 43 от 02.02.2017.

Письмо получено исполнителем 27.02.2017, что подтверждается уведомлением о вручении почтового отправления с идентификационным номером 64800010897830.

В связи с неполучением в установленный срок ответа на письмо от 20.02.2017                           № 460-03/2, комиссия администрации Эвенкийского муниципального района Красноярского края 16.03.2017 и 20.03.2017 провела повторную проверку качества оказания услуг связи, по результатам которой составила акты проверки от 16.03.2017 (с.Байкит и п.Тура) и от 20.03.2017 (с. Ванавара), отразившие не соответствие оказываемых услуг пунктам 7.3, 7.5, разделу 10 Технического задания (приложение № 2 к контракту), не устранение исполнителем ранее выявленных нарушений.

В связи с ненадлежащим исполнением исполнителем (истцом по настоящему делу) своих обязательств по контракту, заказчик на основании пункта 6.6. муниципального контракта от 02.02.2017 № 43, принял решение от 03.04.2017 № 859-09 о расторжении контракта в одностороннем порядке, указав в нем, что решение вступает в законную силу через 10 дней с даты надлежащего уведомления; под датой надлежащего уведомления понимается дата получения заказчиком подтверждения о вручении исполнителю указанного уведомления, либо дата получения заказчиком информации об отсутствии исполнителя по его адресу, указанному в контракте; дата по истечении тридцати дней с даты размещения решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта на официальном сайте.

Решение от 03.04.2017 о расторжении заказчиком муниципального контракта в одностороннем порядке № 43 от 02.02.2017 опубликовано на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок 05.04.2017, а также получено обществом 14.04.2017 по почте, что подтверждается уведомлением о вручении почтового отправления с идентификационным номером 64800010897960.

Полагая, что указанное решение является незаконным, нарушает права и законные интересы, истец обратился в суд с рассматриваемым иском.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии с частью 3 статьи 15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, принимаемые судом решения, постановления, определения должны быть законными, обоснованными и мотивированными. 

Согласно части 1  статьи  71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. 

В соответствии с пунктом 1  статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Проверив законность и обоснованность решения  суда первой инстанции  в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции  находит основания  для его отмены,  исходя из следующего.

Согласно части 9 статьи 95 Федерального закона Российской Федерации "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственный и муниципальных нужд" от 05.04.2013 N 44-ФЗ (далее - Федеральный закон N 44-ФЗ) заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации  для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

Пунктом 6.6 контракта установлено право заказчика на односторонний отказ от исполнения контракта в связи с оказанием услуг ненадлежащего качества, при условии не устранения исполнителем услуг недостатков в срок, установленный заказчиком.

В данном случае спорные отношения вытекают из договора возмездного оказания услуг (статья 779 Гражданского кодекса Российской Федерации). Основания одностороннего отказа от исполнения указанного договора предусмотрены статьей 782 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно части 10 статьи 95 Федерального закона N 44-ФЗ заказчик вправе провести экспертизу поставленного товара, выполненной работы, оказанной услуги с привлечением экспертов, экспертных организаций до принятия решения об одностороннем отказе от исполнения контракта в соответствии с частью 8 настоящей статьи.

Как следует из материалов дела и сторонами не оспаривается, по результатам электронного аукциона на размещение муниципального заказа на оказание услуг по лоту - «оказание услуг связи по предоставлению доступа к сети Интернет с предоставлением трафиков» между ООО «Байкитская космическая связь-Искра» (исполнителем), являющимся победителем аукциона, и администрацией Эвенкийского района Красноярского края (заказчиком) заключен муниципальный контракт от 02.02.2017 № 43, предметом которого является  обеспечение заказчика устойчивой и качественной работой предоставляемых услуг связи по предоставлению доступа в сеть Интернет с предоставлением трафика в соответствии с техническим заданием (приложение № 2 к контракту).

Согласно разделу 1 «Предмет услуг» Технического задания на оказание услуг связи по предоставлению доступа к сети Интернет с предоставлением трафика, являющегося приложением № 2 к муниципальному контракту, предметом услуги является обеспечение администрации Эвенкийского муниципального района Красноярского края постоянным доступом в сеть Интернет с заданным ежемесячным объемом трафика.

Требования к составу и  качеству услуг установлены разделом 7 Технического задания, согласного пунктам 7.3. и 7.5 которого для подразделений заказчика в с. Байкит, с. Ванавара и в п. Тура среднее время приема-передачи для каждого из тестовых ресурсов не должно превышать 600 мс, максимальное время приема-передачи для каждого из тестовых ресурсов не должно превышать 675 мс при отправке не менее чем 100 пакетов. Для всех подразделений заказчика маршрут до каждого из тестовых ресурсов не должен превышать 15 скачков.

Заказчиком проведена проверка качества услуг, по результатам которой составлены акты проверки соответствия услуг предоставляемых по муниципальному контракту № 43 от 02.02.2017 техническому заданию (с. Ванавара) от 17.02.2017, (с. Байкит) от 20.02.2017; (п. Тура) от 20.02.2017, отразившие по мнению комиссии факт невыполнения исполнителем при предоставлении доступа к сети Интернет с предоставлением трафика пунктов 7.3, 7.5, 10.1, 10.5 технического задания (приложение № 2 к контракту).

Письмом от 20.02.2017 № 460-03/2 «О качестве услуги», полученным истцом 27.02.2017, администрация просила истца в течение пяти рабочих дней привести качество услуги в соответствии с Техническим заданием к муниципальному контракту № 43 от 02.02.2017.

В связи с неполучением от общества ответа на письмо от 20.02.2017 № 460-03/2 комиссия администрации 16.03.2017 и 20.03.2017 провела проверку качества оказания услуг, по результатам которой составила акты проверки соответствия услуг предоставляемых по муниципальному контракту № 43 от 02.02.2017 Техническому заданию от 16.03.2017 (с. Байкит и п.Тура) и акт проверки соответствия услуг предоставляемых по муниципальному контракту № 43 от 02.02.2017 Техническому заданию (с. Ванавара) от 20.03.2017, якобы подтвердившие несоответствие оказываемых услуг требованиям пунктов 7.3, 7.5 (приложение № 2 к контракту), не устранение исполнителем ранее выявленных нарушений качества оказываемых услуг.

По мнению суда первой инстанции, факт ненадлежащего выполнения исполнителем обязательств в соответствии с техническим заданием (приложение № 2 к контракту), выявленных в ходе проверки качества услуг заказчиком, а именно пунктов 7.3 и 7.5 технического задания (приложение № 2 к контракту), подтверждается актами проверки на соответствие услуг представляемых по муниципальному контракту № 43 от 02.02.2017 техническому заданию от 17.02.2017 (п. Ванавара), от 20.02.2017 (с. Байкит), от 20.02.2017 (п. Тура), от 16.03.2017 (с. Байкит), от 16.03.2017 (п. Тура) и от 20.03.2017.

Указанные акты оценены судом и признаны допустимыми и достоверными доказательствами по смыслу статей 67, 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Отклоняя доводы истца, касающиеся экспертизы, состава комиссии  заказчика и порядка проведения проверок  качества услуг, суд первой инстанции указал на то, что каких-либо специальных требований к сотрудникам заказчика, осуществляющим экспертизу, а также требований к процедуре проведения экспертизы, Федеральный закон № 44-ФЗ не предусматривает, закрепляет условие о праве заказчика на проведение экспертизы, отсутствии у него соответствующей обязанности.

Ссылка истца на положения статьи 94 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ признана  судом  первой инстанции ошибочной, поскольку процедура расторжения контракта, в том числе по решению заказчика об одностороннем отказе от его исполнения, урегулирована статьей 95 приведенного Федерального закона.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с указанными выводами суда первой инстанции по следующим основаниям.

Пунктом 1 части 1 статьи 94 Федерального закона N 44-ФЗ N 44-ФЗ установлено, что заказчик осуществляет приемку поставленного товара, выполненной работы (ее результатов), оказанной услуги, а также отдельных этапов поставки товара, выполнения работы, оказания услуги, предусмотренных контрактом, включая проведение в соответствии с названным Федеральным законом экспертизы поставленного товара, результатов выполненной работы, оказанной услуги, а также отдельных этапов исполнения контракта.

В силу части 3 статьи 94 Федерального закона N 44-ФЗ для проверки предоставленных поставщиком (подрядчиком, исполнителем) результатов, предусмотренных контрактом, в части их соответствия условиям контракта, заказчик обязан провести экспертизу. Экспертиза результатов, предусмотренных контрактом, может проводиться заказчиком своими силами или к ее проведению могут привлекаться эксперты, экспертные организации на основании контрактов, заключенных в соответствии с настоящим Федеральным законом.

Частью 5 статьи 94 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ предусмотрено, что для проведения экспертизы поставленного товара, выполненной работы или оказанной услуги эксперты, экспертные организации имеют право запрашивать у заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) дополнительные материалы, относящиеся к условиям исполнения контракта и отдельным этапам исполнения контракта. Результаты такой экспертизы оформляются в виде заключения, которое подписывается экспертом, уполномоченным представителем экспертной организации и должно быть объективным, обоснованным и соответствовать законодательству Российской Федерации. В случае, если по результатам такой экспертизы установлены нарушения требований контракта, не препятствующие приемке поставленного товара, выполненной работы или оказанной услуги, в заключении могут содержаться предложения об устранении данных нарушений, в том числе с указанием срока их устранения.

Согласно части 10 статьи 95 Федерального закона N 44-ФЗ заказчик вправе провести экспертизу поставленного товара, выполненной работы, оказанной услуги с привлечением экспертов, экспертных организаций до принятия решения об одностороннем отказе от исполнения контракта в соответствии с частью 8 настоящей статьи.

С учетом положений статьей 310, 450 Гражданского кодекса Российской Федерации, норм Федерального закона N 44-ФЗ, основанием для одностороннего отказа от исполнения государственного контракта может быть признано существенное нарушение условий контракта исполнителем, подтвержденное результатами экспертизы.

Следовательно, экспертное заключение, как основания для отказа от исполнения государственного контракта, должны соответствовать требованиям законодательства.

Таким образом,  выводы суда  первой инстанции о том, что требований к процедуре проведения экспертизы, Федеральный закон № 44-ФЗ не предусматривает,  являются ошибочными.

Экспертным заключением признается письменный документ, отражающий ход и результаты исследования с указанием примененных методов, оценки результатов исследований. Вместе с тем, в материалы дела такое экспертное заключение не представлено.

В данном случае ответчик принял решение об одностороннем отказе от исполнения государственного контракта исключительно на основании односторонних актов  проверки заказчика  на соответствие услуг представляемых по муниципальному контракту № 43 от 02.02.2017 техническому заданию от 17.02.2017 (п. Ванавара), от 20.02.2017 (с. Байкит), от 20.02.2017 (п. Тура), от 16.03.2017 (с. Байкит), от 16.03.2017 (п. Тура) и от 20.03.2017,  составленных  комиссией  по контролю за качеством оказания услуг связи по предоставлению доступа к сети Интернет с предоставлением трафиков в п. Тура и в с. Байкит,  созданной и утвержденной  на основании одностороннего акта  заказчика – распоряжения  администрации от 16.02.2017 № 48-р.

В нарушение статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, представленные в материалы дела акты не соответствуют требованиям экспертного заключения.

Доказательств того, что  ответчиком  проводилась экспертиза в установленном частью 10 статьи 95  Законом  № 44-ФЗ порядке, в материалы дела не представлено.

Более того, судом апелляционной   инстанции установлено, что все шесть актов проверки (л.д.41,43,45,47,49,51т.1) составлены работниками Администрации Эвенкийского муниципального, что является нарушением подпункта "а" пункта 1, пункта 3 части 2 статьи 41 Федерального закона   N 44-ФЗ.

Выводы суда первой инстанции о том, что каких-либо специальных требований к сотрудникам заказчика, осуществляющим экспертизу, Федеральный закон № 44-ФЗ не предусматривает, прямо противоречат части 2 статьи 41 указанного Закона, которой установлены требования к экспертам, экспертным организациям.

Так, частью 2 статьи 41 Закона о контрактной системе определен перечень лиц, которые не могут привлекаться к проведению экспертизы.

В соответствии с частью части 2 статьи 41 Федерального закона N 44-ФЗ, в соответствии с положениями которой проведению экспертизы в случаях, предусмотренных настоящим Федеральным законом, не могут быть допущены: 1)физические лица: а) являющиеся либо в течение менее чем двух лет, предшествующих дате проведения экспертизы, должностными лицами или работниками заказчика, осуществляющего проведение экспертизы, либо поставщика (подрядчика, исполнителя); 3) физические лица или юридические лица в случае, если заказчик или поставщик (подрядчик, исполнитель) прямо и (или) косвенно (через третье лицо) может оказывать влияние на результат проводимой такими лицом или лицами экспертизы.

При этом согласно части 4 статьи 41 Закона о контрактной системе в случае выявления в составе экспертов, экспертных организаций лиц, указанных в части 2 статьи 41 Закона о контрактной системе, заказчик должен принять незамедлительные меры, направленные на привлечение для проведения экспертизы иного эксперта, иной экспертной организации.

Таким образом, не допускается привлечение к экспертизе лиц, не соответствующих требованиям, установленным статьей 41 Закона о контрактной системе, а также лиц, не уведомивших заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) о допустимости своего участия в проведении экспертизы.

Во всех шести случаях  также нарушены требования части 3 статьи 41 Федерального закона N 44-ФЗ об уведомлении экспертами (членами комиссии) исполнителя в письменной форме о допустимости своего участия в проведении экспертизы (проверке), в соответствии с требованиями  которой, экспертная организация обязана уведомить в письменной форме заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) о допустимости своего участия в проведении экспертизы (в том числе об отсутствии оснований для недопуска к проведению экспертизы в соответствии с частью 2 настоящей статьи).

Такие уведомления отсутствуют.

Уведомление исполнителя посредством телефонной связи, через представителя истца Горкавенко А.В. таким уведомлением не является.

Факт присутствия  сотрудников  истца при составлении актов в с. Ванавара от 17.02.2017 (Котов А.А.), в п. Тура 20.02.2017 (Горкавенко А.В.), указанные нарушения не опровергают.

Истец  в своих дополнительных пояснениях   к апелляционной   жалобе ссылается на то, что  в актах проверки отсутствуют протоколы соединений при дозвоне сотрудникам ООО 1. В актах проверки: от 17.02.2017 года (п. Ванавара) (том 1, листы дела № 41-42); от 20.02.2017 года (п. Байкит) (том 1, листы дела № 43-44); от 20.02.2017 года (п. Тура) (том 1, листы дела № 45-46); от 16.03.2017 года (п. Байкит) (том 1, листы дела № 47-48); от 16.03.2017 года (п. Тура) (том 1, листы дела № 49-50); от 20.03.2017 года (п. Ванавара) (том 1, листы дела № 51-52) Администрация указывает на не соблюдение ООО «Байкос-Искра» требований, установленных пунктом 7.3 Технического задания на оказания услуг связи по предоставлению доступа к сети Интернет с предоставлением трафика (Приложение № 2 Договора) (далее по тексту — Техническое задание).

В соответствии с пунктом 7.3. Технического задания для подразделения Заказчика в с.Байкит, с. Ванавара и в п. Тура среднее время приема-передачи для каждого из тестовых ресурсов не должно превышать 600 мс, максимальное время приема-передачи для каждого из тестовых компьютеров не должно превышать 675 мс при отправке не менее чем 100 пакетов.

Во всех вышеуказанных актах, отмечено, что проверка соответствия услуг пункту 7.3 Технического задания осуществлялась ответчиком через командную строку Windows командой ping. Между тем, указанная команда предназначена для проверки работоспособности канала. Поскольку на момент исполнения команды невозможно понять, какое количество пользовательских данных находится в канале в момент измерения, она является оценочной и как средство измерения ее не используют. В связи с тем, что в момент выполнения данной команды на компьютере могут использоваться  какие - то другие приложения, время на обработку самой команды и ее результатов тоже могут быть разным, в зависимости от того, какое количество приложений используется на компьютере в момент исполнения команды. При этом, разница в показаниях может быть существенной, в зависимости от загрузки канала.

Таким образом, результаты, которые были установлены ответчиком в ходе проверки, не являются объективными, поскольку при выборе метода проверки не были должным образом учтены: предмет проверки (среднее и максимальное время приема-передачи), а также факторы, оказывающие влияние на достоверность и точность показателей.

 В актах проверки: от 17.02.2017 года (п. Ванавара) (том 1, листы дела № 41-42); от 20.02.2017 года (п. Байкит) (том 1, листы дела № 43-44); от 20.02.2017 года (п. Тура) (том 1, листы дела № 45-46); от 16.03.2017 года (п. Байкит) (том 1, листы дела № 47-48); от 20.03.2017 года (п. Ванавара) (том 1, листы дела № 51-52) ответчик указывает на несоблюдение ООО «Байкос-Искра» требований, установленных пунктом 7.5 Технического задания.

Согласно пункту 7.5 Технического задания для всех подразделений Заказчика маршрут до каждого из тестовых ресурсов не должен превышать 15 скачков. Приведенные акты свидетельствуют о том, что проведение проверки ответчиком осуществлялось через командную строку Windows командой tracert. Однако, ответчиком не учтен тот факт, что механизм прохождения пакетов в сети динамический и перестраивается в зависимости от качества каналов и задержек, переходов; в разные моменты измерения количество переходов до одного и того же сайта может быть различным; оператор может гарантировать параметры только в пределах своего сегмента.

Также истец отметил, что ICMP-протокол иногда используется для сетевых атак (например, DDoS) и некоторые сетевые инженеры и системные администраторы предпочитают настраивать свои устройства таким образом, чтобы они не отвечали на ICMP-запросы. Иногда бывает так, что конечный узел не отвечает на ICMP-запросы, но на самом деле он корректно работает и выполняет свои функции.

В актах проверки: от 20.02.2017 года (п. Байкит) (том 1, листы дела                              № 43-44); от 16.03.2017 года (п. Байкит) (том 1, листы дела № 47-48) ответчик  делает вывод о том, что проверка соответствия услуг пункту 7.8 Технического задания непройдена.

Пунктом 7.8 Технического задания предусмотрено, что максимальное время Загрузки и скачивания файлов размером свыше 10 Мб не должно превышать расчетное время при скорости 512 Кбит/с более чем на 15 %.

Как указал истец, важное значение для проведения указанной проверки имеет вид файла и метод его скачивания, из актов проверки невозможно установить ни вид файла, который ответчик скачивал с интернет ресурса, ни метод его скачивания.

Кроме того, в актах проверки не указано, какими средствами ответчик производил измерение времени, в строке «время скачивания» отсутствует указание на единицу измерения (минуты, секунды, миллисекунды).

В актах проверки: от 17.02.2017 года (п. Ванавара) (том 1, листы дела                               № 41-42); от 20.02.2017 года (п. Байкит) (том 1, листы дела № 43-44); от 16.03.2017 года(п. Байкит) (том 1, листы дела № 47-48) ответчик  ссылается на отсутствие резервногоканала в нарушение положения пункта 7.13 Технического задания.

В соответствии с пунктом 7.13 Договора Исполнитель обязан предусмотреть резервирование магистральных каналов связи и автоматический переход с основного канала на резервный в случае, если сбои в работе основного канала продолжаются более 10 минут.

Как пояснил истец, резервным каналом связи для любой системы называется канал, не находящийся в прямой зависимости от основного используемого канала и каким-либо образом (автоматически, вручную или динамически) подключаемый в момент любого отказа основного канала. В настоящем случае, речь идет о резервном спутниковом канале, то есть об организованной отдельно от основной спутниковой антенны и периферии, способной независимо от работающей для тех же целей основной антенны передать данные в случае ее отказа.

По мнению истца, с точки зрения построения систем, нет никакой разницы, какой канал называть резервным, а какой основным. В классическом понимании услуги оказываются путем подачи данных через один канал, называемый основным, а в случае его отказа оператор системы, либо автоматика программным или физическим способом переключает поток данных на использование иного канала, называемого резервным. В современном понимании появился еще один способ - динамический, в этом случае оба канала подключены одновременно, и оба находятся в использовании для передачи данных, тем самым не только резервируя передачу без пауз, но и балансируя нагрузку между собой для повышения качества услуг. Данный способ предусматривает полную интеллектуальную автоматику.

По состоянию на 01.01.2017 г. обществом использовалось ручное программное переключение между основным и резервным каналом, с 01.05.2017 г. было внедрено автоматическое переключение в случае сбоя и обратное переключение после его ликвидации, а с 01.09.2017 запущено полностью автоматизированное использование двух и более каналов в каждом населенном пункте контракта с динамической балансировкой, что полностью автоматизировало процесс.

Фактически на момент начала оказания услуг по муниципальному контракту истец использовал в каждом из населенных пунктов оказания услуг не менее двух действующих каналов связи, что подтверждается:

-   в п. Тура: два разных договора с АО «КБ «Искра» по разным технологиям -основной канал «I-DIRECT» - отдельная станция, в рамках корпоративного договора на 7 станций (договор №8623 от 01.01.2016 г. с приложениями) (том 4, листы дела № 98 - 129), резервный канал - «CDM» - подключение к имеющейся у АО «КБ «ИСКРА» собственной станции (договор № 5971 от 10.09.2010 г. с приложениями) (том 4, листы дела № 174-217);

-   в п. Байкит: два разных договора с АО «КБ «Искра» по разным технологиям - основной канал «I-DIRECT» - отдельная станция, в рамках корпоративного договора на 7 станций (договор №8623 от 01.01.2016 г. с приложениями) (том 4, листы дела № 98 - 129), резервный канал - «HUGHES» - отдельная станция, в рамках корпоративного договора на 7 станций (договор №8750 от 01.05.2016 г. с приложениями) (том 4, листы дела № 130 - 173);

-       в п. Ванавара: два разных договора с АО «КБ «Искра» по разным технологиям - основной канал «I-DIRECT» - отдельная станция, в рамках корпоративного договора на 7 станций (договор №8623 от 01.01.2016 г. с приложениями) (том 4, листы дела № 98 - 129), резервный канал - «HUGHES» -отдельная станция, в рамках корпоративного договора на 7 станций (договор №8750 от 01.05.2016 г. с приложениями) (том 4, листы дела № 130 - 173).

Указанные документы подтверждают наличие у общества нескольких действующих каналов связи во всех перечисленных населенных пунктах оказания услуг. Таким образом, указание в составленных ответчиком актах проверки качества услуг на отсутствие резервных каналов связи, не соответствует действительности.

При этом ответчик, на момент составления актов проверки качества услуг, не имел технической возможности проверить наличие, либо отсутствие у истца каналов связи, в связи с чем, внес в указанные акты заведомо недостоверную информацию о нарушении истцом условий муниципального контракта в указанной части.

В актах проверки: от 17.02.2017 года (п. Ванавара) (том 1, листы дела№ 41-42); от 20.02.2017 года (п. Байкит) (том 1, листы дела № 43-44); от 20.02.2017 года (п. Тура) (том 1, листы дела № 45-46); от 16.03.2017 года (п. Байкит) (том 1, листы дела № 47-48);  от 16.03.2017 года (п. Тура) ( том 1, листы дела № 49-50); от 20.03.2017 года (п. Ванавара) (том 1, листы дела № 51-52) истец констатирует несоответствие, оказываемых ООО «Байкос- Искра» услуг разделу 10 Технического задания.

В актах проверки: от 17.02.2017 года (п. Ванавара) (том 1, листы дела № 41-42); от 20.02.2017 года (п. Байкит) (том 1, листы дела№ 43-44); от 16.03.2017 года (п. Байкит) (том 1, листы дела № 47-48); от 20.03.2017 года (п. Ванавара) (том 1, листы дела № 51-52 истец указывает на нарушение пункта 10.5 Технического задания.

Во всех приведенных актах ответчик ссылается на нарушение исполнителем условий муниципального контракта в части предоставления обществом только одного телефонного номера технической поддержки по каждому населенному пункту, где оказываются услуги, а также на отсутствие ответа на звонки со стороны истца.

Следует отметить, что ответчик во всех актах указывает на нарушение пункта 10.5 Технического задания, тогда как данный пункт содержит условие о времени устранения сбоев и аварий. Условие о предоставлении телефонных номеров содержится в пункте 10.4 Технического задания. Так, исполнитель обязан предоставить не менее одного телефонного номера технической поддержки для каждого из населенных пунктов.

При этом, как следует из согласованного сторонами списка телефонных номеров службы технической поддержки (копии электронных писем от 02.02.2017 г., от 03.02.2017г. и дополнительные пояснения общества о согласовании указанного списка, сторонами приобщены истцом к материалам настоящего дела в судебном заседании 05.12.2017 г.), обществом в соответствии с требованиями пунктов 10.4, 10.5 Технического задания к муниципальному контракту, для каждого населенного пункта оказания услуг                            (за исключением п. Ванавара) было предоставлено по два телефонных номера технической поддержки, в п. Ванавара - один телефонный номер.

Кроме того, в актах проверки: от 20.02.2017 года (п. Байкит) (том 1, листы дела №43-44); от 16.03.2017 года (п. Байкит) (том 1, листы дела № 47-48) допущена ошибка в указании номера, вместо номера 2-31-05, указан: 2-35-15.

В акте от 20.02.2017 года (п. Тура) (том 1, листы дела № 45-46) истец осуществляет проверку раздела 10 и констатирует отсутствие дозвона на номер истца.

В акте проверки от 16.03.2017 года (п. Тура) (том 1, листы дела № 49-50) ответчик ссылается на нарушение раздела 10 Технического задания, а именно пункта 10.1 Технического задания.

Между тем, какие-либо акты, подтверждающие осуществление звонков на номера истца, отсутствуют. Кроме того, в соответствии с пунктом 10.2 Технического задания, время ожидания ответа сотрудника технической поддержки должно составлять не более 5 минут. Акты не содержат указания, в течение какого промежутка времени ответчик ожидал ответа истца.

      Ни в одном из актов проверок ответчика не указано:

          -    время проведение проверки;

-         информация о характеристиках текстовых компьютеров (например: операционной системе), подтвержденная соответствующими доказательствами;

-         информация о загруженности канала: об использовании/неиспользовании сторонних приложений, программ при проведении проверки.

Суд апелляционной инстанции,  повторно  оценивая вышеуказанные акты, установил, что их содержание не позволяет опровергнуть указанные выше доводы истца.

Более того, все шесть актов  идентичны как по форме, так и по формулировкам выявленных нарушений и выводам членами комиссии, что позволяет сделать вывод о формальном походе к проведению проверки. При этом все акты  не содержит информации о том, каким образом выявлены установленные в актах обстоятельства, что не позволяет проверить достоверность сведений этих заключений (актов). Ни один  из актов не содержит информацию, из которой можно было бы установить, на основании каких обстоятельств члены  комиссии пришли к изложенным в актах  выводам. Они не содержат выводов о том, могло ли повлиять на выполнение исполнителем своих контрактных обязательств исполнение обязательств заказчиком. Между тем указанное обстоятельство имеет существенное значение для определения существенности нарушения обязательства со стороны исполнителя.

На основании изложенного, суд апелляционной  инстанции установил, что имеющиеся в деле доказательства не позволяют сделать вывод о наличии достаточных оснований для одностороннего отказа ответчиком от исполнения государственного контракта, в связи с чем, пришел к выводу о том, что  односторонний  отказ  от исполнения контракта противоречит положениям Федерального закона N 44-ФЗ.

Выводы суда первой инстанции  о том, что истцом не представлено доказательств надлежащего исполнения с его стороны контрактных обязательств, отклоняются, так как в данном случае Администрацией не доказано нарушений условий контракта, послуживших основанием для одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта.

Согласно ч. 1 ст. 310 Гражданского кодекса Российской Федерации  односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами.

В силу ст. 782 Гражданского кодекса Российской Федерации  заказчик вправе отказаться от исполнения договора возмездного оказания услуг при условии оплаты исполнителю фактически понесенных им расходов.

Нормы статьи 95 Федерального закона N 44-ФЗ предоставляют заказчику право принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта. Но при этом заказчик до принятия такого решения проводит экспертизу поставленного товара, выполненной работы, оказанной услуги с привлечением экспертов, экспертных организаций. В данном случае доказательств того, что  ответчиком  проводилась экспертиза в установленном частью 10 статьи 95  Законом  № 44-ФЗ порядке в материалы дела не представлено,  проведенная заказчиком проверка  оказанных заявителем услуг осуществлена  с нарушением требований законодательства, в связи с чем, ее результаты не могут достоверно подтвердить факты нарушения условий контракта со стороны исполнителя.

Основания принятия решения об одностороннем отказе от исполнения контракта закреплены в части 15 статьи 95 Федерального закона N 44-ФЗ: заказчик обязан принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта в случаях:1) если в ходе исполнения контракта установлено, что поставщик (подрядчик, исполнитель) и (или) поставляемый товар не соответствуют установленным извещением об осуществлении закупки и (или) документацией о закупке требованиям к участникам закупки и (или) поставляемому товару или представил недостоверную информацию о своем соответствии и (или) соответствии поставляемого товара таким требованиям, что позволило ему стать победителем определения поставщика (подрядчика, исполнителя).

Между тем, материалами дела не подтверждено наличие нарушений истцом условий контракта, которые могли бы повлечь принятие ответчиком решения об одностороннем отказе от исполнения контракта в соответствии с требованиями статьи 41 Федерального закона N 44-ФЗ.

При таких обстоятельствах у суда первой инстанции отсутствовали основания для  отказа в удовлетворении заявленного истцом требования.

Согласно пункту 2 абзаца 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт.

В силу части 2 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основаниями для изменения или отмены решения арбитражного суда первой инстанции является неправильное применение норм материального права.

В связи с тем, что нормы материального права применены судом первой инстанции неправильно, решение подлежит отмене на основании части 2 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с изложением резолютивной части в новой редакции об  удовлетворении  заявленных требований в полном объеме.

В соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

В связи с удовлетворением  заявленных требований в полном объеме, в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение иска, апелляционной  и кассационной жалобы относятся на ответчика.

Руководствуясь статьями 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд 

 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края   от «25» января  2018года по делу  № А33-11760/2017 отменить. Принять по делу новый судебный акт.  Исковые требования удовлетворить.

Признать незаконным односторонний отказ от исполнения муниципального контракта от 02.02.2017 № 43, оформленный  решением администрации Эвенкийского муниципального района Красноярского края  03.04.2017    № 859-09.

Взыскать с администрации Эвенкийского муниципального района Красноярского края (ИНН 8801012845, ОГРН 1058888016197) в пользу общества с ограниченной ответственностью «Байкитская космическая связь - Искра» (ИНН 8802001476, ОГРН 1028800004727)  судебные расходы по уплате государственной пошлины  за рассмотрение  иска, апелляционной  и кассационной жалобы в размере 12 000 рублей.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

 

Председательствующий

А.Н. Бабенко

Судьи:

Л.Е. Споткай

 

Ю.В. Хабибулина